重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”(三)研究与分析.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第8页 共8页省人民政府水行政主管部门建立水土保持重新理解法律移植从“历史”走向“当下”（三）六如果“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”，而且，历史主义的法律移植研究的主要功能只是在于提供较多的可测信息、发挥“思想节约”的经济原则、增添知识化的信心累积，不能解决法律移植的根本问题，与此同时，法律移植是广义“立法”主张的一个组成部分，进而又是“政治”主张的一种表达方式，并且，我们人人都在法律移植的过程中可能遭遇具体利益的获得和丧失，我们人人都有自己的具体需求和主张，那么，“在当下展开社会共识建立的工作”就是一个重要的基本选

2、择，那么，我们就需要在“法律与政治”应然关系的基础上将“现在进行时”的社会共识建立提到议事日程。在本文中，“法律与政治”的应然关系是指：法律的建设从来都是政治解决方案的基本方式(至少应该是)，因此，法律的生产应当在政治的自由交往、平等对话之中获得自己的正当性;同时，如此获得的正当性，又能顺带反向促使法律拥有社会成员尊重的“通行证”，进而促成法律的社会流通。在这种应然关系的基础上，我们可以认为，法律移植因其是广义“立法”的一种表达方式，是法律建设的一种“政治”诉求，从而，其实际上也是社会法律生产的一个组成部分，并且，牵涉了社会具体利益的各种冲突。于是，针对法律移植而产生的不同观念，在应然的意义上

3、，去展开政治意义的交往对话，正是法律移植过程中各类主体所能、尤其是所应采取的行动担当。我们甚至可以认为，从而积极宣扬，各类主体在法律移植进程中是有责任的，有责任去推进关于法律移植的共同观念的实现。只有这样，法律移植才能促进其自身在社会中的有效流通，法律移植的结果才能具有正当性，并且，当法律移植的结果不成功的时候，使人人来承担这样的后果也就具有了正当理由。在这个意义上，当下的关于法律移植的社会共识建立变得十分重要的，其中，存在着解决法律移植根本问题的可能途径。所谓“当下建立”，是指成功的法律移植所依赖的社会共识，完全可以，或者具有可能，在当下的语境中加以建立;是指在面对法律移植问题的时候，最为重

4、要的是需要从事“现在进行时”的社会观念沟通事业，而不是在历史主义的法律移植研究中去探求某种移植的成功经验失败教训，去将其作为当下法律移植行动的根据理由，并且，对比以往的成功经验失败教训，去探求法律移植的条件与可能，尽管，这些探求不是完全没有意义的。从这点出发，我们可以指出，当我们意识到当下建立的可能性本身就是存在的时候，尽管存在着种种观念斗争，然而，这种“意识”本身依然能够提醒人们注意应当在具体的语境中，去努力推动主观化的社会共识的当下建立，从而形成具有指导意义的具体行动方案。人们可以运用观念上的“交往流通”，以及行动上的积极博弈，以期获得思想上的相互合作。在此，关键是“只要面对法律移植问题之

5、际就需展开当下的正在进行的社会共识建立”。毕竟，这是“法律与政治”应然关系的要求使然，也是法律正当性问题的要求使然。只有注重当下的社会共识建立，就在“当下”展开这一行动，获得的法律移植的行动方案才有可能(尽管并不必然)赢得社会的广泛支持，并且顺利展开，此外，当这种方案在未来失败之际，社会公众才会自愿接受这样的不幸结果。当然，也是在此，我们需要分辨两个看似相同、实为不同的问题：其一，作为法律移植条件的社会共识;其二，在当下建构中生发的社会共识。许多探讨法律移植的学术文本，特别是历史化的此类学术文本，时常是将“社会共识是否已经形成”作为一个基本前提来思考的。在这些文本看来，没有这个条件，法律移植似

6、乎也就无从谈起，至少是十分困难的19.与此不同，本文讨论的社会共识，以及其和法律移植的关系，并不关心是否已经存在一个作为基本前提的“社会共识”，而是关心，如何在“法律与政治”的应然思想推动中，行动起来地建构一个社会共识，也即当法律移植问题出现的时候，在法律移植和“社会共识”之间建立一个当下的、即时的互动关系。本文于此蕴涵一个隐含的事实认定：当出现“是否法律移植”问题的时候，就社会整体而言，实际上社会共识本身通常来说是不存在的。因为，我们可以设想，任何一个域外的法律制度，进入原有的本土法律语境的时候，其本身就会引起本土社区、社群的不同意见。毕竟，在本土社区、社群之中，已经存在了相对持续稳定的一类

7、法律秩序状态，而且，就普遍情况而言，这一法律秩序状态已和“域外的法律”观念发生了对峙、冲撞;毕竟，在这个时候，本土社区、社群之中，通常已经出现了观念上的“差异”，有人支持法律移植，同时，有人反对。正如前面曾经提到的，法律移植实质上是法律变革或广义“立法”的一种表达方式，而在法律变革或广义“立法”的背景中，人们通常已经出现了或者隐藏了不同甚至对立的“立法式”的具体价值期待。正是在这个意义上，我们实在难以想象，“新的法变”，以及以此作为表达形式的法律移植，可以不经引发争论的过程从而一举证明自己的理所当然。所以，当“是否法律移植”的问题出现的时候，正如“新的法变”正在出现的时候一样，社会共识本身是缺

8、席的。也是因为如此，社会共识本身是否可以成为“法律移植的一个条件”，也是成疑问的。谈论作为条件的社会共识，基本上是没有意义的，也是比较虚幻的，因为，我们可能面对了一个假问题。即使作为已分裂的社会观念的一部分，主要是赞同法律移植的，或者，主要是反对法律移植的，我们依然可以这样看待问题。七为了在微观上理解“当下社会共识别建立”的意义，理解其中的“法律与政治”的不可回避的应然关系，我们可以检视一下法律移植的具体机制。首先，一个人所共知、但未必人所关注的事实状态就是：就法律移植而言，法律精英、政治精英、经济精英，以及文化精英，实际上总是处于了“前沿”位置。无论在欧洲中世纪出现的罗马法移植，还是在近代亚

9、洲、非洲、拉丁美洲出现的欧洲法移植，以及在近代以来的所谓先进国家之间出现的法律移植，我们大体上都能发现，在初始阶段，各类精英的思想跃动时常发挥了旗帜作用。作为例子，我们可以注意日本学者川岛武宜的一段关于法律精英的论述。川岛武宜指出，在近代日本开始移植外国法律的时候，法学家发挥了关键作用，“在今天看来，不能不承认那些向外国、主要是德国和法国学习并如此精密、周到地起草了内容上与旧传统完全断绝的法典的人，是具备了优秀的头脑和知识的伟大的法学家”20.其实，作为常识，在各国各民族各个时期发生的法律移植事件中，人们都可以发现这样的事实状态。这是法律移植的一个具体机制。我们可以发现，各类精英的话语运作，在

10、其尚未和社会各个阶层集团的利益发生实质勾连的时刻，隐藏着导引未来社会观念发展方向的控制作用，而这样一种控制作用又可影响其他阶层集团对各自利益的重新体验，以及重新认识，进而，影响这些阶层集团对法律移植可能采取的态度立场21.毕竟，我们完全可以理解，各类精英，掌握着跨语言的文化优先资源、跨权力的政治优先资源，以及跨资本的经济优先资源，而在今天时代，他们同时掌握着与话语运作方向直接相关的跨技术的媒体优先资源。在这里，一个明显的问题是：各类精英在介绍、描述域外法律制度的时候，时常会在自己的“前见”影响下实施有关“域外法律制度”的一个主观过滤过程。换言之，正像我们通常理解的，也像我们前面第二部分和第四部

11、分提到的(亦即历史主义法律移植研究的“偏见”问题)，当域外法律制度不仅仅是一个单纯的所谓条文制度的时候，当这样的制度和许多周边的相关因素构成了关于制度的复杂图景的时候22，各类精英，在“发现”外来制度之际，以及在后来的举荐或贬抑的过程中，时常会“删减”或者“添增”对象制度的周边要素23.从这个角度来看，首先经由各类精英发动的域外法律制度的认识时常不是而且也不可能是事物原本的“精确捕捉”，而是伴随一定价值想象的一种“对象生产”24.具体来说，各类精英，总会在自己的职业活动，比如例访外国、游学异域、倾听转述(比如域外人士的传述转述)、阅读文本(比如外文或译文)中，经过自己的理解，去形成自己有关域外

12、法律制度的知识图景和价值想象。至少，从认识域外法律制度的动机、原因等方面来说，我们容易推知，各类精英的认识意识总是受控于广义的物质文化和精神文化的征服与反征服、争斗与反争斗的价值意念25，受控于广义“立法”的价值期待。这种价值意念和价值期待，恰恰预示甚至表现了以文化再生产作为方式的外国法律制度产品及其价值想象有时是多向度的，有时甚至是因人而异的，而且，它们之间极易引发相关认识的“领导权”斗争。在我看来，正是因为各类精英的认识意识与广义“立法”的价值期待不可分割，所以，他们只有而且应当在“法律与政治”的应然关系中，通过“政治化”的交往对话，去证明自己“领导权”的正当性，去努力推动社会共识的初始建

13、立，从而形成具有全社会指导意义的法律移植方案。法律移植的另外一个具体机制是：对法律移植的具体关注，主要是一个各类精英(指前述的法律、政治、经济、文化精英)的思想活动，至少，在法律移植话语开始运作的时候是如此;而大多数人，准确来说，大多数一般民众，对法律移植的关注时常是松散的26.这一具体机制包含了这样的引申意思：大多数人，尤其是作为一般民众的大多数人，实际上不是通过直接对法律移植的态度立场来表达自己的不同意见，或者对立意见，而是通过对自身利益的关注来间接地对法律移植作出反应。从另外一种广义、深入的角度来看，类似本文第三部分所分析的，大多数一般民众对法律的态度是广义的“立法式关注”，亦即是从“法

14、律制定与己利益的关系”的角度来看法律的变革。他们，在缺乏跨语言的文化优先资源、跨权力的政治有限资源、跨资本的优先经济资源的情况下，在缺乏跨技术的媒体优先资源的情况下，同时，在更为关注自己当下利益的情况下，只能是以这样的态度去看待法律的变革。正是因为存在着第二个特殊的具体机制，所以，我们可以期待，或者可以寻找这样一种方向：通过话语的潜在“领导”作用，在不断的法律实践中，引发大多数一般民众对法律移植正面话语的不懈支持。当各类精英通过启蒙式的法律移植引导之后，大多数一般民众，尽管可能不会在抽象的法律价值意义上支持法律移植的结果，但是，却有可能通过自身的理性博弈的行动实践，在巧妙地像“经济人”那样利用

15、法律的时候，推进法律移植的正面社会共识在本土语境中的整体释放、全面实现。大多数一般民众，其更为关注自己当下利益的这种态度，决定了他们和各类精英之间的关于法律移植的“教育权力”的相互位置，决定了社会共识所依赖的先导话语运作，其得以发挥作用的可能性，直至现实性。当然，在他们之间，尽管存在着教育与被教育，或者引导与被引导，或者启蒙与被启蒙的权力位置关系，然而，同时也存在着十分重要的同类“法律与政治”含义的关系27.在法律移植的初始阶段，甚至整个过程，各类精英固然起着教育、引导或启蒙的作用，但是，其本身也是完全可能遭遇反教育、反引导或反启蒙的。因为，各类精英与大多数一般民众之间，同样存在着利益分配，同

16、样存在着利益期待、愿望、要求的不同甚至斗争。在广义的“立法”意义上，以法律移植作为修辞手段的法律变革，同样将会引发各类利益的重新配置，从而，引发不同甚至对立的利益冲突，进而，引发被教育者、被引导者、被启蒙者的“利益”觉醒，引发我们总会看到的或明或暗的教育与反教育、引导与反引导、启蒙与反启蒙的话语对抗的场景。28所以，掌握思想观念“领导权”的各类精英，其所引导的“教育式”、“引导式”、“启蒙式”的法律移植话语运作这一过程，同时也必定是同类“政治化”的，是在和大多数一般民众的“政治”交往过程中展开的，也必须要在这一过程中证明自己的正当性。这里“政治化”的过程，意味着各类精英必须回答若干问题，比如，

17、各类精英相互之间的利益是如何配置、对立的?不同阶层之间的利益是如何配置、对立的?各类精英作为整体和一般民众之间的利益是如何配置、对立的?以及大多数一般民众自我之间的利益是如何配置、对立的问题的回答，意味着各种利益的交往和对话，同时，也提示着，各种利益的冲突解决在社会中特别是在现代民主政治社会中，应当并且必须是以交往对话作为基础形式的。在这个意义上，通过法律移植的具体问题凸现，尤其是通过我们对法律移植的“立法”式、法律变革式的具体认识的凸现，我们自然而然地、不可避免地再次步入了法律与政治的相互关系之中，去尝试解决由此产生的各类相关问题。换言之，我们将不得不在法律与政治的相互关联中，特别是整体社会

18、的民主政治框架中，来思考、破解在广义的法律变革内容中隐含的法律移植代码。八最后，需要特别指出，本文所说的当下社会共识建立不是单纯的思想化、想象化的话语活动，不是纯粹的“主观理想”活动，和现实的物质世界制度世界割裂开来。这种社会共识建立，应该而且也必将是，以真实的现实利益交换作为基础，和现实的物质化制度化的事物相互裹挟。在这个意义上，社会共识的建构行动是在现实的物质化制度化的利益复杂关系中，加以实现的。也是在这个意义上，我们对法律移植的认识，应该而且不得不建立在我们对现实利益对比关系的认识上，建立在社会共识和现实利益彼此互动关系的分辨上。换言之，在我看来，当提出追求社会共识建构过程的时候，并不意

19、味着我们试图或可以“搁置”当下现存的社会其他状况。在有限的意义上，我们可以谈论作为条件的社会其他状况，正如在有限的意义上我们可以展开历史主义的法律移植研究一样。我们可以认为，现有的各方面社会条件，当然是需要给予关注的，尤其是物质化制度化的条件。这些条件，是法律移植的一类前提基础。然而，我们首先应该发觉，当开始谈论“是否法律移植”的时候，法律移植所需要的一些基本的物质化制度化条件，总是“部分在场”的，恰如赞同移植的作为部分社会观念的话语理论总是“部分在场”的，否则，从逻辑上说，我们本身就缺乏必要的条件进行“是否移植”的讨论，或者，我们是根本不会讨论“是否移植”的。比如，如果一个国家，只有当其存在

20、了部分的甚或是萌芽的市场经济的运作模式，我们讨论是否移植域外的基于市场经济而产生的经济合同法律才具有了条件，或者，域外的此类法律移植才有可能被讨论。反之，如果根本不存在部分市场经济的运作，甚至萌芽，仅仅存在统制经济的单纯模式，那么，我们进行讨论的条件就是十分可疑的，而且，关于域外经济合同法律的移植讨论几乎是不会出现的，毕竟，没有任何的现实意义。所以，我在这里提到这些物质化制度化条件，显然不同于通常的“一般条件是否具备”的法律移植讨论。从这一角度来看，我所论证的观点，也就包含了这样一个重要内容：当下社会共识的建立要比物质化制度化条件的理解，更为重要，更为关键。当然，需要着重强调的是，前者与后者之

21、间的关系，是相对而言的，前者仅仅相对来说是更为重要、更为关键的，而且，仅仅是就“法律移植”这一相对具体语境来论的，不能超出这一语境。因为，我们已是在前提基础“部分已经存在”的条件下，来讨论“是否法律移植”的。在部分前提基础已经存在的条件下，当下社会共识的建构，是根本性的、关键性的，而且是必须提交议事日程的总体任务，不论这种前提基础，主要是适应法律移植的，还是相反29.就此而言，本文没有，而且也不可能，单独地空洞地谈论社会共识的建构。同样是在这个意义上，面对是否法律移植的时候，我们的真正任务，不是看看物质化制度化的条件，至少，不仅仅是“盯住”这些条件。这些条件，当然也会起着作用，而且有时起着重要的基础作用。我们的真正任务，与此极为不同，恰恰是需要着重建设社会共识。法律移植的讨论，由此，也就将“条件是否具备”变成了“行动起来”的话语运作、共同的话语前进。我们应该注意，在这里，我们依然需要贯彻“具体问题具体分析”的辩证唯物主义思路：在法律移植这一特定语境中，将精神因素的重要提升在物质因素之上。毕竟，法律移植是广义“立法”的一种表现，其具体方案从而既有可能成功也有可能失败，其在未来具有或然性，而且，在最终意义上，法律移植是应当在“法律与政治”的应然关系中展示自己正当性的。第 8 页 共 8 页