OK-论正当防卫的限度 .doc

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1、论正当防卫的限度引言2009年发生的邓玉娇案吸引了全国范围内的关注，其审判结果也发人深省，一时间据以定罪的“防卫过当”问题重新引起人们的兴趣，学术界对此又展开了热烈的讨论。事件的大致经过：2009年5月10日晚上8时许，时任巴东县野三关镇招商办主任的邓贵大和副主任黄德智等人酗酒后到巴东县野三关镇“雄风宾馆梦幻城”玩乐，要求正在该房内洗衣的宾馆服务员邓玉娇为其提供异性洗浴服务。邓向黄解释自己不是从事异性洗浴服务的服务员，拒绝了黄的要求。双方为此发生肢体冲突，当邓贵大再次逼近邓玉娇时，邓玉娇起身用随身携带的水果刀朝邓贵大刺击，最终导致邓贵大因伤势严重死亡，黄受轻伤。巴东县法院依法审理了此案，认定邓

2、玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言行侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质。但明显超过了必要限度，属于防卫过当，邓玉娇的行为构成犯罪。鉴于邓玉娇是部分刑事责任能力人，并具有防卫过当和自首等法定从轻、减轻或者免除处罚情节，可以对邓玉娇免除处罚，最终判决被告人邓玉娇犯故意伤害罪，免于刑事处罚。在这里，弱者反抗带有公权力背景的强者的侵犯是最令人关注的地方，但是据以定罪的防卫过当的认定也引起了不小的轰动。防卫过当从本质上讲也是正当防卫的范畴，只不过是超过了“必要限度”，这里的必要限度就是正当防卫的限度，也是本文的研究对象。一、 正当防卫的限度概述按照我国刑法第20条第1款的规定

3、：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免收正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”以上则是正当防卫的标准定义，也是法律界比较认可的定义。对于正当防卫的确定在一定程度上取决于是否有超过必要限度，若是超过了必要限度就有可能造成防卫过当，需要负刑事责任。我国关于正当防卫的记载已经有千余年的历史，在尚书、汉律、唐律疏议中都有明确的规定，我国关于正当防卫的最早记载，见于尚书。尚书舜典中的“眚灾肆赦”一语，实则就包含了过失、正当防卫、紧急避险三种观念。“眚”即普通过失，“灾“就是灾害、不幸，“肆”则是缓或宥的意思，“赦”则

4、是不为罪或减免刑罚之意。“眚灾肆赦”的意思就是因天灾人祸而触犯罪刑，应该不认为是犯罪或应减免刑罚。我国古代对于正当防卫的限度没有明确的规定，正当防卫操作的人也不需要承担刑事责任。但是，从人类社会发展的趋势来看，出于对人权的尊重，对正当防卫权的行使是逐渐限制的，正当防卫必须严格限制在一定的限度内，否则可能涉嫌犯罪。（一） 正当防卫限度的内涵我国刑法第20条第2款明文规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是我国刑法对正当防卫限度的唯一规定，由于其规定的概括性，导致了学界对此问题理论的丰富以及司法中的混乱。对正当防卫其中的含义很多人又不同的理解

5、，王梅认为“防卫人防卫行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对他造成不应有的危害”；杨文君等认为它应该以制止不法侵害、保护合法权益所必须为标准，只要是制止不法侵害、保护合法权益所必需的，就是必要限度之内的行为。很多刑法学家也曾经指出，对于正当防卫的情况需要在一定程度上进行限制，并且对于怎么样属于正当防卫也要有一定的限制。对正当防卫问题进行明确的规定，不能出现偏离的问题，同时也需要指出必要限度属于法律特别用语，对必要限定的法律意义和内涵也要给出明确的回答和规定。很多人对于必要限定的基本有一个要求很模糊。因此有必要明确和重申必要限度的定义，它的重要性是不言而喻的。对于正当防卫采取必要限度的内

6、涵有几方面的理解，其一，正当防卫所抵制的是不合法的行为，对正当行为产生侵害，所要保护的是合法的权，合法行为受到秦汉必须要采取防卫，这也是限度构成的基本要件。其二，防卫行为所造成的孙晗于不法侵害亲卫的损害程度是相当的，这也是正当防卫的实质内容，一旦防卫的行为出现损害情况，就无法保证不法行为能否造成严重损害，能够构成犯罪行为。所以，在正当防卫的过程中要将损害降低到最小，这也是正当防卫制度建立的意义之一。我国宪法第33条第4款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”公民在行使正当防卫权利的时候必须要时刻保证是在“必要限度”之内，同时还要把损害程度降到最低，这是权

7、利享有者应该履行的义务。（二） 正当防卫限度的理论学说 我国刑法对正当防卫有相关的管理制度，主要是以如何认定是正当防卫位置，但对于如何把握正当防卫限度的问题，还是有争议的声音。通过不同的观点学说，我们可以从不同的角度来理解正当防卫的限度的认定，综观国内外刑法学界，对防卫限度的讨论，真可谓仁者见仁，智者见智，但是从总体上讲可以大体归纳为以下几种学说。1、 客观需要说客观来讲，正当防卫的必要限度可以理解为对不法侵害行为有效制止的行为，防卫的目的是保证其根本利益，防卫所使用的轻度就不需要被不法侵害行为所限制，若防卫在客观上有需要，防卫的强度就可以大于侵害行为强度。这种观点可以从防卫的实际需要来看。也

8、可以被人们立即为是客观需要说，客观需要说就是鼓励公民面对邪恶势力不屈服，勇于都只能够。防卫者只要是制止不法的行为都是必要的，无论何种行为都可以理解为是正当防卫。2、 不得已说此种情况发生的可能性是以客观的情况作为依据，将其必要情况作为必要限度的基本判断以及，这种情况下正当防卫是在没有其他方法下的防卫，若是有其他合适的想法这种做法就是过当。如意大利学者认为，“在可制止侵害的手段中，防卫行为只能是造成损害最小的手段”，“不得已意味着主体不可能用造成损害更小的方法来防卫自己。3、基本相适应说正当防卫限度的学说是在不断的发展，到了80年代初我国刑法理论界提出了基本相适应说。这种观点能够表明，正当防卫的

9、必要限度是指正当防卫行为在性质、强度、手段与后果与不法侵害行为相比能够基本使用。也可以理解为正当防卫的性质与强度与侵害行为的性质与强度相当。4、法益相当说这种说法是以被侵害的法律作为基础，被侵害行为的价值与正当行为的价值加在一起在法律上的价值，法医作为法律所保护的范畴和衡量标准之一，也会随着它的重要性的变化而变化。也就说，正当防卫成立时要求其所保护的法益要高于或者不低于所要抵制的不法行为所代表的法益，若是被侵害这的法益比较轻，则防卫行为的法益就比较重，这就属于过当防卫。从总体上说，学说的多元化代表了我国刑法学理论发展的前瞻性，对我国正当防卫制度的改进大有裨益。具体到这几种学说，基本相适应说是当

10、前占主流的观点，它是一种中和学说，既提出了必要限度的具体特征，又认为相适应不是绝对的，这样就起到了保障公民正当防卫权的行使，又有利于防止权利者滥用权利的目的，这是我国正当防卫制度的理论支撑。二、正当防卫必要限度的认定 正方防卫限度如何来把握关键是在认定的标准上，标准不同得出的结论也不同。正当防卫的限度如何把握对具体司法实践具有直接的影响，确定必要的标准，使得对该限度的把握更具有操作性和可行性，能为一般大众所理解和接受，这样才能更好的实现正当防卫制度设立的目的，更好的实现刑法立法价值。正当防卫的必要限度的确立标准应该从不法侵害行为本身和防卫人个人主观心理上去寻找。（一） 不法侵害的强度正当防卫主

11、要是为制止不法侵害的行为，也是必要的措施。而必要限度可以作为制止不法侵害行为所必须的限度之一。因此，要明确正当防卫必要限度，就需要明确不法侵害行为的强度。一般来讲，正方防卫的强度取决于不法侵害的强度，也是正当防卫的一个必要限度。而不法侵害强度可以作为一个综合性的指标，是一个行为的指标，这种行为对客体会产生影响，也会对工作性质和打击部位产生影响。不同强度的侵害行为要被制止必然会有不同的防卫限度，而这种限度的规定是根据个人的生活阅历和基本逻辑来判断。一般不法侵害比较大的危害性也会很大，而要制止前者的防卫强度自然就要比制止后者相对大些，于是决定着两者在防卫限度上的差异，同时，随着正在进行的不法侵害强

12、度的加大，防卫行为被允许的强度自然也随之增大，否则也就很难谈得上让防卫方足以制止侵害方。在正当防卫轻度大于侵害强度时，是否属于过当防卫限度要根据每个案情来判断。（二） 不法侵害的急迫程度不法侵害急迫程度是指侵害的紧迫性，它对国家、公共利益、个人和其他权利都构成威胁。防卫行为是否适当的判定，需要根据侵害方所使用方法的缓急来破案段，以防卫者反击情况是否必要来作为判断标准。若是正当防卫是必要行为，是必要要件，在这两种情况下，不法侵害行为的危害程度会有一定的区别，同样防卫的限制也会有所不同。在正当防卫不得已的情况下，侵害情况会更为紧迫，若不法行为越是紧迫则正当防卫管理越是松弛，在强度上造成削减的情况，

13、单独凭借强度来实施防卫行为就会影响到到正当防卫的防卫限度，对防卫人防卫强度的限制相对较大。比如当不法侵害人仅仅以暴力威胁来实施侵害时，其并没有强度可言，但是依据当时的急迫形势来看，当事人完全可以实施防卫行为，这就是引入急迫程度作为认定正当防卫的依据。不法侵害急迫程度概念的引入，主要是为确定防卫限度能否制止侵害所必须提供客观依据。在正当防卫强度超过侵害强度是，需要通过考察侵害发生时急迫的情况来判断防卫是否为正当，是否及时和恰当的制止不法侵害行为。在不法侵害已经着手，形成为侵害紧迫性，但是侵害强度还没有完全发挥出来，此时无法实现侵害强度来判断正当防卫的限度，不法侵害的急迫程度可以作为侵害衡量的标准

14、。（三）不法侵害的法益 正当防卫制度设立的目的就是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免收不法侵害。也就是说正当防卫与不法侵害行为是根本对立的，二者所针对的是同一法益，因此，防卫人在保护一个法益的时候不能侵害另一个更大的法益，否则就可能防卫过当。不法侵害危害的权益决定了不法侵害的性质，也在一定程度上决定了不法侵害的强度和缓急。从法益上讲，生命权是最基本、最重要的权益，生命权要高于健康权，健康权要高于财产权，因此，为制止正在进行的不法侵害而行使防卫权就必须遵从法益的角度来审视，为了保护生命权而损害对方的健康权是可以认定为正当的防卫，但是如果为了维护财产而防卫导致剥夺对方生命

15、权或者健康权时，因为其侵害的法益已经高于要保护的法益，所以就可能构成防卫过当，并且可能由此承担刑事责任。（四）防卫人主观心理状况从犯罪的构成理论上讲，要认定某人构成犯罪的时候，犯罪的主观动机是必须的，是故意或者过失，在定罪量刑上差别很大。在实施防卫行为如果把握不住限度，则可能都成防卫过当，涉嫌犯罪，要负刑事责任。在这里我们要把握的是，如果认定防卫行为过当，追究刑事责任的话，防卫人的主观心理状况就必须要明确，这是犯罪构成并且据以定罪的重要要件。每个人的行为的性质在很大程度上依赖于实施该行为时的主观意志和心理态度，尽管判定防卫行为是否超过必要限度的主要依据是行为人在客观上是否超过必要限度并造成重大

16、损害，但在实践中我们考察防卫行为人实施防卫行为时的心理态度对确定防卫行为是否超过必要限度具有重大意义。一般来讲，防卫人的主观心理状态对防卫行为可能会产生两种心理，有的是会积极主动的追求防卫的后果，有的则是希望没有发生如此严重的防卫后果，或是没有遇见此种状况，而且根据实际情况也不能预见。对以上两种心态的分析，对于正当防卫的限度也有一定的帮助，如果防卫人愿意对防卫后果进行追求，而根据当时的实际情况，这种防卫后果不是为制止不法侵害行为，那就可以当做是防卫过度来处理。三、外国刑法中的正当防卫限度 我国的正当防卫历史悠久，但是直到近代依然没有形成一整套完整的制度，我国现有的正当防卫制度也是借鉴于西方国家

17、的。从正当防卫的历史来看，国家对公民的正当防卫权利是一直在削弱的，从当代各国的刑事立法看，完全赋予公民无限防卫权的国家几乎没有。各国立法限制的目的是为了更好的维护大多数人的权利，更好的保护每个人的人权，从世界范围来看，英美法系和大陆法系在正当防卫的限度问题上存在明显的不同。（一）大陆法系 大陆法系在正当防卫限度问题上主要有三种学说：必要说、法益相当说和不得已说。我国的学说也基本上承袭了大陆法系的观点。这三种学说都有典型的代表国家，在世界范围内也有诸多追随者。德国作为大陆法系的杰出代表，在正当防卫问题上的立法经验极为丰富，其采用的是“必要说”，德国刑法第32条第2款规定:“为使自己或他人免受正在

18、发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”这里强调的是发生危险的强度使得当事人的防卫行为显得十分必要，为了防止侵害而采取的必要行为。在行使防卫权时，因为其紧急状况，被侵害者无暇顾及其反击的结果是否与加害权益相平衡，因此防卫的限度应该以客观上有无必要为衡量的标准。意大利刑法典采用的是法益相当说，主张当事人保护的法益不能超过侵害行为的法益，这样才能算做正当防卫。意大利刑法典第52条规定，“因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不受处罚”。这里的“防卫的必要”是指防卫行为在客观上必须与排除的危险相适应，而且受侵害人所采取的防卫手段还必须

19、具有相对的“不可避免性”。“相适应性”是防卫限度的主要条件，不是单纯指防卫手段与侵害相适应，也不单指侵害的利益与防卫行为损害的利益相适应，而要根据侵害的危险程度、侵害者的主观心理态度、冲突的性质以及由此决定的防卫者“被迫”的程度和防卫手段的可选择性几个方面的因素进行综合的考虑，最终以价值利益平衡为认定的标准，以受侵害的法益与防卫所加害的法益相当为主要限度条件，如果防卫行为损害他人法益明显超过保护的法益，则属于防卫过当。从日本刑法的规定来看，日本所坚持的是“不得已”说。日本刑法第36条第1款规定:“对于紧急不法的侵害，为了防卫自己或者他人的权利，不得已而实施的行为，不受处罚。”显而易见，日本刑法

20、规定正当防卫的限度条件是“不得已而实施的行为”。不得己说坚持正当防卫是避免不受侵害的唯一方法，如有其他方法可以避免不法侵害，则此防卫行为就属于防卫过当。我国的观点就是借鉴了这几种观点，然后博采众长，综合了诸家学说的优点，为我所用，但是在具体立法和司法上还有待进一步完善。（二）英美法系英国所使用的法律渊源则不同，正当防卫分为人身防卫、财产防卫和公共防卫，而美国则是分成防卫自身，防卫第三人和防卫财产还有执法防卫四种。在国外，很多国家正当防卫的限制间空间比较大。防卫限制条件上夜会有很多空间。英美法系的国家对防卫者的要求是尽量躲避不要自卫，也就是说，防卫需要处于不得已的情况下才采取的措施。另外这些国家

21、对防卫行为的利益也出台了保护措施。对正当防卫进线分类，并针对不同的防卫种类来确定不同的限定条件。以上国家认为，正当防卫的必要条件是不能超出必要限度。英国法律有相关的规定，人身防卫的场合的防卫限定条件完全取决于不法侵害的性质。当不法侵害严重威胁到人身安全、财产安全时，属于严重犯罪时，防卫人员的防卫强度可以大于不法侵害强度。方不法侵害属于正常侵害时，防卫人员最先采取的措施应该是躲避的措施，要是在不得已的情况下，才允许使用暴力来反击。同时，英国法律也允许当事人可以就保护财产行使正当防卫权利，但是其要求也是在“迫不得已”的情况下才可以使用。当侵害不动产的行为带有暴力性质时，当事人就可以当场以暴力维护自

22、己的利益，此时依然是符合正当防卫要求的。美国的模范刑法典对正当防卫有着明确的划分，即自身防卫、防卫他人、防卫财产和执法防卫。这四种正当防卫的行使必要是不得已的情况下所为。从这里我们可以看出，英美法系国家通过比大陆法系国家的规定更加明确、更加严格，严格限制人们行使正当防卫权，而大陆法系则相对来说比较笼统，把握的难度比较大，难于操作。因此，我国在推进正当防卫制度时，有必要借鉴英美法系的经验。四、特殊的正当防卫制度及司法现状对正当防卫除了要规定一般条件以外，我国刑法第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防

23、卫过当，不负刑事责任。”我国这一法律条件构成了我国正当防卫制度的特殊防卫制度，在特殊情况下允许使用特殊方式来解决。但是，在对于这一特殊正当防卫的规定上，当事人是否获得了无限防卫权依然才在巨大的争议，主要有以下几种观点：防卫是否过当，无限防卫论，特殊防卫权限等等。面对这一条款存在的问题，使得对它的争论一直没有停息，在司法实践中的效果也不理想。 首先，特殊防卫是否就是无限防卫。从我国的法律条款上来看，我国刑法对特俗防卫权使用情况的规定很严格，受到多种条件的限制，这种限制主要体现在，第一，是否仅仅针对不法侵害实施者和严重受害人，受害人的人身安全是否受到暴力威胁；第二，仅仅能针对正在行凶的人员使用；第

24、三，仅仅针对不法侵害实施者被人使用；第四，防卫人在思想上具有保护合法权益的意识。需要同时满足上述发的要求，才能够私用特殊防卫权利。根据对多起案例的分析，在现实的案例中能够真正认定是正当防卫并且不需要承担任何刑事责任的案例很少，甚至出现了只要防卫人对不法侵害人造成伤亡的结果就会被追究刑事责任，这种情况对合法公民是不公平的。正如前言当中的“邓玉娇案”许多学者都主张其应该符合无限防卫权的使用条件，其对防卫行为所产生的危害结果无需承担刑事责任，但是，事实上最终的判决依然是成立本罪，免予刑事处罚而已。其次，在特殊防卫中防卫措施理解不明确。在防卫的过程中不排除有的人又一种行凶的心理，并且在事件发生之后，很

25、多人都会被人说成在行凶。在我国的法律中，并没有对行凶做出明确的规定。根据现代汉语词典注释，“行凶，指打人或杀人。”如果按照这种解释的话，那么本条中的“行凶、杀人”就会出现重复，况且“行凶”中包括伤害，而伤害更可以细分为轻微伤、轻伤、重伤，并且还可以分为故意和过失。如果将当事人特殊防卫权适用于各种伤害行为，那么显而易见是不合适的，正当防卫的免责性使得对它的认定和承认变得十分小心，一旦这种防卫权利滥用就会造成不可弥补的损害结果，因此，对于“行凶”问题必须给予明确的规定，而不是将其作为一种“口袋式”规定。同时，特殊防卫中对于行凶者的主观心理状态如何也应该作为判定是否使用特殊防卫的标准，而这一切在现实

26、立法中还没有得到体现，司法行为中更是无从谈起。 再次，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述范围过于宽泛。特殊防卫制度的设立目的是鼓励人们为了维护自身合法权益而勇于反抗，其出发点是有利于维护社会整体利益，并且由于其对侵害人造成伤害却免予刑事责任的特殊性，使得对它的使用必须谨慎。因此，要更好的规范特殊防卫制度必须将其使用的范围、适用的情节、对侵害人造成伤害的程度等尽量详细规定，以确保使用的谨慎和严肃，避免出现滥用此项权利从事违法犯罪行为，真正的起到打击犯罪，维护社会利益的立法目的。五、防卫过当的构成要件及刑事责任防卫过当可以理解为在防卫的过程中防卫人很明显超过了限度，超过了有效的制止行为，在进

27、行不法侵害所必要的程度和范围，对不法侵害人所造成的伤害远远大于不法侵害所造成为伤害，从而在成重大危害的行为。对防卫过当的本质进行分析，防卫过当算得上是一种犯罪，正当防卫有益与人民，有益与生活，有益与社会，属于合法的行为。而防卫过当是一种危害社会的行为，可以算是特殊的犯罪形式，二者之间有本质的不同。防卫过当可以算是打着法律的旗号在犯罪。我国刑法第20条第2款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当与正当防卫最关键的区别在于必要限度，也是衡量两者的一个标准。另外防卫人在防卫过程中的主观心态，也可以作为判定是否犯罪的标准。根据对犯罪构成原理的研

28、究，可以看出防卫过当行为中能够满足犯罪的四个基本要件。第一，从犯罪客体上看。防卫过当所侵害的是不法侵害者的人身权利。防卫者在针对不法侵害者的不法行为进行防卫时，不法侵害者有两个身份，一个是不法侵害者，另一个则是防卫对象，所以防卫过当的行为侵害的不法侵害者的人身权利。人的生命都是平等的、无价的，不能因为是侵害人而就对其生命肆意剥夺或伤害，这种伤害必须限制在一定限度内，否则就是触犯国家刑法，构成犯罪。第二，从犯罪客观方面来看。防卫人在实施了过度的限度后，危害行为会造成严重的后果，导致犯罪，而这种危害结果一定会危害到社会的公告利益，也会侵犯到刑法所保护的法益，对社会产生极其不好的影响，严重影响到社会

29、的稳定。第三，从犯罪主体来看。犯罪的主题属于一般主体，即防卫人。防卫过当必然是由一个过程转化而成的，开始时会是正当防卫，逐渐转变为防卫过当。逐渐转变为防卫过当。因此，防卫者同时也具有两种性格，一个是防卫者，一个是犯罪人，他们则是犯罪主体。第四，从犯罪的主观方面来看。防卫过当不属于故意犯罪，而是一种间接过失。如果是直接故意，那么就不存在防卫过当不过当的问题了，而应该直接定故意伤害或者杀人罪即可。直接故意具有犯罪冬季和目的。而防卫过当具有合法的动机和目的，二者之间不可能同时存在。另外，防卫人的行为也不能完全归结为是对侵害者的故意伤害，故意防卫的心理状态中并不包含防卫人对自己行为的社会危害性和刑事违

30、法性的认识，因而其不具有主观恶性。防卫过当是间接故意，也可以算是过失，而过失又可以分为两种，处理情况必然不同。防卫人的主观心理不同，过失的情况也不同。在实际的案例中，防卫过当的行为的防卫人的心理变化，一大部分情况是疏忽大意的过失，在少数情况下是过于自信的过失，还有极少数的可能是间接故意的情况。防卫过当属于犯罪，但是在防卫的主观意识中并没有故意的意识，其行为的目的也是为了保护合法利益，所以，法律规定根据情况来看，防卫过当可以从轻处理，减轻或是免刑，就是认定了犯罪行为，也可以视情况来从轻处罚。这样的情况更加符合刑法中罪责刑适当的原则。引言中的邓玉娇的定罪量刑即是这一规定的直接体现。六、针对正当防卫

31、制度提出的立法建议2009年发生的轰动全国的邓玉娇案、本溪拆迁命案，吸引力全国的关注，引发了法学界新一轮的维权运动，邓玉娇与张剑最终虽然都是定罪了，但是一个是免予刑事处罚，一个处以缓刑，结果都得到了广泛认可，他们的行为最终都是以防卫过当认定。法学界许多学者坚持认为两人均是正当防卫行为，不存在防卫过当问题，不应承担刑事责任，但是，法院的依然做出了有罪判决，这些与目前我国刑法中的规定有着直接关系，事实表明，我国正当防卫制度的修订已经迫在眉睫。第一，必须明确正当防卫的判断标准，这是把握正当防卫限度的必需的要素。从不法侵害的强度、急迫程度、侵害的法益以及防卫人的心理出发，进行量化分析，给各个要素以合适

32、的定位，以此来作为判断限度的标准。我们无法真正恢复现场的情况，只能是尽最大限度的还原现场，通过各个要素的判断来最终确定防卫是否超过了必要限度。只有这样才能不放纵犯罪，也不会使无辜者承担刑事责任。第二，将原法条中的“行凶”及“其他严重危及人身安全的暴力性犯罪”等用明确的法律术语代替。特殊防卫权的行使的后果可能直接关系到一个人的生命权和健康权，是不能掉以轻心的，鉴于人的生命健康的宝贵，刑法在授予当事人特殊防卫权之时，必须维持在最低限度，在法条中应该以列举式来明确当事人可以采取行动的几种犯罪行为，同时，还是要严格限制使用的情形，确保特殊防卫权始终在“必要限度”内。结语正当防卫作为公力救济的一种有益补

33、充为现代法治国家的立法普遍承认。作为一项法定的权利，防卫权的行使也必需限定在一定范围之内，只有这样才能最大的保护整个社会的利益，人类社会在不断的进步，对每个人的人权的保护都是政府所必需的。虽然世界各国对此有不同的规定，以不同的方式对正当防卫行为的限度条件作出了具体规定，但是本质上还是为了更好的维护每个公民的权利。我国新刑法出台不过是十几年而已，在正当防卫问题上的立法还不成熟。随着现实中此类案件的频发，对正当防卫制度的完善的呼声越来越高，而正当防卫制度的核心就是防卫的限度问题，因此，在理论和实践中如何完善正当防卫的限度的现实性和操作性成为正当防卫制度建立的当务之急。参考文献1 邓玉娇故意伤害一案

34、刑事判决书E/O.巴东县法院网. 2 高铭瑄.中国刑法学M.北京：中国人民大学出版社，1989：152.3 张明楷.刑法学（上）M.北京：法律出版社，1997：231.4 马克昌.犯罪通论M.武汉：武汉大学出版社，1995：728.5 陈兴良.正当防卫论M.北京：中国人民大学出版社，2006：128.6 陈兴良.正当防卫论M.北京：中国人民大学出版社，2006：132.7 刑法问题与争鸣G.北京：中国方正出版社，2000：308.8 德弗兰茨冯李斯特著，徐久生译.德国刑法教科书M.北京：法律出版社2000：226.9 包明.正当防卫理论限度研究D.山东大学，2007：15.10 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典M.商务印书馆，1983:1291.