重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”(一)研究与分析.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第6页 共6页省人民政府水行政主管部门建立水土保持重新理解法律移植从“历史”走向“当下”（一）刘星提要：历史主义法律移植研究存在着基本缺陷。为了更好地展开法律移植实践，本文认为，深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义立法活动是同质的”，非常必要。以此作为基础，本文认为，从“法律与政治”的应然关系入手，在“当下”的社会共识建立中寻找追求，是解决法律移植问题的一个新的重要路径。在法学界，针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种“历史主义”倾向。这种倾向的主要表现是：自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台，以建立法律

2、移植的可能性、条件、过程等普遍理论。其主要目的，是从历史的经验教训角度去论证法律移植的成功或失败的根据，在历史中寻求某一时刻(比如当下)法律移植行动的正当性。在本文中，我将温和地论证，历史主义的法律移植研究实际上不能解决法律移植的根本问题，尤其当这种研究的隐含目的指向未来的时候。当然，历史主义的法律移植研究并不是没有任何意义的。在论证过程中，我将提到一个重要命题：在基本层面上，法律移植是广义“立法”的一种表现方式。这一命题，也许能使我们更为深入地理解历史主义法律移植研究的困难，此外，也许能使我们从另外的角度去理解法律移植的未来途径。我论证历史主义法律移植研究的局限，提出法律移植是广义“立法”的

3、一种表现方式，其目的在于阐述当下社会共识的建立对于法律移植的真正意义。我将尝试推出这一结论：基于“法律与政治”的应然关系的要求，在当下积极地建立接受法律移植的社会共识这一过程本身，或者，正在发动以及行动起来的社会共识的砌筑，实际上才是我们谈论未来法律移植的真正语境。一过去历史中存在的法律移植事件，总是存在着人们认为的成功范例或失败范例。在相对来说已经“凝固”的历史段落中，通过历史档案的搜寻链接，没有人会否认，我们可以建立法律移植成功或失败的背景框架，以及移植后的成功法律或失败法律与背景框架之间的所谓“必然”联系，从中去建立一种看似牢固的关于法律移植历史关系的图景。但是在这里，如同某些历史哲学理

4、论所暗示的，我们至少应该注意一个问题。尽管以往学者所建构的法律移植与背景之间的相关联系在历史的意义上是“必然”的，换言之，尽管在各个相互关联的因素之间，我们的确可以发现彼此之间的因果联系，也即一个事件的确引发了或阻碍了法律移植这一另一事件的产生，但是，历史中各个因素之间的作用关联，从未来的事件序列的角度来看，并不能够保证其中的原因在日后的社会场景中再次导致类似的结果出现.未来的法律移植事件，作为一个具体的时空现象，并不必然紧跟已经出现或者可能出现的某一事件。法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的。即使是在历史中，我们也可以发现这样的“不确定”。我们至少可以注意颇为重要的16-17世纪罗马法未

5、在英国成功移植的“偶然性”。根据德国学者K茨威格特和H克茨的讨论，英国16-17世纪都铎王朝和斯图亚特王朝时期，议会和国王发生了激烈冲突，前者希望限制君主制，后者则主张绝对的君主制。当时，罗马法的移植具有非常有利的条件。其一，移植设想获得了保皇群体的热烈支持。因为，罗马法的一条原则宣称“凡是国王所喜欢的即具有法律效力”。这条原则可以极为有力地支持保皇群体的政治主张。其二，普通法已经日渐衰落。其时，除了早已存在的皇家法院之外，还出现了新的皇家法院和准司法机构，特别是“星宫法院”。“星宫法院”专门负责处理政治犯罪。这些后来建立的法院直接贯彻国王的意志，并且正在采用罗马-教会法模式的诉讼程序。其三，

6、在这些法院任职的法官、律师都曾在英国大学里受过大陆法知识的教育，并且，从1511年以来形成了一个特殊的行会“民法博士会”(Doctors Commons)。其四，当时知识界的气候也颇为有利于罗马法的移植。法律职业之外的僧侣和其他人士，非常热衷于文艺复兴和人文主义运动，对普通法的“原始”和“形式主义”多有怨言，赞成采用他们认为较为明确和容易掌握的大陆法。就在当时，相当一些人相信罗马法移植应该而且可以成功移植。然而，罗马法事实上因为“偶然性”没有在英国移植。在我看来，“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，应该是比较容易接受和理解的有关法律移植的历史观念(仅仅限于法律移植问题)。毕竟

7、，在下述严格逻辑的层面上，我们可以而且有足够的理由去拒绝“未来必然的信念”。首先，从更为广泛的具有相互影响性质的社会相关因素涵数的角度来说，许多潜在的可能因素，作为法律移植的影响涵数，是人们总是无法预先得知的。它们有时可能尚未出现，有时可能十分隐蔽。这些作为涵数的因素，在后来的时间序列中，完全可能打乱我们在历史经验中获得的“预见谱系”，从而，使我们的预见或者预测处于成功/失败的双重可能之中。关于这一点，我们完全可以在自己今天身处其中的情景里有所发觉。我们都有这样的经验感受：当下许多因素是我们未知的;对于某些事件，当偶然因素出现或发挥作用的时候，我们都会“恍然大悟”。另一方面，与此相连，在法律移

8、植中“试点”这一关键词从经验角度来说实质上也在指示未来影响涵数的复杂性。我们频繁使用“试点”一词，并在实践中频繁采用“试点”，比如诉辩制、证据开示等，不是因为我们对现世中的相关因素知之甚少(恰恰相反，实际上我们知道得很多)，而是因为我们终究不知道还有多少另外的影响因素尚未进入我们的知识视野。未来影响涵数的复杂，不能使我们离开“试点”这一未来制度试验机制。其次，微小的事件，即使是再微小，也有可能在未来的法律移植历史游戏中发挥至关重要的作用，以“以小致大”的方式参与法律移植的历史过程。换言之，即使是我们现在认为的所谓重要历史事件，在当时的历史环境中，完全可能被人认为并不是至关重要的，甚至是微乎其微

9、的，但是，它们却影响了法律移植的未来发展方向。对于这一点，我们可以再次注意上文提到的罗马法未在英国移植的问题。其之所以未能移植，在英国法律史学者梅特兰(Frederic W. Maitland)看来，恰恰是一个被当时许多人忽视的“很小因素”，也即专业法语法律语言(law French)，在阻碍罗马法移植上发挥了至关重要的作用。当然，指出“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，并且对之加以论证，并不意味着历史主义的法律移植研究全然没有意义。这种历史化的法律移植研究，当然可使后来者得知较多的可测信息，进而，可以发挥“思想节约”的经济原则，使人们在分析当下的的法律移植问题之际可以较为顺

10、当地推进思考问题的速率，从而，增添知识化的信心累积。但是，这样一种法律移植研究的意义终究是有限的，其未能触摸从而不能解决法律移植的根本问题。二仅仅从研究对象上分析历史主义法律移植研究的问题，是不够的。我们还需从研究主体上分析这种研究的另方面的问题。在展开历史化的法律移植研究的时候，我们应该注意，人们的建构并不是在纯粹经验、实证的意义上展开的。在相当程度上，人们是在主观价值背景中从事建构的。这里的意思是说，正如诸多历史著作所表明的，历史档案中的材料，是经由我们阅读者和写作者进入我们的言述之中的.历史意义上的阅读和写作，是特定价值驱使的一种学术言述方式。当然，在这里，我的目的不是简单地重复人们熟知

11、的尤其是阐释哲学的阅读理解理论在历史领域中的基本教条。我的目的，是想说明，在法律这一独特的语境中，我们在建构法律移植历史的时候极难摆脱法律价值判断的前提干预。我们是在法律价值的多元化背景之中，以及由此而来的多元法律价值斗争之中，展开乃至推进有关法律移植的话语言述的。法律移植的历史研讨，通常来说，是在要么可能接受要么可能拒斥法律移植的环境中展开的，而不论接受还是拒斥，都有可能引来实践中的利益得失。换言之，法律移植的历史研讨，通常来说，总是表现了特定区域的特定社群对法律移植是否移植的态度意义上的紧张关系，甚至对立关系，其背后，是利益冲突的复杂谱系。比如，19世纪初期至中期，德意志法学家就曾以法国陪

12、审制、程序公开制和法典编纂为代表的系列法国法律制度移入德意志这一问题展开过激烈争论。争论涉及两个层面，一是过去(主要是18世纪末19世纪初)已经移入德意志的法国式制度是否成功，二是继续移入是否应当(后来进一步集中演变为借鉴法国民法典的某些因素以制定另类的德国统一民法典是否应当)。就第一个层面问题而言，当时，德意志法学家内部分为复杂的多派观点。19世纪最初几年，德意志西部和南部的一些地区已经相继采用了法国制度模式。有学者认为借鉴是成功的，有学者则持否定意见。根据当代重要学者的研究，对于19世纪初期已经出现的德意志移植法国法律制度模式所展开的学术争论，其背后存在着许多重要的冲突。首先，民族情结是一

13、个重要问题。当时德意志对法国战争失败之后，德意志的民族自尊情绪在部分人中颇为盛行。接受法国制度在一些人看来损害了德意志的民族尊严。但是，另外一些人则不以为然，他们认为必须“知彼知己”地学习法国制度。其次，对法战争之后，德意志南部地区出现新兴的近代官僚阶层和法律家阶层。他们因为和当地的商业阶层有着密切联系，故而愿意推行法国法律制度中的保护个人自由、程序平等、法典文本等理想。然而，在德意志其他地区，则是较为保守的传统贵族占据着主要统治地位，他们对等级制度和地方习惯依然至为青睐。再次，“小统一”和“大统一”出现了矛盾。由于德意志西部和南部一些地区出现了法典编纂，有人希望地方性的法典编纂可以保持地方统

14、一，抵御以普鲁士邦为代表的全德统一。有人则希望全德统一，认为法律制度应该是全德性质的，而地方性的法典编纂实质上破坏了全德统一理想。最后，引入法国法律制度以及进行法国式的法典编纂，事实上可以为新兴的法律职业带来可观的行业收益。新兴法律职业阶层，希望通过法典编纂来顺利地掌管法律知识，避免零乱分散的地方习惯所引发的法律适用的高成本。而传统的诸侯法律适用者，则希望继续把持地方性优势的法律统治，保持自己的法律优势。概而言之，恰恰是因为这些背后的价值观念冲突、利益冲突，影响了甚至导致了当时德意志学者对德意志借鉴法国法律制度这一问题的激烈争论。11这意味着，人们支持或反对一类的法律移植，不是因为人们把握了一

15、类法律移植历史的必然规律，从而，要求自己必须或者不去踏上一类法律移植带来的“火车前进”，而是因为，人们主观立场背后的价值态度正在发挥作用。正是在这里，通常来说，当人们思索应该接受法律移植的时候，人们不免会倾向于搜寻历史中有益法律移植的档案资料。反之，当人们认为应该拒绝法律移植的时候，人们不免会倾向于发掘历史中不利法律移植的档案资料。12毕竟，在历史中曾经存在的法律移植的档案材料，浩如烟海，其本身为我们提供了以某种方式(自己青睐的)而非另种方式(自己不喜的)去搜寻、链接自己欲求的档案资料的机会。此外，与“法律移植研究的主观价值背景”这一问题相关的是，我们应该注意，有关法律移植的历史探讨尤其是带有普遍性结论的历史探讨，不是也不可能是遵循这样一种程式的：先从经验的法律历史材料开始，然后选择自己认为重要的研究对象，最后得出具有价值意义的法律移植是否应该的具体结论。因为，遵循这样一种程式在逻辑上是十分可疑的。毕竟，我们如何可能在穷尽所有的法律移植历史资料之后再作选择和结论?法律移植历史档案的阅读，如果真要彻底穷尽，那么，在法律移植历史档案浩如烟海的情况下，任何研究的具体选择和结论只能是“永远处于等待”的。其实，这从另外一个角度说明了为什么法律移植的历史研究时常是“主观价值背景化的”，同时，也从侧面说明了，为什么通过法律移植历史研究而得出的结论“针对未来是或然的”。第 6 页 共 6 页