华东政法大学615民商法学2012年硕士研究生入学考试试题.docx
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1、 华东政法大学615民商法学2012年硕士研究生入学考试试题一、简答题(共四题,每题15分,共60分)(一)甲(17周岁)擅自取父母五千元钱去某专卖店购买一新款手机。(共15分)1、对该买卖行为我国合同法如何调整?(5分)2、该行为与可撤销行为有何区别?(5分)3、该专卖店能否以善意为抗辩,为什么?(5分)(二)甲乙婚后采共同财产制,现因甲有外遇准备离婚。(共15分)1、乙在未解除婚姻关系时能否要求分割共有物,为什么?(5分)2、共有物分割请求权属何种民事权利,为什么?(5分)3、此项权利是否受法定期间限制,为什么?(5分)(三)甲作为付款人在乙汇票上记载承诺到期按汇票金额付款。(15分)1、
2、甲所为属何种票据行为,有何法律后果?(5分)2、简述该种法律行为的基本特性?(5分)3、该行为与民法中债务承担有何区别?(5分)(四)甲窃取同事乙论文手稿并发表。(15分)1、乙的何种权利被侵犯,甲应承担何种法律责任?(5分)2、乙请求甲返还手稿的基础有哪些,如何行使?(5分)3、以上两种权利行使如何称谓,主要区别何在?(5分)二、论述题(共两题,每题25分,共50分)(一)论民商合一模式的利弊及其不足的补救路径。(二)试述我国不动产物权变动区分原因和结果的基本含义及理论基础,并举例说明之。三、案例题(共二题,每题20分,共40分)(一)某年9月,甲搭乘乙所驾车一起外出开会。途中,乙驾车车速较
3、快,在其欲进入高架公路时,前面丙所驾卡车因发现走错路,正缓慢倒车,乙避让不及,导致两车相撞。乙、丙车辆均有损害但人身无伤害,甲脸部受到较重伤害。现经交通事故认定。甲无责,乙为20%责任,丙为80%责任。各方多次协商无果。为此,甲诉至法院。问:1、乙与丙、乙丙与甲的侵权损害赔偿如何归责,各归责原则的理论依据是什么?(8分)2、乙和丙对甲是否构成共同侵权,为什么?(6分)3、甲请求乙赔偿的请求权基础有几项,为什么?(6分)(二)甲乙丙三方共同出资设立A有限责任公司。甲欲将其在A公司的股权转让给公司股东外的丁,但甲在未将股权转让事项书面通知乙丙征求意见前,即与丁签订股权转让合同,丁也依约支付了股价并
4、办理股权登记手续。一年后乙丙知道甲与丁转让股权之事,即以甲向第三人转让股权未经全体股东过半数同意为由诉至法院,请求撤销该股权转让协议,并由乙丙行使优先购买权。问:1、甲与丁股权转让合同的效力如何,为什么?(8分)2、乙丙的请求能否得到法院支付,为什么?(6分)3、乙丙优先购买权是缔约优先还是履约优先,为什么?(6分) 4.7.1 华东政法大学615民商法学2012年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析一、简答题(共四题,每题15分,共60分)(一)甲(17周岁)擅自取父母五千元钱去某专卖店购买一新款手机。(共15分)1、对该买卖行为我国合同法如何调整?(5分)该买卖行为效力待定。甲为限制民事行
5、为能力人,只能从事与其行为能力相适应的行为,擅自取父母的五千元钱购买手机,超出其能力范围,应征得去父母同意,故效力待定。2、该行为与可撤销行为有何区别?(5分)效力不同,可撤销行为在被撤销之前是有效的,而效力待定行为在被追认之前的效力是不确定的,仅在追认后才发生法律效力;两者发生的事由不同,可撤销行为发生在显失公平、重大误解、以及欺诈、胁迫、乘人之危的场合,而效力待定行为发生在无权处分、无权代理以及限制行为能力人超出能力范围所为的行为场合。3、该专卖店能否以善意为抗辩,为什么?(5分)不能。善意取得的构成须将法定情形排除在外,而限制行为能力人依法不能从事的行为就是法定排除的情形,故相对人不能以
6、善意为由,主张善意取得。(二)甲乙婚后采共同财产制,现因甲有外遇准备离婚。(共15分)1、乙在未解除婚姻关系时能否要求分割共有物,为什么?(5分)不能。夫妻对夫妻共同财产的共有关系是典型的共同共有关系。共同共有是基于法律规定或合同约定而形成的共有关系,它是不分份额地对某物共同享有所有权的共有。只要共有关系存在,共同共有人就无法划分各自的份额,无法确定哪部分属于哪个共有人。只有共同共有关系终止,共有财产分割后才能确定各共有人的份额。因此在不解除婚姻关系的情形下,当事人不得请求分割夫妻共同财产。因这种夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分,这种财产关系只能因结婚发生,因配偶死亡或离婚而终止。因此,乙
7、在未解除婚姻关系时不能要求分割共有物。2、共有物分割请求权属何种民事权利,为什么?(5分)共有物分割请求权属形成权。共有物分割请求权,是共有人以一方意思表示,请求对方终止共有关系的权利,非请求他共有人同为分割行为之权利,在性质上属于形成权。3、此项权利是否受法定期间限制,为什么?(5分)受除斥期间限制。共有物分割请求权属形成权, 受除斥期间的限制。(三)甲作为付款人在乙汇票上记载承诺到期按汇票金额付款。(15分)1、甲所为属何种票据行为,有何法律后果?(5分)承兑。乙按期向甲请求付款时,甲负有按汇票记载金额付款的义务。2、简述该种法律行为的基本特性?(5分)承兑是指远期汇票的付款人承诺于付款到
8、期日时,将无条件支付票据金额,并将该意思表示记载于汇票上的一种附属票据行为。承兑行为具有以下基本法律特征:承兑是一种附属票据行为;承兑是由付款人从事的单方票据行为;承兑以付款人承诺负担票据金额支付义务为内容;承兑是对远期票据上付款请求权加以确认和保全的必备要件。3、该行为与民法中债务承担有何区别?(5分)性质上不同:票据承兑是一种单方法律行为,指接受发票人委托支付的意思;而民法中的债务承担是以移转债务为目的的合同(或者承担人与债权人之间的合同,或者承担人与债务人之间的合同,经债权人同意),是一种双方法律行为。成立上的差异:票据承兑须先由持票人向付款人作承兑提示,再由付款人作承兑的意思表示,其方
9、式可分为正式承兑和略式承兑;债务承担也有两种方式,一种为承担人与债权人订立债务承担协议,协议成立时,债务即移转于该承担人,一种为第三人与债务人订立债务承担协议,由第三人承担债务,经债权人同意,即对债权人发生效力。可知汇票承兑与债务承担在成立上有以下不同:一是承兑限于付款人作出,而承担没有此限制,任何第三人都可以承担债务。二是承兑须在汇票上书面为之,属于要式行为,而承担不以书面为必要,属于不要式行为。效力上的差异:票据付款人在承兑之前,仅为票据关系人,而不是票据债务人,但一经承兑后便成为承兑人,即票据主债务人。因此,承兑是付款人因自己的意思表示而负担债务,是债务的发生;而债务承担是原债务人的债务
10、移转给承担人,承担人为新债务人而承担债务,原债务人脱离债的关系,所以债务承担是债务的移转。在消灭上的差异:依我国票据法的规定,票据承兑的消灭时效期间为两年,与发票人偿还义务的时效期间有所不同;但承担人所承担债务,其消灭时效期间仍为原债务人债务之时效期间。(四)甲窃取同事乙论文手稿并发表。(15分)1、乙的何种权利被侵犯,甲应承担何种法律责任?(5分)乙的著作权中的发表权被侵犯。应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。2、乙请求甲返还手稿的基础有哪些,如何行使?(5分)乙可基于物权请求甲返还手稿,即物权返还请求权;也可基于著作权请求甲返还手稿。3、以上两种权利行使如何
11、称谓,主要区别何在?(5分)基于物权请求甲返还手稿的权利是物权请求权,而基于著作权请求甲返还手稿的权利是债权请求权,前者不适用诉讼时效,而后者适用诉讼时效。二、论述题(共两题,每题25分,共50分)(一)论民商合一模式的利弊及其不足的补救路径。基于我国自身传统与现实的考虑,笔者认为我国应采民商合一模式。旧中国立法基本采用民商合一的模式。法治本土资源化的问题在我国法理学界正被热烈的讨论,事实上,任何法律都必须立足于本国的法律实际,否则就无法充分发挥其应有的效果。在我国的历史上,从未出现过真正意义上的商人阶级,长期皆是“四民同受治于一法,后中华民国民法典采民商合一体例后,就再无民商分立之举。新中国
12、成立后,实行计划经济体制,于是按照苏联模式,并没有制定商法,甚至连民法典也未制定,而制定了大量的经济法规管理和组织国民经济。经济体制改革以后,商法调整的经济关系一部分由民法调整,一部分由经济法调整。除了历史原因和民族心理的考虑外,我国立法还必须考虑当今的现实问题。第一,即所谓民法的商事化、商法的民事化,是指随着民事关系和商事关系的互相渗透和交融,民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例,并将调整范围扩充到商事领域;或与此相适应,由于商人特殊地位的消失,商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律,从而使得商法规范具有民法规范的特征。虽然民法已经日益商事化,但商事化的民法,在充实了现代商事关系的规
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