网络服务商侵权责任归责原则研究_程茂军.docx

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1、 原 创 性 声 明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中己经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名 ： /I tS： | 日期 ： x h / 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、

2、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 (保密论文在解密后应遵守此规定 ） 论文作者签名 & f导师签名 : _ 日期： _ 山东大学碩士学位论文 目录 . 1 ABSTRACT . . . 2 弓 I 5. 1 、网络服务商侵权责任归责原则概述 . 2 () 网络服务商概念辨析 . 2 (二） 网络服务商侵权责任归责原则概析 . 3 (三） 网络世界认定归责依据的特殊性 . 3 二、 网络服务商侵权责任归责原则的立法发展 . 6 (-) 垂直 单行法模式 . 6 (二 ） 水平 单行法模式 . 9 三 、 网络艰务商侵权责任归责原则 . . 13 () 归责原则概念界定 . *13

3、(二） 过错责任原则 . 14 (三） 严格责任原则 . 24 四、 我国对网络艰务商侵权责任归责原则的规范 . 29 () 网络服务商侵权现状考察 . 29 (二） 我国网络服务商侵权责任归责原则 . 32 (三） 我国网络服务商侵权责任归责原则的应然选择 . 36 结 语 . 38 参考文献 . 39 致 ii . 42 山东大学硕士学位论文 中文摘要 网络服务商是虚拟空间的中介性主体 ，一 旦产生网络纠纷难免牵连其中。网络侵权就 是例证。对网络服务商的侵权责任问题国内外论述很多，但专门研究归责原则的似乎较 少。归责原则是网络服务商侵权责任的核心问題，深入探讨此问题具有理论与实务双重 意义

4、“ 文章力图厘淸两个方面的界限： .一是侵权责任形态与归责原则。英美法多以责任形 态论之，间接涉及归责原则问题：但若从归责原则切入，间接涉及责任形态，如何界定 两者关系就需重新调整思路。二是网络著作权侵权归责原则与网络侵权归责原则。网络 服务商对第三方侵权责任的承担多涉及网络著作权，以往的论述也正是集中于此。如何 转换角度，从网络侵权的宏观角度进行原则归纳也成为问题。从归责原则的角度，重新 审视网络服务商侵权责任，以期获得构建合理责任体系的判断标准。 本文的逻辑结构如下：首先，简要介绍网络服务商的概念、归责原则、网络侵权的 特殊性，从宏观上建 立起论述的知识背景。其次，从 垂直 单行法与 水平

5、 单行法 模式两个角度，考察了国外网络坂务商归责原则的发展历史，说明以过错责任原则为主， 严格责任原則为辅的双重归责原則体系是网络发展的必然结论。再次，从过错责任原則 与严格责任原則两个方面，详细分析了各自的判断标准、适用范围、免贵条件等，力图 为立法与司法提供明确的理论指导 “ 最后，提出了我国应该采取的归责原则体系，希望 对网络立法有所禆益。 总之，作者认为网络服务商侵权责任的特殊性在于，更多情况下是对第三方侵权内 容贵任的承担，因此基于网络环境的归责原则就 呈现出相当的复杂性 “ 这其中的核心问 題是网络服务商对于系统中的信息有无监控义务以及在多大程度上负有监控义务，对此 问题的不同回答

6、也构成过错责任原则与严格责任原则的基本理论支点。以此问題为线 索，网络服务商的 理性人 标准经历了从一般注意义务、无注意义务到特定注意义务 标准的转化。在这一逐步客观化、特定化的义务标准确定进程中，过错责任原则发展为 主导归责原则，严格责任原则成为辅助原则，有效地平衡了各网络主体之间的利益冲突。 关键词：网络服务商侵权责任归责原则 U 山东大学 士学位论文 ABSTRACT Intend services is a agency subject in cyberspace, which is easily involved to cyberspace “ i disputes. Cyberto

7、rt is a very good example.There are a lot of articles about tort liabilities of Intmet SCTvices in overseas and china,but which is seldom focus on principle of liability. Principle of liability is a main issue in the system of principle of liability about Internet services,vuch is very important in

8、the areas of Aeory and practice. ITiis article is to distinguish two problems.One is tort liability pattern and principle of Hability.ThCTe are many articles which focus on tort liability pattern in America and EnamUmt which seldom focus on principle of liability.If we discuss it in a contrary angle

9、,we must think it in a dijfferent style. Anoth- is principle of liability of internet copyright and cybspacc of principle of liability. Tort liability of internet services is mainly involved third party internet copyright tort,which focus on it in many articles. We determined to discuss this issue i

10、n the angei of cybtort This article is based on above two differences and try to set up a reasonable system of principle of liability. Hie It jHindple of liability of the internet services, particularity of cybtort,therefore set up tte bkground the article. SecomiIy,&om the angle of vertical law and

11、 level law, inspect the history of jmnciple of liability of foreign internet services,which extract the system of ptimary fistult liability principle and s山东大学碩士学位论文 attention duty.In the course of objective duty standard,it evolves the system of primary fault liability principle and secondary stric

12、t liability principle, adjustment the interest conflicts of different internet services. Key words: internet services tort liability principle of liability 3 山东大学硕士学位论文 引言 网络作为交流工具，深刻地改变着人们的生活和生产方式；作为法律领域，创造了所谓的 网络空 间 ，并导致了一系列的法律问题。虽然网络世界本质上不过是人类的另一种生活方式，但由于网 络侵权行为思蔽性强，难于发现更难于施加有效的制裁，所以网络侵权成为网络空间中的普

13、暹现象。 网络版务商是维持网络运行的重要主体，是信息流转的中介与桥梁，当发生了侵权 行为以后，很容易涉及其中 “ 因此正确界定网络服务商责任，对于有效规制两络行为， 平衡各利益主体冲突都具有重要意义 归责原则是网络服务商责任制度的核心，直接决 定着网络服务商责任构成要件的确定和举证责任规则的确立，影响着免责和抗辨条款的 设计 r同时还奠定了损害賠偿原则和方法的形成基础。网络服务商侵权责任的归责原则 决定着其责任制度能否发挥以及在多大程 度上发挥作用 “ 从此角度讲，正确界定网络服 务商的侵权责任归责原则具有重要意义。 山东大学硕士学位论文 一、网络服务商侵权责任归责概述 (一）网络服务商槪念辨

14、析 网络服务商无论在 IT界还是在法律界都没有一个权威的定义。如采广义的概念， 则包括任何与网络有关的信息或技术设备的服务商；在这个意义上，网络服务商又被称 为在线服务商。如采狭义概念，则网络服务商与网络内容商相对应，前者仅仅包括技术 设备等网络硬件的提供者，而后者仅仅包括信息的提供者；在这个意义上，网络服务商 和网络内容商合并在一起才是所有的网络服务项目。 由于网络信息产业与网络技术设施业务的逐步融合，实践中很难确切地找出严格意 义上的网络服务商或网络内容商。国外的典型例证是，经营网络接入业务的 美国在线 与经营电影和音乐的时代华纳合并，产生了网络信息娱乐业的航空母舰 “ 国内的典型例 证是

15、中国网通，除继续经营接入业务外，其综合性多媒体网站 宽带中国 可为网民提 供网络电视、远程教育等各种多媒体信息服务 “ 自从 CDA被适用以后，访问和内容的 区分变模糊了，几乎没有一个实体只提供单纯的访问而不是提供内容服务。后来 调整电 子商务的法律基本上都针对特定行为，而不是基于服务商的区分，或它们所提供报务的 不同层次 。 有鉴于此，本文是在较为宽泛的意义上使用 网络服务商 这一概念的 ， 而不是拘泥于早期狭隘的两种类型服务商的区分。 由于本文讨论的归责原則既涉及严格责任，又涉及过错责任，所以基本上涵盖了网 络银务商的所有类型。主要包括以下几种： (1) 网络基確设施提供者，它们是为信息传

16、输提供光缆、路由、交换机等基硇设 施的经营者 “ 例如吉通、铁通、 CISCO等。 (2) 网络接入里务者，即向企业和个人用户提供接口以与网络连接的经营者，通 常还为用 户提供电子邮件帐号。例如网通、百灵网等。 (3) 内容提供者，即选择编辑信息上网供用户访问的经营者 “ 在某种程度上说， 网络上任何人都可以成为内容提供者，但具有典塱意义的是大型专业的 ICP 网站，如 SOHU、 SINA、 TOM 等。 (4) 主机服务提供者，它们向用户提供网络空间，供用户建立网站或个人主页。 例如 163网站就免费出租空间。 * * 参见刘家瑣：论 H络雇务商的版权间接贵任 ,载唐广良主编知识产权研究

17、第丨 6卷，中国方正出版社顧 年版，第 3页 . * 美 伊思 c. est: (下卷 )，中 s方正出版社 2 5年版，第 55一 8页 . 2 山东大学硕士学位论文 (5) 聊天室、 BBS经营者，它们为用户提供空间，供用户阅读他人上传的信息或 自己上传信息，或进行实时的信息互动。例如人民网主办的强国论坛、 QQ等。 (6) 搜索引擎提 #者，它们为用户提供相关信息的检索和连接服务。例如 GOOGLE, YISOU, BAIDU 等。 (二）网络廉务商侵权责任归责原則简析 归责 ，在德国学者拉伦茨看来，是指 负担行为之结果，对受害人言，即填补其所受之损害 。 道茨奇則认为归责是指 决定何人

18、，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任而言 。 网络搌务商归责原則，是指网络 JK务商自己行为和第三方利用网络 JK务商提供的服务 造成他人损 害，根据何种规刻来确定其的民事责任 “ 换言之， 即指确定网络服务商民亊责任的根裾和标准 . 网络服务商的归责原则在很大程度上具有 一 般牲，所以本文的探讨对象是上述所有 类型服务商，而不是如德国多媒体法一样，将网络脹务商分为信息提供者、载体提供者 和接入提供者三类，分别适用不同的归责原则 “ 与侵权行为法归责原则体系的激烈争论 不同，网络侵 权领域中网络服务商责任的归责原则分歧要小得多。总体而言，形成了两 种观点 “一 种观点认为仅适用过错

19、责任原则 “ 就我国而言，在界定因特网服务提供 商著作权侵权责任实行过错责任，这一点上也不应有例外 “ #另一种观点认为应适用过 错责任与严格责任双重归责原则 “ 判断网络服务提供者为他人侵权行为承担的责任主 要有两种，一 种是严格责任，另一种是过错责任 “ 以上两种观点，区别在于严格贵任是否有适用余地 “ 归责原则是确定侵权责任的依 据，所确定的原則体系应该适用于网络银务商侵权行为的全部内容，在实现侵权法功能 的同时，又建立起合理的范围限制。实证的研究结果表明，网络侵权行为大多是知识产 权侵权 “ 由于知识产权具有无形性、地域性、法定时间限制性等特点，权利人的专有权 利与特权物权等有形财产权

20、相比，被他人无过失侵入的可能性与实际机会要多得多 “ 换 肓之，无过失造成他人知识产权损害的普遍性，就成了知识产权领域归责的特殊性 “ 因 此，严格责任在网络侵权领域仍有适用余地 (三 ) 网络世界中认定归责依振的特殊性 网络世界又称虚拟世界，有着许多不同于现实世界的特殊性，而这些特殊性在认定 网络服务商责任依据时具有重要意义 “ 换言之，只有深刻理解了网络本质及其特殊性， * 转引自王利明侵权行为法归贵琢剡研究 ,中 B政法大学出版社丨 992年版，第 17页 . *王利明：中 B民法典学者讜议稿及立法理由 .ft权行为法蝙 ,法律出版社 2005年版，第 91页 冯晚靑： ,商务印书馆 2

21、002年版 .第 123页 - * H】 伊思 C Ett: t电子商务与互联网法 （ 下卷 ,中国方正出版社 2005年版，第 1-10页 . * 仅调整网络空间通讯的隐私权问题。所谓 水平 保护模式，即针对网络服务商责任统一立法，而不是针对不同对象分别立法。例如德国 多媒体法上网络垠务商责任不但包括版权法上的责任，而且包括其网络中各类 非法内 容 （ 例如色情信息、诽谤、欺诈、侵犯他人隐私权等 )的责任。当然有的国家和地区， 比如欧盟，既有针对具体事项的立法，又有针对网络服务商的统 一 立法。从法律影响力 大小的角度看，显然统一的立法模式要大些，本文将其归入 水 平 保护模式的范围之 内。

22、 (-) 垂直 斯法棋式 采取此种模式的主要有美国、澳大利亚等国家。 1、美国法 (1) 白皮书 之前的归责原则。 1995年美国颁布知识产权与国家信息基础设施 知识产权工作组的报告（白皮书）之前，关于网络服务商是作为出版者还是作为发行 者，即应负严格责任还是过错责任，不同的法院有不同的观点，在 1991年的仏 /咖， i7C. 匕 案 中 ， 联 邦 法 院 认 为 网 络 服 务 商 不 应 负 严 格 责 任 该 案 中 原 告 诉 诽镑及不公平竞争，理由是被告对原告的数据库 Scuttlebutt发表了诽镑 性 言 论 ， 发 表在的记者论坛 即 Runorville此六上。法院认定由

23、于 Cbw/MASerre 是一个电子的、营利性的图书馆，应该视为经销商而不是出版者，从而享有宪法第一修 【美丨伊思 C .巴 |*: f电子商务与互联 H法 (下卷 )，中国方正出版社 2 5年版，第 2-3页 * 6 山东大学硕士学位论文 正案给予发行者的保护，即仅在明知所谓诽谤言论时才承担责任。 与 Ci/A办判决不同， _个纽约法院认为 Prodigy Inc.是一个出版者而不是一个发行 者，因此应负严格责 #“ 该案中被告 Prodigy的一个匿名用户在 金钱谈话 栏目上发 表了一些诽谤证券商 Stratton Oakmont的言论，而该栏目的影响力很大，读者十分广泛。 法院在分析了

24、与。时 y的不同之后，认定 Prodigy应适用出版者的标准，即无论明知与否 都要承担诽谤责任气总之，此时归责原则的适用具有不确定性。 (2) 白皮书 规定的归责原则。白皮书对网络服务商著作权侵权责任实行严格责 任。网络服务商像书商一样提供的是 =种贏利服务，应当负担由此产生的风险，而不应 为它创制特殊的责任规则。该文件引用了 Playboy判例，以证明现行的规则特别是严格 责任完全适用于网络服务商。 Playboy案是关于网络服务商版权责任的最早案例之一 9原告 Playboy是世界著名的 人体图片出版商，而被告是主要为网络用户提供图片文件的上传和下载服务的 BBS经营 者 .原告在被告的

25、BBS中发现了大量侵犯原告版权的人体图片，随后将被告诉至法院。 法院认为，版权法应适用严格责任原则，侵权人的故意或过失的主观状态，都不是认定 构成侵权的要件，而仅仅与损害路偿的数额有关。 (3) (CDA)规定的归责原则 “(下卷中 B方正出版社 2005年版，第 42-4页 . See MichadRustad, Rebooting Cjeiloft Law, hdp/br.neIloo.orgsiififoUc/ip/papers/3. * 美】伊思 C “ 巴电子商务与互联网法 J (下卷 )， 中 B方正出版社 2005年版，第 10页 , 7 山东大学硕士学位论文 了较为严格的定义。

26、因此，虽然有证据表明该网站对成人内容进行分类并对所用的照片 加了水印，其过错是明显的，但法院还是扩张解释了第 230条并由此做出了被告胜诉的 判决。 (4) 数字千年版权法 （ DMCA)规定的归责原则。 DMCA是由美国前总统克林顿于 1998年 10月 29日颁布实施的。该法第二节的标题是 网络著作权侵权责任限制法 ，规 定了网络服务商在从事某些种类的行为时，可以享有著作权侵权责任的限制。因此，在 某种程度上说是一部限制责任的法，而不是一部设定责任的法。 DMCA规定了四种对网络服务商的著作权侵权责任限制，一是暂时传播，二是系统缓 存，三是根据用户指令在系统或网络中储存信息，四 是信息搜索

27、工具。网络服务商若要 享有责任限制，必须满足以下两个总体要求：一是必须在该用户再次侵权情况下，中止 用户的帐号。二是必须接受 标准技术措施 ，且不与其抵触。 DMCA的规定旨在促使网 络服务商与著作权人共同努力以防止著作权侵权活动的发生。网络服务商如若满足了上 述两个条件，则表明达到了相应的 注意义务 ，可以享有责任限制。当然该法对于每 种具体的限制情况又都规定了各自的条件。总体而言，网络服务商符合了规定条件， 就说明无过错，可免责 “ ，不符合规定条件，就说明有过错，要负相应的侵权责任，所以 DMCA采取的也是过错责任原则。 1995年的 Netcom案专门探讨了直接责任、帮助责任及代替责任

28、的问题，对于形成 DMCA 归责原则及过错责任原则认定标准起到了决定性作用。该案中，科学论派起诉它的一个 前牧师 Dennis Erlich,诉称他把既受版权保护又受商业秘密保护 “ 的该组织作品放到了 一个名为 alt. religion. Scientology的新闻组中。该诉讼也以被告 Tom Klemesrud和 Netcom Online Conmunication Services命名 ， Tom Klemesrud是 Erlich上传作品的 BBS 经营者 ， Netcran Online Communication Services则是 Klemesrud的网络接入服务商。 法

29、院裁定 Netcom不对直接侵权承担责任。它安装和运行一个系统软件，把注册用户 的信息自动转发到新闻组上，并临时保存了其系统中的复制件。除此之外，并没有采取 积极行动导致原告作品被复制。法院认为尽管版权法是一部适用严格责任的法律，但也 应当考虑某种主观意志和因果关系。而被告系统产生的复制件仅是第三方使用自动产生 的，显然不具有此种主观意志和因果关系 “ 法院 同时认为， Netcom对帮助侵权是否承担责任也需要进一步认定。其在收到原告 的通知之前不知道 Erlich是在侵权，其在收到通知之后是否知道或应当知道 Erlich侵犯 了原告的版权还需认定。法院认为，版权人没有证据就声称作品被侵权，并

30、不能视为通 8 山东大学硕士孛位论文 知了被告有侵权行为。 对于代替责任，法院认为也不能承担。因为 Netcom并没有从 Erlich的侵权中获得直 接经济利益，如果令被告承担代替责任，原告必须举出证据证明被告有权并有能力控制 侵权人的行为，而且从侵权行为中获得了直接的经济利益，但是原告并没有符合该条件。 . 2、澳大利亚法 1999年 2月澳大利亚公布了版权法修正案。该修正案规定网络服务商对传输材料的内 容没有监控义务，对网络上传输的侵权材料就不承担严格责任 “ 至于是否承担过错责任 , 则要根据 授权性侵权 的规则处理，其责任应当受到限制。 (二 ） 水平 *单行法模式 取此种模式的比较多

31、，主要有法国、欧盟、德国、曰本等国家和地区 “ 1、法国法 (1) 编辑责任视角下的归责原则 *关于网络服务商是否有监控义务，不同法院得出 了不同结论 “ 法院在将网络服务商与传统媒体类比中，类比为出版者与发行者的判决都 占有一 定比例 “ 在 Lef6bure v. Lacambe 案中，巴黎大审院认为，被告由于未经原告 同意而将其图片上传至网络中，应负严格责任。然而仅在几个月后， Puteaiu审院却 在一个与美国Cubby案主要事实一样的案件上，没有适用严格责任 “ 这种以是否具有编 辑控制力来判断的方法并没有使网络服务商的责任原则明确下来 (2) 民法典视角下的归责原则 “ 在法院适用

32、法国民法典第 1382条、 1383条时这种不 确定性仍在 #续有论者认为 1382条更适合 IAP， 而 1383条更适合 ISPs“ 在 Lacoste 案 中， Nanterre大审院就以第 1383条为依据而判令 ISPs负有准编辑者的责任。然而 准编 辑者责任 与其说賦于其警惕义务不如说賦于监控义务，实际上仍然倾向适用严格责任。 1999年巴黎商业法院 (the Tribunal de Commerce of Paris)判定，如果 IAP仅仅消 极地提供链接，而没有积极提供进一步服务帮助直接侵权人，那么对在被链接网站上的 版权侵权材料不负责任。但在 2000年的 Cons. P.

33、v. Monsieur G. 案中，巴黎大审院 却依据 1382条判定 ISPs对其用户的版权侵权材料承担责任 “ 法院认为被告出租服务器， 美】伊思 C 巴 Bh电子商务与互联网法 (下卷 )，中 S方正出版社 2005年版，第 8-75页以下 . 9 See Xavier Amadei, Standards of liability for internet service providers:a companoive study of France and the United States with a specific focus on cyrighutcfemation ,and

34、illicit content, Comeil Intcmatkxial Law Journal November, 2001 FcMiiaiy, 2002. 9 山东大学硕士学位论文 对于臭名昭著的 Calimero商标复制品的域名及用户 IP开始就具备能力不去存储，然而却 允许用户侵权行为持续存在。因此法院认为，对该侵权行为是出于明知。 直到 2001年的 Perathoner v. Pomier案时，巴黎大审院才有机会重新审视 ISPs对用 户版权侵权的责任承担问题。法院拒绝以 1384条为根据责令 ISPs负责任。因为被告仅仅 提供了链接路径，既没有义务监控存储内容，也没有使用控制被链

35、接网站。然后，法院 根据 1382条与 1383条来审査其是否有过错 “ 经调査，发现被告在与用户建立合同关系时 即约定，如果传输的材料是侵权他人权利的，它一旦得到通知即立刻阻止访问。 (3) 单行立法规定的归责原则。具体判例中 ISPs责任的不明确、言论自由及公众 利益保护、 商业利益三个因素促使法国政府寻求立法规制 “ 最早通过立法来限制 ISPs 责任是在 1996年 “ 邮政服务与电信部长提出 一 个议案，规定如果 ISPs给用户提供过滤软 件并在得到有关行政机构通知后阻止访问，那么就会免负刑事责任。并提议对遵守了有 关规則的 ISPs承担明文规定的责任同时规定安全港条款 a 1999

36、年 6月，众议院通过了布 劳克修正案 (the Amendement Bloche )从而极大限制了 ISPs责任，随后参、众两院通 过的议案只是稍微缩小了 ISPs安全港条款的适用范围。亳无疑问，布劳克修正案规定了 DMCA中的基本原则，如在 ISPs得到通知后立即阻止访问的情况下，就享受安全港豁免而 不承担责任。 为了进 一 步明确 ISPs承担责任的标准，法国政府关于信息社会的法律草案规定： （ 1) 主机服务提供者和网络接入垠务者没有义务监控网上传输内容；（ 2主机服务提 供者如 果明知非法内容而仍疏于移除，可能承担民事责任 (3)法官能够凭借特殊权力移除非 法内容 ； （ 4) IS

37、Ps如果没有提供进一步服务，则对于传输或瞄时复制的内容不承担责任。 2、欧盟法 1997年底形成的 关于协调信息社会版权和相关权规则指令的建议 中，某些技术 性的没有独立经济价值的复制被排除在复制权范围之外。 欧盟委员会于 1999年公布的 版权指令草案 明确将各种暂时复制排除在复制权之 外。第 5条第 1款规定，复制权的范围不包括某些暂时性复制。其前提条件是：该暂时复 制是临时的或俱然的，在网络传输中自动生成，其目的是为了在网络上传送第三方作品 或其他客体，或者是为了他人能够合法地使用作品或其他受保护客体。而且，这种暂时 复制必须是没有独立经济价值的。 由于欧盟版权指令对复制进行了明确界定，

38、包括以 特别是诽谤、儿童色情以及其他危及公众利益的内容 . *李明德： C欧盟 * * 板杈指令 述评 ,tt唐光良主编 因此，欧盟相关指令采纳的仍然是过 错责任原则。 3、德国法 1997年 8月生效的 信息与通讯廉务法 又被称为 多媒体法 ，是全球第一个为信 息社会制定的法律 “ 多媒体法对网络服务商进行了分类，类型不同适用的归责原则也不 同。 信息提供者，相当于前述内容取务商，对自己信息产生的责任按照德国版权法的规 定承担严格责任 “ 载体提供者，相当于前述 BBS经营者、主机服务提供者 及搜索引擎提 供者，其承担责任必须符合两个条件：一是知道网络中有侵权信息：二是有能力阻止用 户访问此

39、类信息，即在技术上可能且具有合理性 “ 接入提供者，相当于前述网络基础设 施提供者，对他人制作传输的信息不承担任何责任 “ 然而 1998年 5月 28日的 CompuServe 案，却对网络服务商适用了过于严厉的责任标 准，慕尼黑区法院认定 被告明知在美国公司新闻伺服器中有供使用之暴力、猥亵儿童 与动物文书 “ 所谓明知是指对属于法定要件之状况有所认识 “ 被告明知他人内容，就是 被告应该知道，在本案所指之明确的讨论区下，有 暴力、儿童与动物猥亵文书供人使用。 并不需要被告对每一篇文章内容有个别认识 ， 9此一判决，实际上课以网络服务商有监 控网络信息的义务 .这种严格责任与多媒体法的立法目

40、的是不相符合的。 4、日本法 2002年 5月 27日日本实施了 C关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务 *同上 “ 第 53页， 应明：全世界第一部网络单行法 *生 1998年第 2期 . “ 期 WS “ 從 CompuServe案件看德面綱獅 棚幡 A*任 ， #月旦挺播誌 丨 999年第 48期 . 山东大学硕士学位论文 提供者请求提供传输信息的法律。该法采取 横向 立法模式，仅规定了服务提供者 的损害赔偿要件，并且没有对赔偿责任分类。无论用户侵犯什么权利，都适用该赔偿责 任限制。服务提供者如果知道或应当知道侵权行为存在，且在技术上能阻止传输，应当 承担损害赔偿责任。换言之

41、，服务提供者是巷意且无过失，就不承担损害赔偿责任。 由 此可以看出，日本也采用的是过错责任原则。 另外，瑞典于 1998年 5月颁布施行了一部法律，对 BBS经营者的法律责任作出了规定。 该法中 BBS经营者涵盖了各种传输电子信息服务，因此实际上包括了各种网络服务商。 该法规定， BBS经营者在合理限度内有监控网络信息的义务，监控程度视业务范围和方 向而定。基于其监控义务，必须确保其系统中没有版权侵权、色情等非法内容的信息。 从上述规定可以看出， BBS经营者承担的是严格责任。 在荷兰的一个案件中，法院认定 BBS经营者应负过错责任。该案被告 BBS经营者允许 用户上传、下载软件，并且修改了软

42、件以使用户非法复制，法院认定 BBS经营者不仅直 接实施了侵权行为，应负严格责任；而且应该知道版权侵权行为的存在 却没有预料到， 所以还应负过错责任。而在另一案件中，该案被告因在服务器上存储侵权材料而被起诉， 法院却驳回了原告的诉讼请求。法院认为被告仅是提供了向公众传播的机会，对通过它 接入网络的内容既没有影响，也不知情。 日】萩黡有里： ,载 2004年第 2期 * 金参见薛虹：网络时代的知识产权法 ,法律出版社 2000年版，第 212页、 222页、立 4页 * 山东大学硕士学位论文 三、网络服务商的侵权责任归责原则 由于各类网络服务商业务的融合与交叉，针对行为主体类型而设计不同归责原则

43、的 方案是行不通的；较为切合实际的做法是根据网络服务商的不同业务，设计不同的归责 原则，即不是釆取单一的归责原则，而是采用以过错责任原则为主、严格责任原则为辅 的双重归责原则体系。 本文主要以英美法为背景介绍网络服务商的归责原则，然而在判例法里并没有明确 单独的就归责原则问题作出规定，而是在关于责任形态及其意图探索中零星予以说明。 因此，为了界定我国侵权法语境下的具体责任归赛的范围，必须将中国与美国侵权责 任 原则做对比分析，以期对同一问題作同一实质的理解，而这必须从界定概念开始。 ( 归责原則概念界定 从责任形态角度看，美国知识产权法分为直接责任与间接责任，其中直接责任即为 自己责任，具体表

44、述为直接侵权：而间接责任即为对他人的责任，包括替代侵权及帮助 侵权两种；在网络侵权案件中美国判例也是采用的此种分类 “ 以归责原则为切入点，划 出的责任形态即为故意侵权行为、未尽注意义务的侵权行为及严格责任，这是传统美国 侵权行为法的分类，适用于当今美国所有的法域。 从归责原则角度看，上述故意侵权行为的故意又分为直接故意和 间接故意，前者是 指行为人的意思是追求特定结果的产生，后者是指行为人明确地知道其行为会引起该结 果的发生，即使该后果并不是他所追求的结果。未尽注意义务的侵权过失，是指一种特 定情况下未能履行合理的注意义务而导致不合理损害危险的行为，其中 可预见性 为 个至关重要的因素。严格责任是没有任何过错情况下的责任，换言之，可预见性和存 在应受镱责性行为两者缺少任何一个，即为严格责任。 w美国知识产权法中的直接侵 权是指行为人直接实施的侵权，不考虑行为人的主观状态或意图，而完全由其客观行为 来决定，帮助侵权是指一个自然 人或法人的行为本不构成