企业法律风险控制与实战.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第46页 共46页企业法律风险控制与实战一、 法律风险的概念、特征及成因1、 法律风险的概念、特征2004年5月21日国有企业法律顾问管理办法第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。2006年国资委出台的中央企业全面风险管理指引把企业风险分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险和法律风险，它包括两个层面：一个层面的含义是指企业在经营过程中，因违反法律所面临的风险；另一个层面的含义是指企业没有违法，但却面临着法律纠纷的风险（摘高立法等企业全面风险管理实务）。所谓“企业法律风险”，是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为

2、不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。法律风险的成因包括违法行为、自甘冒险行为、法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性等。法律风险具有以下四个特征，广泛性，它分布企业各个领域和各个环节；伴生性，它与其它风险相伴相生；转化性，与其它风险相互转化；客观性，它表现为违反法律规定和合同约定。2、 法律风险的种类根据引发法律风险的因素来源，可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。所谓“外部环境法律风险”，是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因

3、素不是企业所能够控制的，因而在理论上不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生，但也不是没有任何办法，领导重视，提高素质，收集信息、加强研究，四者协力，也是可以将风险降低到一定程度的，它也是法律风险防控的重点内容。所谓“企业内部法律风险”，是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的，所以企业内部法律风险是防范的重点，也是我们研究的重点对象。企业内部法律风险一般表现表现为以下六个方面（笔者分为）：公司合同管理法律风险；公司知识产权法律风险；公司人力资源法律风险；公司运营法律风险；公司行政管理法律风险；税收法律风险。从风险因素来分析，合同管理并不是风险源

4、，而是风险管理的一种手段，它作为风险控制的重要手段已被充分认识，因缺少深入研究，运用不足，又引起一种风险，因此，本文将其归类为一种风险，将如企业刑事法律风险、企业融资担保、法人治理结构、企业项目投资、营销生产等等因企业经营活动产生的法律风险全部归入企业运营法律风险。各类风险一般又包括以下内容：一、是企业设立模块，内容包括企业设立、企业变更和法人治理；二、是投资管理模块，内容包括股权管理、投资收益管理、股份转让和股票上市；三、 是行政管理模块，内容包括文件档案管理、对外关系协调、办公设备设施和后勤管理；四、 是人力资源管理模块，内容包括人员、薪资、考核和培训管理；五、 是财务管理模块，内容包括资

5、产负债、资金往来、账目和报表管理；六、 是采购与外包管理模块，内容包括合格供方的选择与评价、采购合同的签订与履行、所购货物的验收与入库；七、 是技术质量管理模块，内容包括技术开发与改造项目的立项、实事、评审，新产品试制与工装改造，原材料、半成品、成品的质量检验，质量管理体系的运行与维护；八、 是生产管理模块，内容包括生产组织、现场管理、设备维护与保养；九、 是营销管理模块，内容包括市场、销售和售后服务管理；十、 是知识产权管理模块，内容为知识产权的管理、经营、申请和维护。3、 法律风险管理与全面风险管理、内部控制的关系根据中央企业全面风险管理指引第三条规定，全面风险管理包含法律风险控制，但法律

6、风险的特征决定，企业不论其发展阶段，生产性质和规模，都应全面管理其法律风险，将法律风险管理作为全面风险管理的切入点，将企业全面风险管理逐步推向深入。内部控制是为了达到某些目的而进行的一种动态的过程，这个过程是通过纳入管理的大量制度及活动来实现的，这些目的一般包括提高经营效率和效果，遵守国家有关法律法规和企业内部规章制度，保证信息的真实、可靠和资产的安全、完整，从而实现企业的战略目标。风险管理是围绕特定目标，通过各种手段对风险进行管理，为实现目标提供合理的保证的过程和方法。风险管理偏向过程的监控，对影响目标因素的分析、评估和应对，法律风险防控与内部控制，更重视实施，它纳入企业各业务流程的具体经营

7、活动中。但其它风险与内部控制的失当最终以法律风险暴发出来，将通过法律途径进行解决。二、 如何量体裁衣建立法律风险防控体系1、法律风险防控体系的概念和内容法律风险防范体系的建立是指企业根据自身特点，法律风险的特性，建立起行之有效的避免承担经济损失或者其他风险的机构、制度、流程、表格和文本，从而实现企业的战略目标和经营目标。法律风险防范体系是管理学与法学有机结合的跨学科的研究成果，旨在提高中小企业管理的规范化水平，以人为本，明确责权利，注重效率和创新。从它的概念可知的内容为，设立合理、高效的机构；建立完备的规章制度；理顺、优化现有的流程；设置具有操作性的各类表单和文本。2、法律风险防控机构的设置？

8、投入的计算方法？企业不同的发展阶段，不同的行业，不同的经营模式，不同的所在地，所面临的风险种类、程度是不同的，如企业在不同阶段容易出现的刑事责任风险，起步阶段：虚报注册资金、虚假出资、抽逃出资；发展阶段：会计财务方面的提供虚假财会报告、偷税、虚开增值税发票；注销阶段：妨碍清算，虚假破产。据全球企业法律顾问协会中国事务委员会委员吕立山介绍，欧美国家法律复杂，法律权利的救济和执行主动积极，争执提交法院解决已成一种文化，特别是萨班斯法案监管力度的加强，欧美国家企业的平均风险值为70分左右，而我国百强企业法律风险平均值为42分（指数根据以下几项确定：1、诉讼、仲裁；2、违规处罚；3、担保、关联交易、受

9、限资资产等特殊财务事项；4、公司治理、基本结构中的业务结构、市场结构和行业结构；5、公司人员法律素质；6、高管责任。），对于一个未上市的公司，国家法律管制不强（非医药、食品类）企业，产、供、销所有业务在国内进行，且依赖知识产权又很低，该企业面临的法律风险就相对低的多。路伟律师事务所调查，中国企业所支出的平均法律事务费占企业总收的0.02%，而美国企业占1%，以上可以看出，欧美国家企业的法律风险值虽然高出我国企业的2.5倍，但其为法律风险防控的费用支出却是我国企业的50倍，因此，国家法律不断健全，我国企业不断国际化，企业规范不断扩大，企业所面临的法律风险也随之不断增加和复杂，我们企业家应充分认识

10、这点。国资委副文任黄淑和说过：法律风险一旦发生，企业自身难以掌控，往往带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难，据不关部门预测，我国企业所面临的法律风险平均值每年上升2-3分，而我们现在平均是42分，用于防范的支出为收的0.02%，折成法律风险评分为2分（一亿产值二万元支出）。根据以上分析，我们根据企业特点，法律风险应在平均值42分以下，也就是说法律风险防控投入为一亿产值应在42万元以下，你可根据你企业所处的发展阶段，行业，人员素质，权衡所需要的支出，如需支出50万元，建议设立法务部，支出20-30万，可设立法务专员，10万以下的也需设立合同管理员，或由办公室人员兼任，支出50万以上的企业，

11、根据不同情况法务部可设不同的科室，若依赖知识产权较高企业，可设立知识产权科或专职人员。一般认为，标准的机构建设，是以总法律顾问领导，法律事务机构具体实施，全员共同参与，法律顾问咨询辅导为一体的组织体系。3、 法律风险防控流程法律风险信息收集，中央企业全面风险管理指引第十六条规定：在法律风险方面，企业应广泛收集国内外企业忽视法律法规风险、缺乏应对措施导致企业蒙受损失的案例，并至少收集与本企业相关的以下信息：（一）国内外与本企业相关的政治、法律环境；（二）影响企业的新法律法规和政策；（三）员工道德操守的遵从性；（四）本企业签订的重大协议和有关贸易合同；（五）本企业发生重大法律纠纷案件的情况；（六）

12、企业和竞争对手的知识产权情况。 为了全面控制企业法律风险，以上信息是不够的，应从企业人、财、物，产、供、销各环节、各流程入手，运用风险识别手段发现各类风险因素，对收集到的所有法律风险信息，进行必要的筛选、提炼、对比、分类、组合，为下一步的风险评估和控制工作提供依据。风险评估，根据所掌握的法律风险点的分布情况和关键环节等重要信息，通过设定相应的评估维度，借用统计学、运筹学以及其他风险管理中的理念，以及公司法律风险后果的严重程度、发生的概率等，评估出各个法律风险点的重要程度和分批应对的顺序，为是否采取应对措施或者采取何种应对措施提供决策依据。风险管理目标，公司目标既有战略层面也有战术层面，这是根据

13、具体的行为而设计法律风险管理基本方向和工作目标的基准。确定目标是理清思路、确定方向的步骤，针对不同层面的法律风险采取不同应对方法和策略。风险管理解决方案，以事前防范为主、事中化解和事后补救为辅原则，正确处理风险与收益关系。对于现出“原形”的公司法律风险，针对每一类法律风险或某一项重大法律风险，制定解决对策，形成法律风险防范措施。防范措施一般应包括具体目标，所涉及的管理流程，所需的条件，解决对策，该法律风险发生前、中、后所需采取的具体应对措施等。其中，建立法律风险管理制度和流程，完善文本是这一环节的核心内容。依据法律风险管理基本原则，建立法律风险管理制度和流程，其主要工作内容是构建包括合同管理制

14、度、人力资源管理制度、知识产权管理制度、案件纠纷管理制度、授权委托制度、印鉴管理制度等等在内的各项法律管理制度；完善文本则是以满足经济、效率、安全三方面要求为原则，设计制做公司的合同模板、表单、说明等。精髓就是将法律风险管理与公司经营管理有机地整合在一起，使公司日常工作的制度、流程、文本同时成为应对法律风险的防线，通过这“三驾马车”去实现公司合法权益的最大化、法律风险的最小化。从而针对不同类型、不同重要程度的法律风险，按照轻重缓急制定相应的应对方案避免风险、降低风险、转移风险、保留风险。实施风险管理措施，公司在制定法律风险控制与解决方案后，应在实际工作严格实施，使公司的经营管理合法化、规范化，

15、真正做到有法可依、有法必依，最大限度地降低公司的法律风险。循环改改进风险措施，通过对法律风险管理措施是否已经落实及实施效果进行评估，总结得失，并在此基础上持续改进与优化、不断提升公司法律风险管理水平。4、 法律风险防控制度国、内外法律风险管理标准制度一般包括以下几个方面：（1）、防止违规方面制度；（2）、合同管理制度；（3）、知识产权制度；（4）、诉讼仲裁管理制度；（5）、国内、国际商务活动管理制度；（6）、公司治理管理制度；（7）、环保、人身健康和安全法律事务制度；（8）、劳动关系法律事务管理制度；（9）、企业投资、资产出售、并购和重组制度；（10）、法律风险管理综合制度。一般企业应重点建立

16、合同管理制度、知识产权管理制度、劳动合同管理制度、供应商或客户全程信用管理休系。5、 法律风险防控框架及成败决定因素法律风险防控框架首先应围绕企业的战略目标和经营目标；其次，以法律事务机构和全体员工为责任主体；再次，是完善制度，优化流程，制定文本和表单，最后，是领导重视，以劳动合同风险防控和合同管理为切入点，逐步推广进行其它法律风险防控。我们伟大的领袖毛主席说过，“路线确定以后，干部是决定因素”，企业的竞争归根到底是高素质人才的竞争，人是企业的灵魂，是企业中最有活力和创造力的要素，同时也成为企业风险的重要来源之一，人力资源风险是企业风险是最大、最基础的风险，人在法律风险防控体系中起决定的作用，

17、其它制度、流程、表单、文本都是靠人制订和执行。6、 企业内部法务，律师及咨询公司防控手段及关系法律风险防控的指导思想通过扁鹃三兄弟医术故事得出，为事前预防、事中控制和事后补救，其优劣依次递减，如何实施指导思想？现今一般为企业内部法律顾问预防、控制，律师事后诉讼和现在较流行的，由律师组织团队进行法律风险体检方法。效果如何？不容乐观！传统的法律顾问工作往往流于形式，律师缺乏责任心，大多是“蜻蜓点水”，“顾而不问”，发生诉讼与平常一样代理，没有针对性。一般律师不懂企业的经营、管理，提供的法律意见常常不适应企业的客观需要，很难帮企业防范法律风险。大多数企业的受聘律师是通过朋友介绍的关系建立，律师受聘企

18、业顾问往往是一种营销手段，其目的是争取顾问单位的诉讼业务，如果遇到职业道德差的律师，企业反而要增加额外的法律风险。现今，律师多属万金油，缺少钻研和专业，没有大案经验，而在西方发达国家，企业法律顾问主要由擅长处理重大诉讼的律师来担当首席律师，统筹全局，这种服务怎能为企业把好关。企业法务在公司中仅仅是起辅助作用，法务人员、顾问律师远离公司的核心决策圈，对公司的重大决策发挥不了应有的影响，能力和作用无法全面识别企业存在的法律风险，更谈不上采取有效的防范和控制措施，“花瓶”作用明显。现今流行的法律风险体检或论断，也是律师们的一种营销手段，不了解企业特点，不懂企业管理和经营，似如隔靴抓痒。法律风险防控是

19、个复杂、庞大的系统工程，需要既懂企业经营又具有诉讼经验的高素质律师团队长期不懈努力才能完成，因此，我认为现今，在我们永康的大多数企业可以采取由律师与企业管理咨询公司结合，综合双方知识，量体裁衣，是个应急的便捷法律风险防控方法，法律风险是随着企业不断变化、发展的，法律风险防控工作不能间断停止，应渗透到企业各个环节，伴随着企业的成长发展，因此，我个人的观点，若企业人力、财力允许，应培养自己的法务人员，全部担当此责，只有精湛的法律知识，丰富的法律经验和企业业务高度结合，才是法律风险防控的最高境界。我18岁进入法院，从事民商事审判研究20余年，承办了大量的民商事案件，发现事后解决永远遏制了企业的纠纷和

20、法律风险，而律师顾问也是事后代理，不深入企业防微杜渐，真正担当此任的律师凤毛麟角，于是，我弃法官不做直接在企业从事法律顾问做了三年，研究法律风险防控，虽然为企业防范法律风险起到了很大作用，也积累了很多经验，但也感悟到企业的执行力差，基础不牢，流程不畅，法律风险防控体系的建立任重道远，于是，现在我试图与企业管理咨询公司结合，借助他们对企业经营理知识全面，经验丰富的优势，有的放矢，经检验是可以起到事半功倍的效果。我认为，法律防控方法的最高境界是法律知识与企业业务的高度结合，也是我们追求的理想目标，企业家应有此认识和思想，培养自己的高素质的法务队伍，但现今条件不允许的情况，仍应内部法务和外部顾问结合

21、方式，通过完善制度，接受咨询，经常体验等方式将企业法律风险控制到最小。1、三、 如何建立企业合同管理制度1、 合同管理在法律风险管理中的地位和作用市场经济就是法制经济，企业作为市场经济的重要主体，市场经济的成功优劣企业起关健作用，而合同是企业通向市场经济的桥梁和纽带，企业从成立到发展壮大到消退甚至终止，都是通过合同手段来实施完成，合同的重要性自不待言，因此，可以说市场经济就是合同经济。合同风险为企业法律风险重要表现形式，公司运行中投资、融资，担保、借贷，知识产权中技术开发，专利转让等等皆通过合同表现出来，除企业单方实行的侵权，如，不正当竞争，知识产权侵权等，企业行为无不与合同有关，因此，合同法

22、律风险的防控是其它法律风险防控的基地和关健。企业大多数法律纠纷直接或间接与合同管理中的某个环节有关，合同的管理的成败在一定程度上取决于企业的合同管理水平，而我们的企业家却没有认识到这点，仍停留在有了纠纷找律师诉讼的思想，忽视了纠纷的事前防控，以致出现“头痛医头，脚痛治脚”永远出于被动挨打的局面。2、 合同管理制度的主旨及内容建立合同管理制度的意义是，通过设立合同管理制度，防止合同签订前的准备不足，利于签订合同的充分审查，对合同履行过程充分进行监控或监督，从而达到制度化规范化防控企业的合同风险。合同管理制度一般应当包括以下几个方面，管理机构与职责、合同的考察、签订与会审、履行的控制、合同资料、印

23、章的管理、合同纠纷的处理及合同的的考核（注意奖惩相济）。3、 合同管理的流程请见流程图。4、 合同管理中应当注意的几个问题（一）、根据企业情况，实行专门管理或二级、多次管理，建议为了合同资料的保存一到二级管理。（二）、立项程序非常重要。项目的可行性，供应商或客户的确立，价格的确定，都是立项程序应解决的首要问题。这个程序解决好为合同审查时的可性行和适当性打了坚实的基础。（三）、合同谈判有条件最好邀请企业法务人员参加，或以法务人员为主导。（四）、合同会审应根据企业自身特点进行设置。体现高效、放权、适当、监督。（五）、合同传递注意保密。（六）、大宗物料，大型建设项目法务人员，应时刻跟进，掌握动态，发

24、现风险，及时控制。（七）、三大抗辩权的行权，其基础是发现行使权利的事实，应加强培训，培训员工法律意识，及时发现工作中的问题，向上级到法务机构汇报。（八）、合同文本应经常邀请有关部门参加进行检讨，调研，不断进行修正，以更符合企业的利益和发展。（九），合同考核应当奖惩相济，最好以奖为主导。（十）、有条件实现信息化管理合同。5、 合同行为中的若干技巧（一）、违约条款约定技巧。违约责任是指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同，依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。实践中一般多以违约金的形式表现，违约金的性质在我国实行“以补偿性为主、惩罚性为辅”的原则，这样它能促使当事人全面履

25、行合同义务，以免受到法律制裁，也能保证实现合同目的。违约责任在合同中非常重要，没有违约责任的合同，合同则会显得苍白无力，违约责任中没有违约金的约定，将对今后诉讼计算损失、要求赔偿产生重大危机，违约金约定缺乏技巧，过高，得不到支持，过低，自己又吃亏，那如何才能起到“以补偿性为主、惩罚性为辅”作用，应因地制移，具体分析，针对性的作出判断。根据本人多年的法律实践，合同对违约条款的约定越简单，就越容易出现法律纠纷。我们经常会看见合同中关于违约责任的这么约定：双方应严格履行本合同，如一方有违约，则另一方根据法律规定追究其违约责任或按合同法执行。稍微懂法律知识的人都知道，这样的约定，对于保障合同的履行和损

26、失的弥补是起不了任何积极意义的。合同法早就有规定，合同违约，违约方当然必须要承担违约责任，赔偿对方的经济损失，这是法定义务，无需要当事人在合同中啰嗦约定。但如何具体赔偿、如何计算经济损失等这些最重要的问题合同法却有涉及，留给合同双方约定，若不加研究约定，则会对守约方追究违约方的违约责任造成很大的障碍，而这也是违约金的如何约定的核心所在。下面我们来看某家铝材需求公司关于违约金条款不同约定的五类合同：同样签订了一份货款100万元的铝材买卖合同，皆因是乙方延期交货10天，造成甲方不能按时出货直接或间接损失30万。现只因合同签订时ABCDE五种不同金条款约定，产生违约纠纷诉讼至法院，却有不同的裁判结果

27、。A、 在合同中没有约定违约金条款；B、“违约责任：乙方在合同交货期限内延期交货的，按合同法有关规定执行”；C、“违约责任：乙方在合同交货期限内延期交货5-10天（含10天）的，则向甲方支付的违约金20万；D、违约责任：乙方违约承担货款的30%的违约金。E、“违约责任：乙方在合同交货期限内延期交货的，每延迟一天处该合同金额3.5%的违约金 ； 1、 A种情况下当事人没有在合同约定明确的违约金或违约金的计算方法，那么，当乙方延期交货十天，甲方就无法直接简单向对方索赔。甲方如要想对违约方索赔，那么，根据举证责任分配原理，他首先要证明自己确实受到了经济损失，其次他还应证明自己的经济损失是因为对方的违

28、约而导致的，再次他还应计算出自己受到经济损害的具体数额，该数额必须用货币价值来反映。满足以上三个方面，他才可以向法院主张违约方的承担违约责任，实践中你知道要满足这些条件，需要多少功夫和材料，一般来就不太可能。而在法庭上，他还要面对违约方的质证和抗辩，最后法庭是否认定还是个谜，大多数法院皆会以只是甲方自己的计算方法证据为由，没有其它证据佐证，举证不充分，判决驳回，这样无疑大大增加了甲方索赔的难度和风险。 2、 B种情况看起来比A懂法，知道合同法三个字，挺吓人的，其实等于没写，没有约定，它不按合同法执行，难道还按刑法、婚姻法执行？3、C种情况下，甲乙双方有明确的违约责任条款，违约金也有明确的数额，

29、当乙方延期交货10天，造成甲方未能按时出货，造成甲方损失偿30万，转而追究乙方违约责任，这时发现约定的违约金低于实际损失。甲方如不想自己承担这10万元的损失，可按照合同法第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。那么，甲方首先要计算出自己受到经济损害的具体数额，该数额必须用货币价值来反映，其次他还应证明自己的经济损失是因为对方的违约而导致的，再次根据合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。甲方还要证明在损失出现后采取了积极措施将损

30、失缩小在30万。这些对于守约方的甲方同样难度很大，与第一种情形相似，只不过相差10万而已，但客观来说也是甲方签订合同考虑不周，不懂得其中的技巧造成的。4、D种情况，违约金条款写的很漂亮，具体、合法，很容易计算出30元，不高又不低，但要知道，合法的30%是以最后造成的损失为基准，人又不是神仙，开始就能算出违约最后造成的损失刚好等于总货款的30%，这是凑巧！假若低于损失你会吃苦头的。5， E种情况，当乙方延期交货10天，甲方损失30万，即以每延迟一天处该合同金额3.5%的违约金来计算，可获得35万的赔偿。获得的违约金赔偿稍高于损失，乙方也只能按照合同的约定赔偿。甚至甲乙方在约定违约金的时候可以比3

31、.5%更高，只要不是违约金过高就行，根据合同法第114条规定，违约金约定过高，法律是要调整的，那违约金如何判断违约金过高？2009年7月7日最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见规定的原则为“以违约造成的损失为基准，综合衡量履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡”、“坚持以补偿为主、以惩罚性为辅的违约金性质”，具体标准的法律依据是合同法解释（二）第29条规定“超过造成损失的百分之三十的”，讲了那么多原则和规定，大家能悟出我们在起草或签订合同时怎么样约定具体数额了吗？那么多原则最后谁来

32、把握？法官！签订合同时能预计违约后的损失吗？不能！违约金过高谁来承担举证责任？违约方！违约方能证明清楚你的损失到底是过高还是适应，很难！因此，签订合同时约定违约金很需要技巧和经验，应当具有过人的判断力，需在实践中磨练。这里要再补充说一句，若判断超过30%，正确的做法应当为超过的部分不保护， 30%以内法院很难不支持守约方的诉求，即使违约金过高，根据举证责任分配原理，对方举证证明违约金过高于损失，也是很难的，应该说比我们守约举证损失数额更难。因此根据我的经验，在签订合同时写违约责任时应把握三个原则：违约条款宜细不宜粗，违约金额宜高不宜低。（二）买卖合同与承揽合同的异同、优劣。买卖合同与承揽合同二

33、者都存在特定物的生产与交付，合同中均对原材料的质量、品种、规格等进行约定，均以产品的价格进行结算，有的合同随意写“供方或需方”，众多的相似性，给合同的定性和处理带来了一定的难度，因此在签订具体合同时，首先应当对一份具体合同的性质做出准确判断，权衡利害关系，然后才能选择适用具体合同的法律依据。二者在理论和实践中仍存在以下区别：1、监督检查权的约定合同有无意在强调标的物的接受人对生产进行控制的内容。比如合同有没有约定标的物接受人享有材料选材或者生产过程的监督检查权、是不是享有单方设计变更权或终止定作权。这些约定不一定全部具备，但是必须能显示出定作人对生产过程的必要控制，如果没有体现对生产过程的控制

34、，应认定为买卖合同，反之则认定为承揽合同。2、标的物的特定性一般来说，承揽合同标的物为特定物，买卖合同标的物可是特定物，也可以是种类物，但实践中还是难以区分合同的性质，意义不大，只能作参考因素，即使标的物是特定的，但如果合同没有体现定作方的任何生产控制权（比如合同虽然约定由定作人提供图纸，但合同没有约定或明确排斥了定作人的监督权和随意解除权，则可以视为双方只有买卖特定物的合意，并无承揽的合意），也不能认定是承揽合同。3、承揽人人身特定化在承揽合同中，双方当事人注重的是工作成果完成的条件，是承揽人的“合作”。承揽人制作过程就是把承揽人的技术、智慧和物结合在一起，在物上必须凝结着承揽人的劳动结果，

35、才能满足定作人的需要，定作人取得的不仅仅是物的形式 ，还取得物得所有权。买卖合同中的标的物 可以在合同订立前后已存在，而承揽合同的标的物是根据定作人的方案设计制造，市场上没有替代品。4、原材料的约定买卖合同中没有原材料的特别约定，质量要求只针对生产出来产品而言 ，而承揽合同中定作人可以在产品质量要求之外，可以明确对原材料选用要求。因此，倘若合同中有了对原材料选用上的特别约定，一般也可以认为是承揽合同。5、不能确定下如何判断掌握以上区别实践中还是很难分清，最后的捷径是，买卖合同更具有一般性，而承揽合同相对来说属于一种“特殊”合同，因为买卖合同的规定基本上都适用承揽合同，而承揽合同的不一定是用于买

36、卖合同，既然该合同不具备承揽合同的特殊要件，应当按照买卖合同来对待。为什么要花那么大的力气来区分，因为从实体上讲合同法规定定作人对承揽人的工作有监督、检查权，定作人有单方改变定作方案的权利，有单方要求承揽人停止加工行为的权利，承揽方未经许可不得留存技术资料和复制品等。法律赋予定作人如此诸多的权利，其结果几乎使定作人达到了控制整个加工过程的程度；从程序上讲法律及最高法院司法解释明确将承揽合同的加工地作为承揽合同的履行地以及诉讼管辖地。 还有合同法对承揽合同的定作赋予了更多的权利，如253条规定“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，

37、定作人也可以解除合同”;第255条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验”；第268条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”；还有很多对定作人的义务，如，协助义务、即时答复义务，作为定作方在合同签订是这问题应引起高度注视，因承揽合同有定作方提供材料和承揽方提供材料，承揽主提供材料理论上认为是一种代理行为，没有特别约定不存在退货，只是赔偿损失，重做，因此，其承担民事责任的方式在262条只有修理、重作、减少报酬、赔偿损失等，不象买卖合同质量不符合要求可以适用合同法第111条规定作退货处理。（三）关于增值税发票问题有的企业管理混乱或贪小便宜，不按税法

38、规定办事，增值税发票作为合同或交货的唯一凭证，因中华人民共和国增值税暂行条例规定，纳税人销售货物或者应税劳务，应当向购买方开具增值税专用发票，并在发票上分别注明销售额和销项税额。国家税务总局关于加强增值税征收管理工作的通知规定，商业企业必须在购进的货物付款后才能申报抵扣进项税，各法院针对此问题有没有统一的规定，因此引起的纠纷或风险特别大，必需引起高度注意和防范。 针对增值税发票证明力问题，司法实践中有四种观点或做法，1、仅有供方开具的增值税专用发票，缺乏其他证据印证，而对方当事人对收货事实并不认可时，该增值税专用发票属典型的单方证据，不足以证明案件事实。2、如供方能证实其开具的增值税专用发票已

39、被需方向税务机关申报抵扣税款，则认为其举证责任完成到了一定程度，转而对供方有利；但是此时尚不能认为供方已可高枕无忧，该增值税发票的证明力还需要其他证据印证。3、在第二种情况，供方已完成举证责任，现转由需方对没有收货的事实负举证责任。4、 供方能证实其开具的增值税专用发票已被需方向税务机关申报抵扣税款，则认定需方已收货，应承担付款责任。 因此，作为供方一定要保存好需方有效的入库凭证，品质合格检验单，经对账后开具增值税发票，而需方不应贪小便宜，严格按照关于加强增值税征收管理工作的通知规定办事。四、劳动合同法律风险防控若干技巧1、 如何设置劳动合同约定条款？劳动合同的法定条款见各劳动行政机关的样式。

40、也可自己设计，但机动性不大，体现不了企业的用工权，对企业人力资源风险控制意义不大。用人单位签订劳动合同的水平和技巧关键在约定条款，它一般包括以下内容：（一）、试用期。试用期应在劳动合同期限内，注意法律规定的试用期限及工资。试用期不能随时延长，如不符合条件推期转正。（劳动合同第19条、20，条例第15条）。（二）、服务期。服务期可另行约定，或附页。注意约定专项培训费的构成，如差旅费、书籍费和提供的各种特殊待遇。可约定违约金，但不能超过培训费用。（三）、保密条款及竞业限制。另行约定，二者可分可合约定。注意以下内容：a,根据劳动合同法第二十四条规定的“其它负有保密义务的人员”，根据企业需要可解释扩大

41、到一般劳动者。b,劳动合同法第二十三条规定的“经济补偿”未确标准，用人单位可视情况约定。c,根据劳动合同法规定，此处是用人单位唯一可运用具有劳动法意义上的违约金条款，运用恰当可留住人才、降低风险。d,违约金的数额约定受公平，合理和诚实信用原则的约束。约定时应当确定标准，以便举证计算。保密条款可约定较高违约金。（四）、 工作交接。（劳动合同法第五十条）约定解除或终止劳动合同工作交接等事项。（五） 、企业各类文书的送达。关键约定无法直接送达，向劳动者在入职登记表上确认的住所地、现居住地和邮箱地址邮寄或发送，也视为送达，送达日为交邮的第七日。（六）、约定劳动者违反企业规章制度可处罚月工资的20%。约

42、定劳动者违反工作交接规定，应当赔偿的损失。2、 如何防范劳动者因资质不实对企业造成的损害？人力资源实践中因资质不实在实际用工中造成企业重大损失不胜枚举，皆因企业用人心切，恶性竞争，猎头审查不实，包装推荐，而用工前企业相对于劳动者信息不对称所致。如何防范？做到事前录用条件详细，入职登记表完备，审查证件细致，事中考核及时、科学、合法和公开，事后及时、果断处理。3、 工资的设定技巧？据最高法院统计，因加班工资计算复杂，各地政策不一，去年80%的劳动争议案皆为加班工资纠纷， 如何防止此类纠纷，我提出以下几点防范意见：一、合同约定加班工资的计算标准和方法；二、规章制度规定加班应申请；三、特定岗位实行不定

43、时计时制；四、每月核发工资由劳动者确认领取的工资已包含加班工资；五，实行组合工资制，如基本工资加绩效工资等。4、 规章制度制定应当注意的几个问题。（一）、根据劳动合同法第四条规定，用人单位应依法建立劳动规章制度，第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，可以解除劳动合同，而规章制度为企业用工管理权的体现，它也应符合国家的法律规定，因此，良好的企业规章制度是企业正常运转、发展壮大的保障，犹如一个国家的法律。（二）、规章制度的制定在实体上注意不能违反劳动合同法规定的法律、法规。程序上注意劳动合同法第四条规定的程序，并不是企业所有的规章制度都要经过以上程序，只有第四条列举的八项直

44、接涉及劳动者切身利益或重大事项才要经过法定的程序。最后，应注意公示、告知劳动者的方式、方法，实践中可采用全体大会上宣读，内部电视宣读以及直接送达劳动者一份等。（三）、在规章制度的制定中，注意细化劳动合同法第三十九条第（二）项规定的“严重违反”，第四十条规定的“不能从事”、“不能用任”事项，实践中可用具体数子说明，如造成公司损失5000元。劳动合同法第三十九条（六）项对劳动教养、刑拘、不起诉是不能解除劳动合同的，实践中可在规章制度中规范。（四）、劳动纪律是劳动法规定的必备条款，但不是劳动合同法的必备条款，条例（草案）第十六条明确了劳动纪律为非必备条款，虽正式条例删除而形成法律漏洞，但从法解释的角

45、度分析，“劳动纪律”仍为非必备条款，劳动纪律与规章制度属包含关系，它表现在企业的各种规章制度中。（五）、规章制度,是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面。根据年月劳动部颁发的劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定等等。（六）、企业规章制度可否规范经济处分，劳动合同法及条例没有规定，有人认为，规章制度设置经济处分，没有法律依据，但深圳经济特区和谐关系促进条例规定：

46、用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分，单项和当月累计处分金额不得超过劳动者当月工资的30%，且对同一违法行为不得重复处分，实践中可参照。5、 企业用工中防止纠纷的各类文书及使用技巧（一）、用工通知书一、二；（二）、招用劳动者告知书；（三）、劳动合同变更协议；（四）、调整工作岗位（培训）通知书；（五）、办理工作交接通知书；（六）、经济补偿协议；（七）、续签劳动合同书；（八）、领取代通知金通知书；（九）、解除劳动合同通知书一、二；（十）、劳动合同解除协议；（十一）、企业文书送达回证。6、 劳动争议处理的方法（一）、完善各类制度，杜绝纠纷源头 ；（二）、劳动合同签订科学，全面，消除纠纷隐患； （

47、三）、纠纷发生及时处理，积极主动，争取纠纷解决在公司；（四）、纠纷达成协议，形成书面材料，对劳动者不利的协议应记明其已知道放弃的权利；（五）、平时保留、收集证据，赢取诉讼打下基础；（六）、对无理者可采延期策略。 四、 专利法律风险防控的几个问题？1、 机构的设置（一）、专门的专利工作机构。由研发部与法务部人员组建。如知识产权部。（二）、法务部。（三）、中介服务体系。根据企业经济特点选择合适的专利服务所或律师事务所。2、企业各发展阶段的工作目标（一）、入门阶段（意识形成）。制度、培训、申请、素材。（二）、起步阶段（量能积累）。体系、申请、资料、运用。（三）、发展阶段（战略运用）。战略、信息、维护

48、。（四）、提升阶段（标准融合）。转让、开发，风险。（五）、成熟阶段（资本运营）。许可专利技术。3、专利管理涉及的各类制度（一）、申请类制度。（二）、档案管理类制度。（三）、合同管理类制度。（四）、保密类制度。（五）、培训类制度。（六）、考核类制度。（七）、综合管理制度。包括总则、机构、专利申请、专利权维持与维护、专利风险控制、专利实施与经营，专利信息利用、培训与考核奖惩及附则。4、专利预警（一）、概念：是指企业对可能发生的专利争端提前发布警告，以维护企业利益和最大限度减少损失的行为。若可能在海外，为海外专利预警。（二）、内容： 新产品销售前的预警分析。分析、检索、法律、调查市场专利，规避，许可谈判。 新工艺使用前的预警分析。见预警分析示意图：5、专利申请、维护、经营风险控制？1、 申请决策。a、商业秘密保护：专利获得不能断定、技术解析容易、技术生命周期长或短、经济价值低和维