第一章合同概述提纲.doc

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1、合 同 法 第一章 合同及合同法概述 （5学时）目的及要求：掌握合同及合同法的基本概念；理解合同法的基本原则精神；认识合同的分类；了解合同关系的构成要素及特点。第一节合同的概念和特征相关法条：合同法：第2条、第123条、第124条土地承包法2002年8月29日施行：第56条合同法： 第3条、 第4条、第5条、第6条、 第7条一、合同的概念：（一）早期合同法上：契约 合同（二）合同的词源：源于罗马法的合同概念“Contractus”。据学者考证,“Contractus一词由“Con和“Tractus二字组成 （三）两大法系上：大陆法学者基本上认为合同是一种合意或协议。英美法学者大都认为合同是一种

2、允诺 在我国：一种观点认为，合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务的协议，合同仅发生债权债务关系而不产生其他民事关系。另一种观点认为，尽管合同是产生债的原因，合同关系也是债的一种形式，但合同不仅产生、变更、终止债权债务关系，而且也是物权关系、共同关系等非债权债务关系产生、变更、终止的原因， （四）合同的概念：我国合同法第2条采纳了后一种观点。根据该条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务的意思表示一致的协议。二、合同的特征（一）合同是一种民事法律行为。注意：合同必须包含当事人的意思表示合同及事实行为区分问题：民法通则第58一59条规定的无效民事行为，可变更

3、、可撤销民事行为的种类及合同法第52条、第54条规定的无效合同，可变更、可撤销合同的种类不一致的，应如何适用？ 答案应是：（1）对于合同行为，优先适用合同法；（2）对于非合同的其他民事行为，适用民法通则。（二）合同是当事人意思表示一致的民事法律行为注意：以合意为基础，区分合同及单方行为，双方行为、多方行为（1）民事法律行为有单方、双方及多方之分 ；（2）由于合同是合意的结果，因此它必须包括以下要素：合同的成立必须要有两个以上的当事人。各方当事人须相互作出意思表示。各个意思表示是一致的，即当事人达成了合意。注意：合同是当事人之间的合意（1）两个意思表示一致即构成合意。合意是合同 成立的一个标志。

4、（2）意思表示有瑕疵，不影响合意的存在。包括欺诈在内的五种可撤销合同，统统是意思表示有瑕疵的合同，统统已经成立的合同。（3）合意就说明合同是两个意思表示的结合。一个意思表示不能构成合同。 （三）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。注意：正确区分合同及非合同（四）合同是平等主体意思自治的一种民事法律行为。应当注意： 在理解合同概念时，应将民法上的合同概念及合同法上的适用范围加以区别。合同法第2条第2款规定的“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，并未否定本条文第1款所确立的合同定义。换言之，并没有否定上述“有关身份关系的协议”的合同性质，只是限定了合同法的适

5、用范围。 合同法调整的是平等主体之间的民事法律关系，故行政合同也不属其调整范围。 下列协议，属于平等主体之间的合同：国有土地使用权出让合同；农村承包经营权合同。 下列协议，不属于平等主体之间的合同：企业承包经营协议；市政府及县政府签订的行政责任合同。 （2）合同主体包括自然人、法人和其他组织。 应当注意：凡自然人，都有民事权利能力，有权作为合同的当事人。能否作为合同当事人及其有无民事行为能力并无直接关系。 第二节合同及债 一、债1、债的概念:民法通则第84条，债是特定当事人之间的特定权利义务关系。 2、债的特征（1）为财产权；（2）为请求权；（3）为相对权：效力仅及于债权人、债务人本身，而不及

6、于任何他人；（4）为有期限权； （5）具有相容性：同一标的上可同时存在数个债权，互不排斥其存在；（6）具有平等性：数个债权人对于同一个债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的区别。二、 债乃合同之上位概念基于债之性质及发生原因，其分类可用下图表示： 三、合同及债的几个重要分类（一）特定物之债、种类之债（二）按份之债、连带之债 连带之债的特征在于多数人中一方当事人之间有连带关系，即对于当事人一方中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效。 连带之债的内外关系，我们可以从以下四个方面分别就内外关系上考察： （1）债权人可请求连带债务人中的任何一个或几个人偿还全部

7、债务，被请求人不得拒绝（对外关系之一）。 （2）某一债务人偿还了全部或部分债务后，会引起全体债务人对债权人债务的全部消灭或部分消灭，而非仅履行人个人债务的消灭（对外关系之二）。 （3）某一债务人偿还了全部或部分债务后，其取得了在债务人内部向其他债务人追偿的权利（对内关系之一）。 （4）第（3）项之追偿权的行使，要受到两个限制（对内关系之二）：追偿权人所履行的债务额应已超出自己应当承担的份额；对某一被追偿人的追偿份额，应以该被追偿人所应承担的份额为限。连带之债的免除问题： 整体免除： 换言之，整体免除之效力，及于任何一个连带债务人。 个别免除：债权人针对个别债务人免除的效力，对外及于全体债务人。

8、对内及于连带债务人之内部按份之债。（三）简单之债、选择之债。 二者区分意义在于选择之债在履行时必须转化为简单之债。转化的方法主要有三：（1）当事人补充协议确定；（2）行使选择权； （3）其他标的出现履行不能。 就行使选择权而言，该选择权为形成权，一方单方意思表示即可。选择权之归属，依当事人约定；如无约定，推定为债务人享有；债务人于合理期间或约定期间内未行使的，转归对方行使。第三节 合 同 关 系一、合同关系的构成（）合同关系的主体 （二）合同关系的内容 （三）合同关系的客体 合同关系的客体为合同债权及合同债务所共同指向的对象二、合同关系的相对性（一）合同主体的相对性（二）合同内容的相对性 第一

9、，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。 第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。 第三，合同权利及义务主要对合同当事人产生约束力。 （三）合同责任的相对性 第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。 第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。 第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人及债务人才是合同当事人。 合同关系的相对性的例外：第四节 合同的分类一

10、、单务合同及双务合同 依合同的双方当事人是否互负相应的义务，可将合同划分为单务合同和双务合同。 1双务合同（典型形式，为合同常态） 2单务合同（又称片务合同，为合同异态） 3.单务、双务合同之区分，非常类似于无偿、有偿合同之区分。 4区分双务合同和单务合同的意义（1）两者在是否适用同时履行抗辩权上不同履行抗辩权仅发生于双务合同中（合同法第6669条）； （2）两者在风险负担上是不同的。 （3）两者因一方的过错导致合同不能履行的后果不同。二.有偿合同及无偿合同根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。1.有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对

11、方要得 到该利益必须为此支付相应代价的合同。 2.无偿合同，是指一方给付某种利益，对方取得 该利益时并不支付任何报酬的合同。 3.合同是交易的法律形式，而交易以等价有偿为原则，故现代法上以有偿合同为常态，以无偿合同为异态。 公认的无偿合同有： 赠及合同（合同法第185条）； 借用合同（民通意见第126条）；保证合同（担保法第6条）。4.以下合同可为有偿，也可为无偿，但若当事人无特别约定或依交易习惯确定，原则上推定为无偿：委托合同（合同法第396条）；保管合同（合同法第366条）； 自然人之间的借贷合同（民间借贷）（合同法第211条）。5.区分有偿、无偿合同之意义在于以下五点：（1）确定对价关系

12、。 （2）生效条件不同。 （3）对当事人的意思能力要求不同。 （4）当事人的责任不同。有偿合同当事人的注意义务较无偿合同为重 ，其例有三： a合同法第189条，赠及人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担合同责任，而一般有偿合同以无过错责任为原则。 b合同法第374条：无偿保管合同之保管人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担责任，有偿保管合同之保管人承担过错责任。 C合同法第406条：无偿委托合同之受托人仅在故意、重大过失致对方损害时才承担责任，有偿委托合同之受托人承担过错责任。 （5），善意取得的作用不同。善意取得之构成须以第三人及无权处分人之间有偿为要件。 三、有名合同及无名合同 根据法律上

13、是否规定了一定合同的名称，1.有名合同，又称为典型合同 2. 无名合同，又称非典型合同 3.区分的意义在于无名合同的法律适用（调整）规则（合同法第124条）：（1）适用合同法总则的规定；（2）参照适用合同法分则、单行法最相类似的规定，如借用合同参照租赁合同规则。根据法律上是否规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同及无名合同。从实践来看，无名合同大量存在，关于其类型，学者一般将其归为三类：（1）纯无名合 （2）混合合同（3）准混合合同四、诺成合同及实践合同 根据合同的成立是否以交付标的物为成立条件 1.诺成合同，又称不要物合同 2.实践合同，又称要物合同 3.合同之本质在于信用，现代法上交

14、易信用十分发达，故以诺成合同为常态，以实践合同为异态。以下合同为实践合同： 动产质押合同（担保法第64条第2款） 定金合同（担保法第90条）； 借用合同（民通意见第126条）； 自然人之间的借贷合同（合同法第210条）； 保管合同（合同法第367条）。 另外特别注意：赠及合同（合同法第185条）属诺成合同 4.诺成合同及实践合同的主要区别在于，二者成立及生效的时间不同。 五、要式合同及不要式合同 依合同成立是否需要具备某种形式，可将合同划分为要式合同及非要式合同。 要式及不要式合同的区别在于某些法律和行政法规对合同的形式要求会影响合同的生效。六、主合同及从合同根据合同相互间的主从关系 ，可以将

15、合同分为主合同及从合同。七、预约（预备合同）和本约（本合同） 八、束己合同及涉他合同根据合同的履行是否涉及第三人，可以分为束己合同和涉他合同。1.涉他合同也称为第三人合同，是及“为自己合同”相对应，指约定由第三人给付或接受利益的合同。狭义的涉他合同又可以分为两种：一是为第三人设定债权的合同；二是为第三人设定债务的合同。 广义的涉他合同，还包括第三人代为履行和第三人代为受领的合同（第64条、第65条）。 2为第三人利益合同 为第三人利益合同也称利他合同，是合同债务人向第三人为给付，使第三人取得债权的合同。 此种合同具有如下法律特征： （1）第三人不是订约当事人 （2）该合同只能给第三者设定权利，

16、而不得为其设定义务 （3）该合同的订立，事先无须通知第三人或征得第三人的同意 （4）第三人对债务人有直接的、独立的请求权 3.由第三人负担合同由第三人负担合同也称负担合同，是由第三人向债权人为给付的合同。 涉他合同的第三人不是合同的当事人，不受合同的约束，如其不受领债权，应有债权人自己受领；如其不履行债务的，应由债务人向债权人承担不履行债务的责任。4. 区分涉他合同和非涉他合同的意义在于：区分当事人的权利和责任。九、格式合同及非格式合同 1.格式合同是以格式条款为基础的合同。是指由一方当事人为重复使用而预先拟定交易条件，并于缔约时不容相对人协商的合同。（合同法第39条第2款）。 2.非格式合同

17、是当事人自由协商一致订立的合同，非格式合同未采用事先拟定的固定条款。3. 法律对格式条款有四个要求：（1）提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利及义务。 （2）提供格式条款的一方有提示义务。（免责条款的提示和说明义务）。 （3）不得违反合同法禁止性的规定。合同法第40条规定，格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 违反第52条的规定无效。第52条是关于合同无效事由的规定，当然适用于免责条款。 违反第53条的规定无效。第53条是关于免责条款无效事由的规定。 利用格式化免责条款加重对方责任，加重对方责任、排除对方主要权利的无效。（4）对格式条款的理解如果发生争议，要作不利于制作人的解释（有利于相对人的解释原则）。 合同法第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释 （1）通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准。通常理解是格式条款解释的第一步。 （2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这两种解释可能都是通常的解释，或者孤立地看都有合理性。如果一个解释合法，另一个解释不合法，当然应当采用合法的解释。6 / 6