诊所法律教育实践中的个别化及消解.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第9页 共9页诊所法律教育实践中的个别化及消解 -以教育平等理念为视角 摘 要：诊所法律教育作为实践性教学的新模式，在实践中出现了受教育个别化的问题，与教育平等的理念发生了冲突。教育平等的核心是教育机会均等，而教育条件平等和教育效果平等又是教育机会均等的主要内容。由于资源的短缺，法科学生的受教育内容出现了差别，致使教育条件平等发生异化，教育效果平等也成为一纸无法兑现的空文。但诊所法律教育的价值是有目共睹的，扫清其发展道路上的障碍是必须的，具体措施为：在以人为本的发展理念和服务背景下的法学教育为指导，既要解决学校内部的矛盾，把诊所

2、课程设置为选修课，又要借助社会各界的力量充实诊所的实力。关键词：诊所法律教育 教育平等 教育条件平等 教育效果平等 诊所课程诊所法律教育作为一种新的教学模式，自20世纪60年代在美国兴起以来，在全球掀起了法律教学改革的热潮。而在我国，只有少数法学院在试行着诊所法律教育，且在继受和整合这种传来的形态模式时产生了不适应症，其中一个方面即为诊所法律教育实践中的个别化与教育平等的冲突。我国教育法明确规定：“中华人民共和国公民依法享有平等的受教育机会。”每个公民依法享有平等的受教育机会，不仅是宪法、法律所体现的一种价值观念，也是我国社会主义教育事业发展的一种基本指导思想。从诊所法律教育追求的目标看，作为

3、一种新型的教学模式，旨在改善和提高职业教育和普通高等教育的效果，与教育平等并不矛盾，相反，它还应成为教育平等实现过程中的考核方面。民主、公平与效率是衡量一个国家发展水平的重要指标。在教育从传统的闲暇边缘地带走向社会的中心的崭新时代，教育的民主化、现代化也成为反映一个国家竞争实力的窗口。教育平等作为教育民主化的重要内容，理所当然地成为世界关注的话题。教育平等问题的核心是教育机会均等。教育机会均等包括教育起点的均等、受教育过程中的机会均等、取得学业成功的机会均等及获得发展本领的机会均等等内容。而从国内外的诊所法律教育实践看，限于资源的短缺，教育出现了个别化的局面。教育机会均等所包含的上述内容在诊所

4、法律教育中难以实现。一教育权利平等基本上在法律上得到有效保护，达到了教育权利平等全球化实现的目标。近些年来，随着公民终身学习需要的教育体制的构建，高等教育人人平等和成人教育保障问题成为当今世界教育发展的主要问题之一。社会提供了各种条件打造了入学机会均等，进一步的发展是实现教育条件平等。教育条件平等是指任何人在教育领域内不享受教育条件的特权，在受教育的年限、内容、学校类型、师资水平、设备条件等方面都是平等的。而目前的诊所法律教育却在法科学生中制造了特权、不平等。由于师资、经费等诊所资源的限制，使得学院在面对同学们的极大热情上只能通过抽签的办法确定选课人数，从而导致其他同学不能获得实践性教学的机会

5、。虽然同学们还可以通过实习来感受法律实践，但也仅限于在实践中发现理论知识，对于律师从业技巧和职业责任感、合作精神无法得到训练和培养。的确，诊所教育资源的有限性和学生的需求之间是一种结构性的矛盾，即便是教育资源远丰富于中国的国外大学目前也没有彻底解决这一问题。但不能因此将诊所教育视为是一种精英教育，这同现代教育的基本理念是冲突的，教育应当是有教无类的，特别不能因为某些所谓先天因素而歧视一些学生的学习权利。诊所教育作为一种实践性法学教育的重要手段，对于缺少这类相关课程的中国学生来说是十分重要的，因此即便不能成为一种必修的课程，也应当创造一种可供学生充分学习的空间。在既有模式和资源供应之间的紧张状态

6、下，更应当思考如何摸索和创造出一个适合中国现有教育状况的新模式。受教育内容的不平等致使教育条件不平等，教育平等也就由此成为入学机会均等掩盖下的虚假口号。二教育效果平等的观点起源于30年前的美国，并很快引起了世界各国的重视，成为现代教育平等理论的一项重要内容，它着重强调应保障所有学生获得使其能力充分发展的机会和条件。教育条件平等是教育效果平等的前提和条件，而教育平等归根到底要体现在教育效果平等上，或者说教育效果平等是建立在教育条件平等基础上对教育平等概念的进一步发展。在诊所法律教育实践中，由于资源的短缺，出现了教育条件平等的异化，使得教育效果平等也成为一纸无法兑现的空文。与传统教育模式所取得的效

7、果相比较，诊所法律教育所取得的效果特别丰富。诊所教育一直致力于达到两个目标：一是以一种新的学习方式教育学生1 David R Barnhizer， The Clinical Method of Legal Instruction：Its Theory and Implemention，30 J. LEGAL EDUC. 67，71 (1979)。，完善学生的法律思维；二是为穷人提供法律服务2 Nina W. Tarr， Current Issues in Clinical Legal Education，37HOW. L. J. 31，3233 (1993)。，维护社会正义。诊所法律教育，通过

8、实践来学习，从经验中学习，不但不会削弱其他学习形式的重要性，反而，一方面，在教授学生如何做事，诸如在会见、咨询、事实调查、口头建议、简短写作等从业技巧方面提供训练，强化了理论知识的学习；另一方面，在教会学生如何做人的过程中，有意识地培养他们的职业责任感和合作精神，正如梁治平所说：“教育关涉的不仅仅是知识与技能，而且是人格的成熟与道德的完善”。同时通过为一些需要帮助的人提供公益法律服务，使学生更加深刻地体会到了作为一个法律人所应当具有的社会责任感。而这些方面的效果却是传统的法律教学难以达到的。从实践部门的反馈来看，现今法律毕业生的缺点不是缺少法律知识，而是他没有接受过在处理事实和与人打交道等方面

9、的训练，从全面的法律思维要求，他们只具有学理性思维，而实践性思维能力没有培养和开发出来，使得法学院培养出来的合格的法律人才大打折扣，人才培养与社会需要无法对接。并且传统的法律教学使学生养成了独立思考、独立解决问题的习惯，相对缺少合作和协调解决问题的能力，但现实中的法律工作并非如此。所以，同处一个学校、一个学院、一个专业、一个班级、一个寝室的法科学生，由于教学模式的差异，能力的塑造出现了分野。幸运地选择了诊所式法律教学的学生比起接受传统法律教学的学生而言，开始从一个全新的角度认识法律的存在，不仅仅是“书本中的法律”，还有“法官的法律，当事人的法律，社会的法律”等等； 通过办理案件，不但掌握了一定

10、的知识和技巧，体验了多样性的角色，更为重要的是进一步了解了社会、认识了社会、认识了人生，在选择高评价的职业竞争中多了一个胜算的筹码。虽然在现代教育过程中，强调张扬个性，但并未剥夺学生平等地享受教育资源的权利。诊所法律教育实践背离了诊所法律教育作为一种新的教学模式服务于教育及全体受教育者的理念。诊所法律教育效果的不平等制造了拥有相同学历学生的就业机会的差异，给人人平等的原则以巨大的嘲讽，动摇了教育平等实现的根基。三诊所法律教育作为一种新的教学模式，在运行的过程中与教育平等理念发生了冲突，这是不容回避的事实，但不能因此否认诊所法律教育的继续存在。诊所法律教育在实现法学素质教育培养和提高法科学生的实

11、践能力方面发挥了巨大功效，同时也蕴藏着无限的潜力，它所带来的积极的教学效果是肯定的，也越来越受到法学工作者的关注。面对现实中的冲突，需要解决的是资源的瓶颈问题。诊所法律教育是一个充满朝阳的领域，是一个能为中国输送更为合格的法律人才的项目，我们不能再期待国外的资金援助，而应当从本土化的角度构建一个发展规划，在完善诊所法律教育的同时，促进中国法学教育的改革取得更大的进步。（一）确立以人为本的发展理念是消解诊所法律教育实践中的个别化与教育平等冲突的前提人的发展程度是衡量社会发展水平的根本标志，以人为本应该成为社会发展的前提。但在当前社会和教育发展的实践中，往往有意无意地偏离这一目标，“只见物、不见人

12、”的现象随处可见。这体现出了对人的个体差异关注不够的弊端，迎合了传统文化“学而优则仕”、“述而不作”等阻碍现代社会发展的陈腐观念，造成了对教育的不公。诊所法律教育也在此种观念下受到束缚。但诊所法律教育的价值是有目共睹的，它应该成为所有法科学生武装自己的手段。既然是一种手段，学生就应有选择的权利，而学校应为的只是尊重的教育，或者说它所开设的诊所课程应是面向所有法科学生的。因此，这种教育结果的期待，必须要以确立以人为本的发展理念为前提，关注不同层次、不同类型人的全面发展，消除一切差别对待，使人之为人的特性得以充分表现。（二）把法学教育植根于服务背景之下是实现诊所式教育平等化的基础 随着全球法学教育

13、的职业化改革的进行，法学教育的定位不只是理论的学术性教育，同时还包含着法律职业责任教育。这一定位要求法学教育的方式也应随之更新，诊所式教育正是这种要求下新增的教学方式。但需要理清一个问题，即开展诊所式教育并非要取代学院式教育，而是要把诊所式教育添加到传统的理论教育中，然后牢固地树立它的地位，并提供一些条件和手段来完成这种教育。从目前的诊所实践看，它的确在循着这个路子发展，同时也出现了手段与目的的背离，即给教育平等带来了冲击。这是发展过程中的曲折现象。面对着诊所式教育的有益价值，需要正视的是如何消解冲击的问题。在确立了以人为本的发展理念之后，把法学教育植根于服务背景之下是最基础的工作。因为只有在

14、服务背景下的法学教育，其塑造的学生才能既是理论的说教者，又是理论的践行者，是正确处理与当事人之间的服务关系的公断者。这是社会对法科毕业学生的能力要求。所以诊所式教育在实施和开展的过程中不应该制造差别对待，相反，在服务背景下的法学教育，应该更好地运用诊所式教学为人的全面教育做准备。（三）把诊所课程设置为选修课是目前解决学生参与诊所式教育的有效途径诊所资源的短缺是诊所式教育实践中面临的一大难题，由此引发了教育个别化与平等化的冲突。但诊所式教育应该是法学院经验的升华，而不仅仅是让一定比例的学生参与的选择性实验。如果法学教育者没有以此为前提，那么诊所学习的所有潜力将丧失殆尽3 杨欣欣：法学教育与诊所式

15、教学方法，法律出版社，P126( 2002)。从人的全面发展来看，诊所式教育的确创造了更多的机会，但它是否充分到所有法学院的学生都应选择？即使在服务背景下，学生学习的目的和对未来的安排也不尽相同，此时是否有必要把诊所课程设置为必修课？的确，学生对它的需求不同，但通过抽签的方式确定选课的人数也是不足取的，其结果是把有获得诊所经历愿望的学生淘汰在外，侵犯了学生的受教育权。所以，在设置诊所课程时，既要考虑学生的需求，又要遵守教育平等的原则，给学生以完全的自愿。选修课即能做到平等与自愿兼顾。参与的学生会全身心地体验从实务中获取别处无法获得的教育成果的乐趣，为将来成为执业律师打前战。未选择的学生也会顺利

16、地获得法律学位，对未来的展望没有些许影响。面对目前资金的梗阻，诊所教师的数量与经验的匮乏及诊所实地的局限，把诊所课程设置为选修课是改革法学教育，发挥诊所价值的有效途径。（四）借助社会各界的协助充实诊所的实力中国作为一个传统的“礼仪之邦”，向来有“一人有难，大家相帮”的习惯。况且，教育是一个系统的社会工程，更应该借助社会各界的力量。诊所资源短缺的一个方面即为诊所教师的力量不足，既有数量方面的，也有经验的稀有，从而制约了诊所式教育面向所有学生开展。而律师界可充实这方面的需求。近些年来，我国的律师业得到了长足的发展，律师的理论水平和业务能力有着飞速的提高。如果律师界能以法律职业化教育为己任，加强与法

17、学院的联系和合作，并积极向学生传授司法实务经验与基本技能，诊所式教育的明天将更辉煌。和谐社会中社会舆论与司法的互动是正和博弈刘李明* 刘李明，哈尔滨工业大学法学院讲师。摘要：在创建社会主义和谐社会中的中国，法律事件中的社会舆论呈现出传统媒体、知识界、网络公众构成的“三极模式”，以及多元化的趋势和全新的现代性特质。和谐社会中社会舆论与司法之间的主要关系不但不是冲突，反而是一种合作关系，从博弈论的角度即正和博弈关系。社会舆论与司法之间的正和博弈是和谐社会的内在要求。社会舆论监督并不会影响司法独立，反而是实现司法独立的重要保证。关键词：和谐社会 社会舆论 司法 正和博弈关于新闻媒体与司法之间的讨论是

18、近年来学术界的一个热点。我国学者多数都从媒体监督与司法独立及司法公正的冲突及如何调和的角度来展开论述：多数学者认为司法独立与媒体监督存在对立，主要表现在司法独立对媒体监督天然的排斥性和媒体监督对司法独立天然的侵犯性1 谭世贵：论司法独立和媒体监督，中国法学，1999，(4)：12-19。，要维护司法独立，通过建构制度来该规范新闻监督。可见，国内的相关研究都是从新闻监督和司法独立的角度探讨，而没有将“社会舆论”本身及其与司法审判的互动给予深入的分析。本文将以一个全新的视角分析在创建社会主义和谐社会的中国，法律事件中的社会舆论的模式及现代性特质，并进一步分析和谐社会中社会舆论与司法之间的合作的正和

19、博弈关系。“和谐社会”就是社会系统中的各个部分、各个要素处于一种相互协调、动态平衡的状态。孔子提出“君子和而不同”，这个“和”即和谐之意。古希腊学者毕达哥拉斯认为，“和谐”不是没有矛盾，而是矛盾双方的“协合”或“和解”。 所以，“和谐”是矛盾的双方的同一性起了主导的作用，不“和谐”则是矛盾的双方的斗争性起了主导的作用。社会舆论与司法审判的确存在一定的冲突，但不可否认的是，两者也有同一性，而在和谐社会中，双方的同一性实际上在起着主导性作用，服务于“和谐”这一终极目标。同时，这也是和谐社会的内在要求。现代和谐社会是一个价值多元、协商对话的社会。和谐的基础是多元，单一和纯粹不可能构成和谐。一个价值多

20、元的社会并不意味着社会的无序和混乱，也不表示整个社会缺乏和谐与统一2 胡平仁：现代和谐社会是民主法制的社会，中国法学会法理学研究会，2005年年会论文集。一、司法审判中的社会舆论亦呈现出多元化格局社会舆论指公众对其关心的人物、事件、现象和观念的信念、态度和意见的总和，具有一定的一致性、强烈性和持续性，并对有关事态的发展产生影响。目前我国司法审判中的社会舆论呈现出多元化的格局。首先，从舆论的载体来看，有传统媒体和网络媒体。传统媒体主要指电视、报纸、杂志等媒体，长期以来一直是社会舆论的主要载体，承担着对舆论的传播和导向的功能。网络媒体则主要分为新闻网站和网络论坛。新闻网站在舆论导向功能上非常贴近传

21、统媒体，而网络论坛则更具有民间性、自发性和自由性。第二，从舆论的导向来看，有主流舆论和民间舆论。主流舆论是传统媒体在政府的引导下所倡导的舆论，具有一定的政治宣传工具的功能，一般有固定的指导方针和宣传路线。长期以来，传统大众传播媒介对于社会舆论的影响一直是人们关注的重点之一。“议程设置”、“沉默的螺旋”等理论，都试图揭示出大众传播媒介在引导舆论方面所起的作用3 戴元光：传播学原理与应用，兰州大学出版社， 1988。 “民间舆论”是通常以媒体为主要传播渠道而对公共事务具有较大辐射面和影响力的来自公民社会的以民间为立场出现的声音和话语4 刘武俊：善待民间舆论，新华网安徽频道，2003-05-21，0

22、9:25。 。法律事件中的民间舆论里又主要有网络舆论和学者探讨。民间舆论中，学者常常成为意见领袖，一般来讲他们理论功底深，较为理性，受政治导向及道德情感因素影响较小。个别案例中学者的成熟意见多数能够达至权力部门，有的推动了政策法规的废止和颁布实施。最后，从舆论的范围来看，有地方舆论和全国性舆论。现代舆论传统媒体知识界网络公众可见，我国现代社会中法律事件中的社会舆论，呈现出传统媒体、知识界、网络公众构成的“三极模式”5 从沃尔特李普曼的舆论学开始，舆论形成的研究经历了一个不断深化的过程。早期研究者提出“大众传播媒介和受众”的“两极模式论”。随后德国学者马莱克兹又提出了“多极模式”，认为舆论是政治

23、、经济、文化、历史、心理等多方面因素作用的结果。日本学者伊藤阳一提出了大众媒介、政府、公众的三极模式，来说明日本国的舆论形成过程。（见李东： 日本社会舆论形成的三极模式评析，新闻与传播研究1996-4），然而这些模式都难以用于解释我国现代法律事件中社会舆论的形成过程。，三者构成了三足鼎立的框架，如图1所示。当然，社会舆论形成过程中还有其他因素的作用，但传统媒体、网络公众、知识界是其中最重要的三极，既相互独立又相互作用。这里有必要重申一下“公众”的社会角色和责任问题。就政治公共领域而言，正如哈贝马斯所说的，“一方面作为政治公共领域的承担者，一方面作为社会的成员，公民同时具有两个身份”6 哈贝马斯

24、：在事实与规范之间，三联书店，2003。 。图1 司法审判中社会舆论的三极模式关于社会舆论的形成过程，姚建宗教授论述到，“参与公共领域的主体自由充分的发表对公共事务的见解，在相互交流和对话、妥协与让步中，首先会在一定范围内形成某些共同意见和见解，其通过话语表达出来就形成了一定范围的社会舆论。公共生活领域的社会活动主体又对舆论采取反思和批判的立场继续进行广泛的对话式话语交流实践，从而获得具有比较稳定价值和意义内涵的公共舆论”7 姚建宗：法制与公共话语，吉林大学社会科学学报，2001，(1)：58。法律事件发生后，当传统媒体、网络公众的声音和知识界取得一致的时候，社会舆论自然形成，而且同质性强。例

25、如孙志刚案、孙大午案、黄静案，都属于此类。当案件涉及到一定的贫富阶层的矛盾及民与官的冲突时，社会舆论就会高度的统一，而且较容易产生全国性舆论。这说明现代社会，贫富阶层的矛盾及权力阶层与平民的矛盾仍然存在，容易发生一定程度的激化，而司法审理程序本身就是消解这种矛盾的安全阀，社会舆论作为司法活动的影响因素，可以说更有利于司法审理程序发挥其社会安全阀的功能。当三者产生分歧时，认识和解决这些分歧的过程也是社会舆论形成的过程。“这有助于人们来了解转瞬即变的公众认同的支持程度和一致程度”8 罗西瑙：没有政府的治理， 江西人民出版社，2001。现代媒体技术使公众和法官真正看到了微观层面的舆论行为对宏观层面所

26、产生的后果。传统媒体由于自身的技术功能、政治功能和经济限制，有时会同民间舆论产生分歧或选择沉默。知识界由于知识的专业性和特有思维，有时候难以和社会大众沟通一致。而三者之间不断的信息传递和反馈，不断的沟通磨合，逐渐形成“意见气候”，社会舆论的形成是一个由模糊到清晰的过程。例如泸州二奶继承案和刘涌案就属于此种类型。在案件只涉及民事生活方面时，比如说在传统道德与法产生冲突时，社会舆论会出现不统一的状态，因为首先人们心中的道德标准就很难统一，对道德和法的整合方案也会持有不同的看法。这种案件较易产生局域性舆论，很难产生全国性舆论。专家学者的专业讨论在各个案件中都发挥着举足轻重的作用。学者们的呼声已经不再

27、仅仅停留在案件处理结果本身的层面上，而是越来越着眼于对制度的修改存废做出专业论证，希望能说服权力部门做出相应的举措。而这些都要建立在一个前提之上，即专家学者必须真正的置身事外，做到价值中立。否则，即使是专家，也同样受到公众的质疑，例如在刘涌案中，专家意见书就受到公众的普遍质疑。在三极模式中，传统媒体、网络公众、知识界三者之间建立了信息不断的相互传递与反馈的理想模型。这种模式的社会依据是当代社会摆脱了一元化的形态，进入了多元化社会。人类接受了“多数主义”的平等的游戏规则，“对话主体”也必然出现多元性。这种三极模式的社会本质是社会的分化。社会舆论异质化、多元化的表现，形成了司法审判过程中的多元对话

28、。二、社会舆论与司法审判的正和博弈博弈论(game theory)研究的重点是各个理性个体在其行为发生直接相互作用时的决策与后果问题。这种理论以冲突与合作、斗争与妥协的对策选择及其互动规律为研究对象9 程汉大：正和博弈是立宪成功之道，山东师范大学学报(人文社会科学版)，2005年第50卷第4期，第21页。博弈论中有合作博弈、非合作博弈。运用博弈论来分析社会舆论与司法审判的关系，决不仅仅是一个研究方法的需要，因为社会舆论与司法审判之间的关系就是一个复杂的博弈过程。零和博弈是指，决策主体的博弈收益一方所得即是另一方所失，总和是零，总收益没有变化；负和博弈指的是，决策主体的博弈收益的总和为负数，小于

29、零，两方都无所得，或者一方所得小于另一方所失，总收益减少；正和博弈则是指，决策主体的博弈收益的和为正数，双方都有所得，或者一方所得大于另一方所失，总收益为正。即冲突中有合作、斗争中有妥协,最后达成一种整合性的平衡,实现公共利益与价值的最大化,收到“共赢”之效,博弈论称其为正和博弈10 程汉大：正和博弈是立宪成功之道，山东师范大学学报(人文社会科学版)，2005年第50卷第4期，第22页。正和博弈的本质特征就是合作与共赢。司法腐败是导致当前我国司法不公的主要原因。在2003年的全国人民代表大会上，在最高人民检察院的述职报告中有这样三部分内容：在2003年以前的5年中，我国普通民众的犯罪率是1/4

30、00；国家公职人员的犯罪率是1/200；国家司法人员的犯罪率是1/80。三组数字表明，司法人员的犯罪率是普通民众的5倍11 见西南政法大学陈忠林教授在哈尔滨工业大学法学院的一次讲座，据此，他认为在中国越是懂法的人，犯罪率反而越高。在司法人员如此之高的犯罪率中，司法腐败的犯罪占有绝大多数。而在社会舆论与司法审判的博弈，主要表现为社会舆论对于司法腐败的监督和司法审判的被监督。 司法者 社会舆论 腐败不腐败监督 （10，-10）（5，0）不监督（-10，10） （0，0）图2 社会舆论和司法（者）的博弈矩阵如图2所示，假设社会舆论所代表的社会公众和司法者是两个理性的“经济人”，那么在这个简单的博弈矩

31、阵中，当社会舆论选择监督时，如果司法者选择腐败，则其因为舆论的监督揭露必然遭受惩罚，所以其博弈利益为-10，则社会公众的博弈利益为10；如果司法者选择不腐败，则其博弈利益为0，而因为实现了自身的监督权和知情权，社会公众的博弈利益为5。当社会舆论对于司法不进行监督的时候，如果司法者选择不腐败，则社会公众和司法者的博弈利益均为0；而如果司法者选择腐败，则司法者的博弈利益（非法所得）则为10，社会公众的博弈利益为-10。从这个博弈的矩阵可以看出，凡是社会舆论选择有效地监督司法的时候，其所代表的社会公众所获得的博弈利益就为正，尤其是当出现了司法腐败现象时，社会公众的获益就更大。而社会舆论对司法不去进行

32、有效监督的时候，社会公众的博弈利益为零，一旦出现了司法腐败，则社会公众的博弈利益将严重受损。所以在这场博弈中社会舆论一定会选择有效监督司法。从司法者的角度来看，如果没有社会舆论的监督，则其发生腐败行为的博弈收益就很大，如果有了社会舆论的监督，其发生腐败行为就会受到严厉的惩罚。所以司法者的选择完全在于社会舆论是否会选择监督司法。而如果社会舆论选择了监督司法，则司法者的理性选择就应当只能是不腐败。最终的结论就是，在这场博弈之中，社会舆论和司法者的理性选择就是社会舆论监督司法，而司法者在这种监督下远离腐败行为。而这时两者的博弈收益的和为正数，是一个正和的博弈。值得注意的是，司法者秉公执法给整个司法本

33、身所带来的收益却是巨大的，从这一点上来说，社会舆论的监督恰恰是协助司法完成了司法公正的一个终极目标，在合作中完成了共赢。而和谐社会的建立的一个内在要求就是舆论的监督和司法的公正，所以说，社会舆论与司法之间的互动是一种正和博弈，而这种正和博弈是服务于创建和谐社会这一共同的发展目标的。当然，实现社会舆论对于司法审判的有效监督的一个根本的前提就是司法信息的公开和传播问题，现代社会舆论中多元化的舆论格局大大的解决了这个问题，而随着社会舆论监督的开展，也必然会更加促进司法部门对司法信息的公开。三、社会舆论参与是实现司法独立的保证那么，社会舆论与司法审判的博弈是否会影响司法独立呢，这也是很多学者所顾虑的一

34、个问题。笔者认为，社会舆论的监督不但不会影响到司法的独立，反而会对司法独立的实现起到一定的促进作用。司法独立源于西方三权分立的学说，是现代法治国家的一个基本原则。司法与立法、行政相对，其本质是裁判，狭义的司法权即是审判权。司法独立的核心便是审判独立 ,它对于法治的实现是必不可少的。审判独立包括以下三个方面的内容:(1)审判权独立。即审判权与立法权、行政权分开,由不同的国家机关行使。(2)法院独立。即法院独立于其他国家机关、社会组织、个人等,不受外部势力的干涉和影响。(3)法官独立。即法官应当在审判过程中依据法律和自己的理性良知独立自主地裁判案件,不受任何外在因素的干预12 高辉：对我国审判独立

35、的思考，中山大学学报论丛，2005年第25卷第2期，第50-51页。而目前，影响 我国司法独立实现的主要问题是：（1）司法权地方化。由于地方各级人民法院在审判资源上受制于同级地方党委和政府所致。 (2)下级法院不能真正独立于上级法院。(3)司法权行政化。法官对案件的处理意见必须由院长、庭长审批。重大疑难案件要经审判委员会讨论决策后。(4)司法的非专业化。现有司法人员素质偏低,相当一部分不能胜任司法工作,从而使司法独立难以落到实处。13 王久斌：论司法独立原则，平顶山学院学报，2005年6月，20-21。这些现实问题，事实上也是导致我国司法腐败的主要原因。尽管司法腐败这一概念正在广泛的被使用着，

36、然而关于其内涵的界定，学界却没有一个确定的说法。笔者认为，凡是司法人员受到外部因素的影响而获得某种利益，利用自己职务上的权力给审判带来具有偏向性影响的都是司法腐败行为。其利益包括金钱、物质贿赂、性贿赂以及其他利益，诸如出于人情、关系，或者屈从于内外部领导的压力而获得的满意或关照等利益。司法独立是一个相对的狭义的概念，是以形式理性支配下的法律自治为基础的。它要求如昂格尔的法律自治的四个方面；韦伯的形式理性法律运行条件的五个前提性“公设”；以及波斯纳的“文化的同质”如法官的权威，法律信息的非不对称等等，舍此法律不可能自治，司法也不可能独立14 徐亚文、孙国东：司法独立的法社会学反思，新华文摘，20

37、05，15:12-13。针对我国的具体国情而言，目前“司法独立”主要是指司法机关相对地独立于党政领导人的干预和强大的行政权力的制约，尤其是负面的有违法治精神的制约。要想根本解决我国司法独立难的问题，还应该针对以上问题，从司法体制的建构上予以解决。由此可见，目前阻碍我国司法独立的因素中并不包括社会舆论。社会舆论监督“是一种软监督，对司法独立的影响是有限的。从舆论角度看，它能充分发表意见，但不能强迫司法人员接受某种意见，从司法角度看，舆论所形成的压力是外在的、说服性的、非强制性的，司法人员可以不接受舆论的意见，但不应当不考虑舆论的意见”15 贺卫方：司法的理念与制度，法律出版社，1998。我国司法

38、过程中公众舆论的介入恰恰已经成为监督司法腐败、并帮助司法摆脱党政干预，走向相对独立的一个助力。舆论介入司法过程曾经被过分夸大成了所谓“舆论裁判”即媒体和公众舆论对尚未判决的案件，利用报道、分析、评论等方式大肆传播，给公众造成先入为主的印象，形成“未审先判”的舆论压力，影响法官的独立裁判。经过反复的争论和几十年的实践检验，笔者认为这种观点是片面的。虽然也曾经存在着张金柱案、二奶继承案这样的社会舆论的确对司法审判存在一些不良的诱导的极少数案例，但是不可否认的是，随着民主法治进程的发展，更多的现象是社会舆论对于监督司法腐败、保证司法者免于党政的负面干预、倡导废除不合理的旧的法律制度方面都起着积极的作

39、用。司法的独立在一定程度上要以司法的纯净（杜绝司法腐败）为前提，社会舆论通过与司法审判的正和博弈，恰恰通过其监督作用遏制了司法腐败现象的出现。从这个角度来说，社会舆论监督也是司法独立实现的一个重大的助力。司法过程中的社会舆论，不仅给社会各界提供有关的信息，也同样给法官提供大量有益的信息，舆论的压力只能促使他更加安于职守，而这种对话和沟通只会增加他的智慧，使他更深刻理解民意和法意。社会舆论监督目的在于监督司法、促进司法公正，而司法独立的目的同样在于实现司法公正，两者有着共同的社会价值和目标，在实现社会主义和谐社会的进程中，社会舆论对于司法独立的实现发挥着巨大的作用，所以社会舆论监督不但不是司法独立的障碍，反而是目前我国司法独立实现的重要保证。四、结语和谐社会的一个本质的特征就是多元化，强调相互协调，动态平衡。我国司法审判中的社会舆论正在呈现出多元化的舆论格局。社会舆论监督与司法公正是社会主义和谐社会的内在要求，社会舆论监督和司法权的行使同时服务于建设社会主义和谐社会这一终极目标，两者之间存在的互动关系是一种正和博弈关系。社会舆论监督并不会影响司法独立，反而是实现司法独立的重要的保证。第 9 页 共 9 页