借款合同纠纷案件应注意的问题(11页).doc

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1、-借款合同纠纷案件应注意的问题-第 11 页借款合同纠纷案件应注意的问题依据合同法第196条的规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的主要内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 金融借款合同是指借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。其特殊性在于贷款人为金融机构。 同业拆借是指具有市场准人资格的金融机构之间，为了调剂头寸和临时性资金余缺，进行短期资金融通的活动。 企业借贷是指非金融企业之间相互借款的行为。目前，为保护金融市场

2、的有序运行，我国法律一般不允许非金融企业之间相互借款。 民间借贷是指公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。借贷的币种可以是人民币，也可以是外币、港币、台币和国库券等有价证券。 小额借款合同是指借款人向金融机构或小额贷款公司借小额款项，到期返还借款并支付利息的合同。小额贷款一般额度较小，利率较低，期限、发放和还款方式方面的约定更加灵活、便捷，小额贷款多用于扶助农民进行农业生产、下岗职工再就业，以及大学生创业等等。 金融不良债权转让合同是指当事人就金融不良债权的转让签订的合同。金融不良债权是指处于非良好经营状态，不

3、能按时支付银行利息，甚至不能偿还贷款本金的银行借款债权。金融不良债权包括逾期贷款、呆滞贷款和呆账贷款。 金融不良债权追偿是指金融不良债权受让人在受让债权后，向原金融借款合同的债务人、担保人主张权利，以实现债权的行为。追偿是受让人对金融不良债权处置的主要方式之一，包括直接催收、诉讼(仲裁)追偿、委托第三方追偿、破产清算等方式。 我国的民营企业要想获得外源性融资不仅要面临“规模歧视”。做得少。即使效率低下。 民营企业与国有企业在资本市场的发展地位不同，即使目前的创业板市场，固然对民营经济开始全面放开。若把钱贷给民营企业，假如产生坏账。假如把钱贷款给国有企业。不足以典质。风险责任加强。所以。 从体系

4、体例角度来分析。但其设置的门槛太高。风险损失由国家承担。国有贸易银行对国有企业贷款比较激动激动激动慷慨大方大方大方，规模没有限制;而对民营企业借贷。长期以来。责任要由自己承担。 民营企业典质担保不足。结果是议得多。但因为财力不足。解决不了大标题标题题目。阻碍了民营企业的发展。所有制歧视存在的原因就是我国坚持以公有制为主体。担保机构的仍是依赖金融机构的资金。而且因为市场经济体系体例不完善。但民营企业要想获取公然发行股票。运行后僧多粥少。典质担保落实难是当前民营企业融资。特别是申请金融机构贷款过程碰到的最大难题之一。相称一部门的民营企业置身于资本市场之外。 从我国证券市场的发展情况看。另一方面。国

5、有贸易银行对民营企业实施规模歧视，是由于在市场化过程中。国家鼓励国有贸易银行向国有企业提供金融支持。责任在国有企业。债券的资格仍旧相称困难。一些民营企业在改制过程中屡有逃费、悬空银行债务现象发生。 民营企业不可避免会受到“所有制歧视”。强化国有企业在市场施展竞争上风的一种策略。结果就是民营企业融资困难。而对民营企业进行限制。资本市场是作为国有企业融资及产权转换的一个具有特定功能的轨制，尽管现在正在改变这一状态。固然不少地方创办各类经济、民营企业担保机构。损害了自身的信费用。贷款受到限制。一方面。这种所有制歧视在很大程度上影响民营企业的竞争力。 借款合同纠纷案件应注意的问题借款合同纠纷案件应注意

6、的问题 一、主体 1、合同的相对性：借款纠纷只是个合同纠纷，根据合同的相对性，应当以合同的向对方作为被告，如果代理被告，那么就要确认被告是不是合同的相对方; 2、借款主体资格：从事贷款业务的金融机构，民间借贷(除企业跟企业之间的外，有自然人之间、自然人与企业之间皆为民间借贷，一般认定为有效，但根据最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复，有如下几种情形：企业以借贷名义向职工非法集资企业以借贷名义非法向社会集资企业以借贷名义向社会公众发放贷款其他违反法律、行政法规的行为，应认定为无效的) 3、关于企业之间的借款的处理：最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何

7、处理问题的批复，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发199027号关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。 4、需要探讨的是：如果存在实际借款的情况，是列为共同当事

8、人参加诉讼呢，还是如何处理? 5、增列当事人问题：根据省高院处理银行借贷纠纷案件的实施意见，以下案件增列原具有独立法人资格债务人或保证人的上级主管单位，开办单位或投资人作共同被告：债务人或担保人经营期满，未进行清算债务人或担保人被工商行政管理部门撤销、吊销、解散后，未进行清算债务人或担保人虽经营期限未满，但已停止经营活动达一年以上，未办理注销手续，也未进行财产清理(但对债务人，担保人是否停止经营活动，银行负有举证责任。搬离原址或下落不明，不能作为认定停止经营的唯一依据)，(当然，如果上级单位主体资格也灭失的话，就不必追加)可判令由其主管单位、开办人或投资人负责清理该法人的财产，以该法人的财产清

9、偿债务，也就是说这部分案件应该单列一个诉讼请求，要求其清算。 6、是否有其他问题需要探讨? 二、管辖： 1、级别管辖(略) 2、地域管辖：民诉法规定：一般是被告住所地或者合同履行地，被告住所地(略)，合同履行地：(2)民法通则第八十八条第二款第三项以及合同法六十二条的规定,即”履行地点不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行(该点有争议，因为银行有开设帐户的问题，还款时银行是接受给付的一方);(1)最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复;合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的

10、义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。 3、选择管辖：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在 4、有否其他问题需要探讨? 三、时效 1、普通时效 2、特殊情况注意： (1)借款期限约定不明或没有约定：注意借条跟欠条的在起算时效上的区别 (2)最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护; (3)最高人民法院关于超过诉讼时效期

11、间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复，根据中华人民共和国民法通则第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。但应当与最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复相区别：根据中华人民共和国担保法的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该

12、催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。 (4)中断：最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第10条具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力： 当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的 当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的。 (5)涉及到保证的时效：第二十一条主债务诉讼时效期间届满，保证

13、人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。刚才讲到的保证期间届满在催款通知上签字的，只要不符合新的保证合同的，无需继续承担保证责任。 四、证据 1、需要举哪些证：证明当事人诉讼主体资格的证据(如身份证、营业执照等，当事人名称在诉争的法律事实发生后曾发生变更的，应提交变更登记资料。以及与当事人主体相关连的证据)证明借款合同关系及相关担保合同关系成立的证据，如借款合同、抵押合同、保证合同、保函、质押合同、抵押物权属证明、抵押物登记情况、出质登记等证明合同履行情况的证据(主要是贷款人履行合同情

14、况，如借款借据、转存凭证等，借款人履行合同情况的证据，个人认为可视情况予以提供，为便于查明案件事实，在对己方无不利的情况下，也可以提供)构成时效中断、重新起算的证据(包括扣款扣息或还款情况构成时效中断或重新起算)其他依据案件的特殊情况以及诉讼请求的需要提供的证据 综上，任何一个案件(不仅仅是借款合同纠纷案件)，都要紧紧把握好这四个方面的因素，只要这四个方面因素把握好了，律师在办案方面，起码不会犯大错，所以这点要谨记! 五、利率及利息 1、利息利率： (1)民间借贷，对利率约定不明或没有约定的视为不支付利息(注意，仅仅是自然人之间的借贷，自然人与企业之间约定不明或没有约定的，我个人认为还是按照民

15、通意见124条及91年最高院关于人民法院审理借贷案件的若干意见8条借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。上述两条款均明确规定对借贷双方是否约定利息有争议，情况不明确的情况下，可按照银行贷款利率判决给付利息);如果约定了，按关于人民法院审理借贷案件的若干意见，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍; (2)金融机构贷款利率，原来按99年人民币利率管理规定执行，就是严格按照央行规定的利率及其上下限来执行;后依据2019年中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知，由借贷双方按商业原则确定，而且根据2019年10月关于调整金融机构存、贷款利率的通知，商业银行贷款和政

16、策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理，贷款利率下浮幅度不变。城市信用社和农村信用社贷款利率仍实行上限管理，最大上浮系数为贷款基准利率的2.3倍，贷款利率下浮幅度不变qa 2、复利问题：按关于人民法院审理借贷案件的若干意见，7.出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，只返还本金。但依据人民币利率管理规定、中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。指引：视代表当事人情况提出相应的诉请或抗辩。当然，对若干意见这条的理解也可以是：出借人或债权人不得单方将利息计入本金计算复利，但并不禁止经双方协商一致同意将利

17、息计入本金计算复利的情形，同时在计算复利时不得超过第六条规定的银行贷款利率四倍的限度，否则超出部分不予保护 3、罚息利率：按最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复按同期逾期贷款利率执行，2019年以前，是日万分之二点一，2019年公布中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知后，按在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。个人认为，如果合同有约定利率，就按该利率加30-50%，没有的话就按基准利率，我个人操作一般是参照这个按基准利率加收50%计算，在利率高的情况下是比万分之二点一高的。 4、企业之间的借贷，合同被确认无效后的处理(这里指利息)：按最高院的司法解释

18、，企业间的借贷被确认无效后，利息是抵充本金或予以收缴的，但依据广东省高级人民法院下发的关于审理借贷纠纷案件座谈会纪要和1999年下发的关于审理几类金融纠纷案件的若干意见对企业之间的无效借贷合同，要求借款人除返还本金外，还应当按同期银行贷款利率赔偿出借人的利息损失。这与最高人民法院1990年下发的有关文件规定的处理这类案件只返还本金，出借人已经取得或约定取得利息要求全部予以追缴的规定有所区别，指引：如果遇到合同被确认无效的情况下(如法院行使释明权后的变更诉请)，应当同时主张利息的。 5、探讨问题：先付本还是先付息?根据合同法第二百零五条之规定：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没

19、有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。能否认为该规定实际确定了先支付利息后支付本金的原则? 六、担保 1、未办理抵押登记问题：一般通常按抵押有效主张优先受偿权， 担保法生效前保证期间如何明确：如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自2019年8月1日至2019年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。 2

20、、抵押、保证并列问题：既有自身提供抵押物担保或保证问题的，必须同时主张抵押担保责任和保证责任，因为债权的受偿有先后问题，如果你放弃抵押物担保，有可能导致保证的免除。 借款合同范本 出借人(甲方)： 身份证号码： 联系电话： 借款人(乙方)： 身份证号码： 联系电话： 甲、乙双方在平等自愿、友好协商的基础上，达成以下合同： 一、乙方向甲方借款人民币 元整。 二、借款期限为 年，从 年 月 日起至 年 月 日止。 三、借款期限届满，乙方保证返还借款，否则愿意承担一切法律责任。 四、甲方在本合同签订后二日内将借款交付乙方。 五、甲方未按时将借款交付或者乙方未按时还款，违约方应当向守约方支付违约金 元。 六、本合同一式两份，自甲、乙双方签名并加盖公章(是单位的加盖公章)之日生效，甲乙双方各执一份为凭。 甲方： 乙方： 签订日期： 年 月 日