2022整理-对《合同法》中违约责任有关问题的思考.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第6页 共6页对合同法中违约责任有关问题的思考摘要现代市场经济社会，民事主体进行交往最重要的形式是合同，法院处理的民事案件中有相当比例的是合同纠纷。当事人通过合同条款来约定权利义务，同时，当事人的约定也是法官裁判合同纠纷所依据的最重要的事实。对于合同事实的认定正确与否直接决定案理处理的正确性。而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。违约责任是我国合同法中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或

2、者合同的约定所应承担的法律责任。从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。新合同法对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，对预期违约制度做出明确规定，从而弥补了预期违约制度适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。本文以我国合同法为例，从违约

3、责任概念入手，通过对违约责任的特点、违约责任的性质、违约责任的表现形式、违约责任的几种损失情况、违约责任构成及归责原则等有关问题的分析，阐述了我国新合同法中关于违约责任的相关规定。关键词：合同 合同法 违约责任 预期违约 归责原则随着我国社会经济不断发展，市场经济不断完善和活跃，合同纠纷也随之不断增多。合同法是调整“（作为）平等主体的自然人、法人和其他组织”之间民事权利义务关系的，其范围涵盖了所有社会主体所有的平等交易关系，从合同的有效性来讲，双方的合意是合同有效的根本要件，合同双方的意思表示能力又是合意的要件。在我国新合同法实施以来，这部法律对于保护合同当事人的合法权益， 维护社会经济秩序，

4、促进社会主义现代化建设具有重要意义，同时该法中许多新的规定对于弥补我国法律法规的不完善起到了积极的推动作用。其中，违约责任是我国合同法中的一项最重要的制度。新合同法第107条规定， 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于依法成立的合同的相关规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而这种自觉全面履行合同义务，往往是以违约责任的强制力为后盾的，一旦违约，依法就应承担民事责任。所以说违约责任是合同法的核心内容，是保证交易安全的重要法律制度。笔者结合我国现行合同法的相关规定，从违约责任的内涵、性质、表现形式、构成及归责原

5、则、违约责任的几种损失情况等几个方面对违约责任的有关问题作粗略的分析。一、违约责任的内涵及性质违约责任 就是违反了合同的民事责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。其主要特征为：（1）违约责任的性质是一种民事责任，不是行政责任，更不是刑事责任。（2）违约责任是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，而不是签订合同之前和签订合同过程中所产生的缔约过失责任。（3）违约责任具有相对性，违约责任只能在特定的当事人之间发生，是基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实，第三人的行为不构成合同双方当事人的违约责任。（4）违

6、约责任具有可确定性，根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。（5）违约责任是一种财产责任，不能对违约人的人身进行伤害。（6）违约责任具有补偿性。违约责任的性质，学术界、司法界素有争议，主要有三种说法 。一种说法认为，违约责任是一种补偿责任，违约方所支付的违约金、赔偿金之和，只能相当于受害方造成的实际损失。我国合同法草案第115条二款规定“约定的违约金， 视为违约的损失赔偿”。第二种说法认为违约金是对违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，违约方所支付的违约金，可以高于对方造成的实际损失，强制违约方

7、付出较大的代价，以教育和促使当事人自觉履行合同。第三种说法认为，违约责任既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和计算的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部分不确定的利益损失的赔偿，从某种意义上说带有惩罚性。我国合同法第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。从而确认了违约责任的性质以补偿性为主，兼有惩罚性。这样的规定是科学的，也是可行的。笔者赞同第三种观点，惩罚与补偿

8、兼顾，还是比较人性化的。二、违约责任的表现形式根据合同法第107条、108条规定，违约责任的表现形式可分为不履行合同义务、不适当履行合同义务、预期违约三种。传统合同法理论认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。这两种形态在民法通则第111条和原经济合同法第29条、涉外经济合同法第18 条均有相同的规定，关于第三种形态是多年来争论较大，实践中屡有发生，而一直未被承认的违约形态，这次合同法借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度，不能不说是立法上的一大进步。（一）、不履行合同义务，是指当事人在合同履行期限到来之后，债务人无正当理由拒不履行合同义务。包括不履行金钱债务和不履行非

9、金钱债务，债务人不履行合同义务既可以是明示，即明确表示不履行义务。也可以默示方式， 即用自己的行为表示不履行合同义务。 根据合同法第107条、110条规定，对不履行合同义务的违约行为，是采取实际履行的原则。所谓实际履行原则，“是指除法律和合同另有规定或者客观上已不可能履行的情况以外，当事人应按合同规定的标的履行义务，不能用其他标的代替约定的标的；一方违约时，也不能用偿付违约金、赔偿金的方式代替履约，对方要求继续履行合同的，仍应继续履行”。实际履行原则同时约束合同双方当事人，双方都负有必须实际履行合同的义务，禁止单方变更，但是一方违约时，只有守约一方才享有变更和解除合同的权利。债务人不能履行债务

10、或拒绝履行债务，债权人可以解除合同,并追究债务人的违约责任。（二）、不适当履行合同义务，是指债务人履行义务不符合约定的标的、数量、质量等。我国合同法规定，合同履行原则为适当履行原则。它是指当事人必须按照合同约定的标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式，由合格的主体全面正确地履行合同义务。不适当履行合同义务，又称不完全履行合同。 合同法针对实践中质量纠纷较多的情况， 在合同法第111 条中专门对质量不符约定的补救措施作了明确规定：一是违约责任没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；二是不能达成协议的，可按照合同有关条款，即订立合同的本意，或者按交易习惯确定；三是上述措施仍不能解决的，受损

11、害方根据标的性质及损失大小，可以合理选择请求修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。 （三）、预期违约 ， 预期违约亦称先期违约， 是指在合同依法成立后履行期限到来之前一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的违约行为。这是一项避免和减少守约当事人因履行合同而遭受损失，有利于保护受害人（守约人）合法权益的法律制度。预期违约最早来源于英国法庭的判例，后被英美法系国家广泛采纳，并形成一项制度。我国现行的民法通则和原来的经济合同法、涉外经济合同法对预期违约一般都未作具体规定，致使不少预期违约行为未能依法受到追究，一些守约的受害方不能依法得到救助。长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，

12、但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中 ，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任。新合同法正式确认了预期违约制度。我国合同法第108条明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式。所谓明示违约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示违约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的

13、证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。 针对预期违约与实际违约的差异来说，预期违约属于在履行前毁约，而不像实际违约是在履行期到来之后的违约，它与实际违约的一个重要区别在于它们发生的时间不同，由此导致它们两者呈现不同的特点。它具有以下特征：（1）违约行为发生在合同依法成立之后， 履行期限届满之前，这种违约是一种不能履约的危险，而不是实际违约。如果违约方在履行期限届满之后所作的不履约表示，那就是一种实际违约，而不是预期违约。（ 2）预期违约所侵害的客体是对方所期待得到的利益，而一般不是现实存在的利益损害。但有时也会使对方当事人基于对合同的信赖而

14、作履行合同准备所化费用遭受损失。（3 ）预期违约必须是有效合同，无效合同不存在预期违约问题。（4）一方主张对方预期违约，请求追究违约责任时间是在合同履行期届满之前，并由其承担举证责任。（5）预期违约是一种客观标准， 而不是主观臆断，必须是一方明确表示，即明示预期违约，或自己行为明确表明，即默示预期违约。所以，预期违约表现为未来将不履行义务而不像实际违约那样，表现为现实的违反义务，预期违约所侵害的只是期待的债权而不是现实的债权。三、违约责任的构成及归责原则（一）、违约责任的构成违约责任的构成要件在理论界历来存有争议，主要有三种观点 ：一是认为合同必须是依法成立的有效合同，一方或双方当事人有实际存

15、在的违约行为；二是认为必须是有效合同，当事人有违约行为，当事人主观上有过错，如有不可归责当事人的原因不构成违约；三是认为除上述三要件外加上损害事实与违约行为之间有因果关系，争论焦点在于当事人主观上是否必须有过错。新合同法第107 条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。笔者认为违约责任包括过错责任与无过错责任。（1）过错责任存在的前提是合同关系，它以过错为成立条件，适用于一切违约领域，诸如拒绝履行、不能履行、迟延履行、不完全履行等，是国家强制债务人履行合同债务的法律手段，是道德和法律谴责与否定过错违约的集中体现，例如，

16、在保管合同中，保管人迟延返还保管物，此间保管物毁损灭失，由保管人向寄存人承担违约赔偿责任。(2)无过错责任是不考虑违约方是否有过错，并不否认过错概念及其存在价值。但在实务中，违约方很可能是有过错的，它具有补偿性，即通过责任者支付赔偿金等以使守约方的损失得到补偿，无过错责任由法律直接规定，存在的场合有限。（二）、我国合同法关于违约责任的归责原则民事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责应该是一个含有动态过程的行为。它是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。市场经济从某种意义上说就是契约经济，契约是推动社会

17、发展进步的工具，它契合了市场经济的本质要求，反映并加强了市场竞争。严肃合同的效力，有利于促进经济的发展，也更符合公平原则。我国合同法在违约责任上坚持了以严格责任为主，过错责任为辅的原则，也就是说合同一旦依法成立，当事人必须自觉履行合同约定的义务，只要有违约事实的存在，不能主观上有无过错，一旦违约就要承担违约责任。这既适应了市场经济的发展，也可以增强人们的社会责任感，强化人们的公益心，减少社会损失。 严格责任的确立，是合同法的一个重大举措,它使得我国合同责任制度有了很大的变化。所谓严格责任原则 ，是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，不论其主观上有无过错均应承担违约责任。它具有以下

18、特征：当事人有不履行或履行义务不符约定的事实；不履约行为给对方造成或可能造成损害，二者之间具有因果关系；不论违约方主观上是否有过错，均不影响违约责任的成立；这种责任不因当事人的约定而成立，而是根据合同法的规定，是一种法定的民事责任。四、应当属于违约责任的几种情况违约责任是一种违法行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的，这种不确定的损失的赔偿，从某种意义上说就是带有惩罚性的。违约行为往往造成实际损失，但有些违约行为不一定有实际损害后果，如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，而应该根据惩罚性的观点对违约方实施惩罚。基于上述之分析，以

19、下几种损失分配均属于违约责任：(1)在租赁合同中，承租人未尽妥善保管义务而造成租赁物毁损灭失的，应承担损害赔偿责任，属于违约责任。(2)在融资租赁合同中，融租物在租赁期间内毁损灭失的，承租人向融租人赔偿该融租物毁损灭失的损失，属于违约责任。(3)在旅客运输合同中，在运输过程中旅客自带行李毁损灭失的，除非承运人能证明自己没有过错的以外，应由承运人承担损害赔偿责任，属于违约责任。(4)在货物运输合同中，运输过程中的货物发生毁损灭失，除非因不可抗力、货物本身的自然性质，或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成，否则应由承运人负担，属于违约赔偿责任。(5)在保管合同中，保管人对保管物的毁损灭失承担赔偿

20、责任，属于违约责任。(6)在仓储合同中，在仓储期间内，仓储物毁损灭失的，仓管人应当承担违约责任。(7)在行纪合同中，行纪人占有的委托物毁损灭失时，行纪人向委托人赔偿损失，属于违约责任。(8)在旅店、浴池业中，旅店放置客房或交由业主保管的物品丢失，由业主负责赔偿，属于违约责任。(9)在旅游合同中，旅行社、旅店赔偿游客交由它们保管的物品的毁损灭失，属于违约责任等。五、违约责任的承担方式违约责任是违反合同所应当承担的民事责任，根据合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发，我们认为承担违约责任的具体

21、方式应该包括： （一）、实际履行。我国合同法规定了实际履行，称为“继续履行”，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：（1）存在违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。把实际履行作为主要救济方法,一方当事人违约, 另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。除第107条外，合同法第109条、第110条等条款规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于

22、强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。 （二）、采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外，合同法第112条规定，受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。 （三）、赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这

23、是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式,应当给予足够的重视。 （四）、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。 当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。（五）、违约金责

24、任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。合同法第115条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。为了更好地保护合同当事人的利益，维护交易秩序的安全，新合同法适应市场经济发展和与国际经济接轨的需要，树立全新的立法理念，在全社会共建和谐社会的今天，完善违约责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，对于促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。 参考文献资料： 选自徐杰、赵景文主编合同法教程法律出版社2000年1月版。 观点选自崔建远主编的合同法，法律出版社2000年4月版。 选自徐学鹿主编的预期违约及相关制度比较研究摘自商法研究，人民法院出版社2001年版 选自孙春伟撰写评合同法关于违约责任的规定，载学术交流，2000年，第2期。 选自田韶华撰写论我国合同法上的严格责任原则摘自河北法学，2000年3月版第 6 页 共 6 页