22年法律职业资格(原司法考试)考试真题8章.docx
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1、22年法律职业资格(原司法考试)考试真题8章22年法律职业资格(原司法考试)考试真题8章 第1章甲、乙、丙共同出资成立海洋有限公司,约定公司注册资本100万元,甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出资。甲、乙缴足了出资,丙仅实缴30万元。公司成立后,在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项,但在办理公司登记时遗漏了丙,使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。下列哪一说法是正确的:A.丙取得股东资格,但不能参与当年的分红B.丙不能取得股东资格,但可以参与当年的分红C.应按实缴注册资本80万元,由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红D.由于丙违反出资义务,其他股东可通过决议取消其
2、股东资格答案:C解析:根据公司法第32条第2款规定“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。”丙取得了股东资格。根据公司法第34条规定“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”公司章程并未对股东分作出规定,故丙可以按照实缴出资比例分红。故A、B选项错误,C选项正确。 公司法解释三第17条规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该
3、解除行为无效的,人民法院不予支持。”因此,仅当有限公司股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的情形下,公司股东会才可以股东会决议解除该股东的股东资格。本题中,丙为未完全履行出资义务。故不能接触丙的股东资格。故D选项错误。韩国甲公司为其产品在中韩两国注册了商标。中国乙公司擅自使用该商标生产了大量仿冒产品并销售至中韩两国。现甲公司将乙公司诉至中国某法院,要求其承担商标侵权责任。关于乙公司在中韩两国侵权责任的法律适用,依中国法律规定,下列哪些选项是正确的?( )(2022年)A.双方可协议选择适用中国法B.均应适用中国法C.双方可协议选择适用韩国法D.如双方无法达成一致,则应分别适用中国法与韩国法答案:
4、A,D解析:本题考查知识产权的法律适用。涉外民事关系法律适用法第50条规定:“知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”可见,对于知识产权侵权的适用法律,当事人可以选择,但只能选择适用法院地法,本题中,法院地在中国,故A项正确,C项错误。根据该条,如双方无法达成一致,则应适用被请求保护地法,本题中,商标在中韩两国注册,被请求保护地分别为中国和韩国,D项正确。从上述分析可见,本题在不同情形下适用的法律不同,并非一律适用中国法,B项错误。关于反诉下列说法正确的是A.本、反诉的主体应当具有同一性,故在本、反诉中当事人的诉讼地位相同B.反诉与本诉之
5、间应当具有牵连关系,所以本、反诉必须基于同一法律关系C.张三起诉李四,李四反诉张三,诉讼中,经法庭传票传唤,张三没有正当理由拒不到庭,本诉应当按照撤诉处理,反诉应当缺席判决D.反诉应当在一审首次开庭前提出,在二审中被告提出反诉,法院可以调解,调解不成告知另行起诉,但当事人同意由二审法院一并审理的,二审法院可以一并裁判答案:C解析:A选项中本、反诉的主体应当具有同一性,但并不能当然地得出当事人在本、反诉中诉讼地位相同的结论,其诉讼地位恰好是相反的,即本诉的被告做了反诉的原告,本诉的原告做了反诉的被告,表述错误。B选项考查本、反诉之间的牵连关系,本、反诉之间的牵连关系可以基于同一法律关系,也可以基
6、于相互之间存在牵连的不同法律关系。如张三李四打架,张三起诉李四赔偿,李四反诉张三要求赔偿自己的损失,则本、反诉是基于同一侵权法律关系;再如张三起诉李四要求支付房屋租金,李四反诉张三,主张张三未尽修缮义务,房屋天花板脱落导致自己受伤,要求张三承担医疗费,本案中,本、反诉分别基于房屋租赁合同关系和侵权法律关系,但二者之间存在牵连,亦构成反诉。所以表述错误。C选项考查反诉的独立性,反诉可以独立于本诉而存在,即不因本诉的撤销而撤销。张三在诉讼中具有双重身份,一方面是本诉的原告,不到庭,本诉按照撤诉处理;另一方面是反诉的被告,不到庭,反诉对其缺席判决。故张三不到庭,本诉按撤诉处理,反诉缺席判决,表述正确
7、。D选项考查反诉的提出时间,应当在一审法庭辩论终结前提出,而不是一审开庭前。当然此处还有一个重要问题需要考生掌握,即二审中提出反诉如何处理,法院可以调解,调解不成告知当事人另行起诉,但是当事人同意由二审法院一并审理的,二审法院可以一并裁判。综上,本题答案为C。某区检察院对女青年王某控告章某强奸一案进行审查后,发现章某当时并不在犯罪现场,则应如何处理?( )A.撤销案件B.应当在作出不起诉决定后书面说明理由,将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查C.应当退回本院侦查部门,建议作出撤销案件的处理D.侦查终结答案:B解析:考点:没有犯罪事实的处理讲解:人民检察院刑事诉讼规则(试行)第401条规
8、定,人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件,发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者符合刑事诉讼法第15条规定的情形之一的,经检察长或者检察委员会决定,应当作出不起诉决定。对于犯罪事实并 非犯罪嫌疑人所为,需要重新侦查的,应当在作出不起诉决定后书面说明理由,将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查。故B正确。材料一:全面推进依法治国,必须坚持全民守法。全民守法,就是任何组织或者个人都必须在宪法和法律范围内活动,任何公民、社会组织和国家机关都要以宪法和法律为行为准则,依照宪法和法律行使权利或权力、履行义务或职责要坚决改变违法成本低、守法成本高的现象,谁违法就要付出比守法更大的代价,甚至是几倍、十几
9、倍、几十倍的代价。当然,这是一个过程,要逐步在广大干部群众中树立法律的权威。(摘自习近平在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话)材料二:全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面,坚定不移走中国特色社会主义法治道路,完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家,发展中国特色社会主义法治理论,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,坚持依法治国和以德治国相结合,依法治国和依规治党有机统一,深化司法体制改革,提高全民族法治素养和道德素质。(摘自习近
10、平在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告)问题:请根据材料一和材料二,结合十九大报告中提出的深化依法治国实践,谈谈在社会生活中违法成本低、违法行为屡次发生,而守法成本高,正当权利容易受到侵犯,并且受到侵犯后难以得到有效救济这种现象出现的原因和解决措施。答案:解析:一、在现实生活中,违法成本低指的是违法行为没有被依法追究法律责任,而变成事实上的合法行为;或者只被追究较轻的法律责任,导致违法行为、法律责任与惩罚或补偿之间不相当。这导致违反法律的人在高获益低违法成本的情况下,继续从事违法行为,甚至变本加厉。而在法律关系中,一方主体的违法行为意味着另一方主体的权益因之受到侵害。在违法行为没有被追究应
11、予追究的法律责任的情况下,受到侵犯的正当权益就无法得到有效救济。这使得守法一方的主体在法律关系中因为遵守法律而造成自身权益减损,也就是所谓的“守法成本高”。如果在一个社会中,违法成本低而守法成本高这种现象普遍出现,就会导致法律的权威丧失,导致国家治理效率低下,甚至出现社会失序、人心涣散。二、这种现象的出现,原因是多方面的,例如我国传统法治淡薄,人们守法意识不强等。从国家治理和公权力运行的角度来看,这种现象主要发生在以下情况出现时:(1)法律体系不健全,法律规定不完善。这可能表现为法律存在规制空白或法律规定不合理;也可能表现为法律规定过于笼统,可操作性差;或表现为立法中所立法的处罚力度弱,达不到
12、惩戒的效果。(2)法律实施不力,有法不依,执法不严,违法不究。行政机关没有坚持法定职责必须为,存在失职和渎职行为。这有的是因为执法体制自身存在问题,不同层级和部门的事权和职能不明确,执法力量配置不合理,或者行政执法和刑事司法衔接机制不完善,存在有案不移、有案难移等问题。有的是因为行政机关没有坚持严格规范公正执法,没有做到依法惩处各类违法行为。这一部分问题出现是因为存在对执法活动的干预,存在地方和部门保护主义,存在执法腐败现象。(3)在适用法律环节,存在司法不公、司法腐败。例如在审判中托人情、找关系、打招呼、批条子、请客送礼,说的是可能存在着关系案、人情案、金钱案。一种情况是司法人员和当事人、律
13、师、特殊关系人甚至某种中介组织进行私下接触、交往,出现司法腐败、徇私枉法。另一种情况是领导干部干预司法活动,插手具体案件处理,让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情,影响审判权和检察权的独立公正行使。(4)从执政者的角度来看,各级党组织和全体党员,如果有超越宪法法律的特权,以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法,就会破坏宪法法律至上、法律面前人人平等等法治理念,使人们认为违法的成本低而守法的成本高。三、党的十九大提出深化依法治国实践,指出全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,必须坚持厉行法治,推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。深化依法治国实践的主要任务有着现实针对性,对改变这一
14、现象,增强全社会厉行法治的主动性,形成守法光荣、违法可耻的社会氛围有纲举目张的作用。因此,为了改变这一现象,应当做到:(1)推进科学立法、民主立法、依法立法,以良法促进发展、保障善治。例如把信访纳入法治化轨道,保障合理合法诉求依照法律规定和程序能够得到合理合法的解决,又如完善执法程序,对执法范围、幅度进行细化等,再如通过修宪设立“监察委员会”和国家监察法的制定,就是从立法上进行制度完善,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖,保证对公权力的监督和制约等。(2)加强宪法实施和监督,维护宪法权威。宪法是国家的根本法,规定了国家的根本制度和公民的基本权利。宪法也规定了国家机关的职责范围,规定了审判
15、权、检察权独立行使的原则。因此应以宪法为最高法律规范,实现国家和社会生活制度化、法治化。(3)建设法治政府,推进依法行政,严格规范公正文明执法。这要求推进依法行政,要求行政机关全面履行政府职能,纠正不作为、乱作为,深化执法体制改革。同时,也要强化对行政权力的制约和监督,惩治执法腐败。(4)深化司法体制综合配套改革,推进公正司法。完善确保依法独立公正行使审判权和检察权制度,优化司法职权配置,全面落实司法责任制。加强对司法活动的监督,让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。(5)各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法,任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权,绝不允许以言代法、以权压法、逐
16、利违法、徇私枉法,坚持依法执政。根据行政诉讼法,下列哪一个不属于法院受理行政案件的条件?()A:原告是认为行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织,即起诉人具有原告诉讼主体资格B:起诉人指控的被告具有被告诉讼主体资格C:属于人民法院行政诉讼受案范围D:属于受诉人民法院管辖答案:B解析:本题为选非题。行政诉讼法第49条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”根据该条第1项、第4项,A、C、D项显然属于受理条件,故排除之。根据该条第2项,
17、“有明确的被告”是起诉条件,即只要起诉人有明确指控的对象即可,至于被指控的人是否真正具备被告资格,并非受理条件。行诉法解释第23条第1款规定:“原告所起诉的被告不适格,人民法院应当告知原告变更被告;原告不同意变更的,裁定驳回起诉。”根据该款规定,只要起诉人有明确的指控对象,即可受理之,被指控对象不具备被告的诉讼主体资格的,再告知变更;拒不变更的,再驳回起诉。故B项应选。关于宪法规范的分类说法不正确的是、()A、我国宪法规定,中华人民共和国的一切权力属于人民。这是确认性规范B、我国宪法第135条规定,人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责、互相配合、互相制约,以保证准确有效地执
18、行法律。这是义务性规范C、宪法程序规范包括直接程序规范和间接程序规范两种D、我国宪法第35条规定,中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。这是权利性规范答案:B解析:确认性规范是对已经存在的事实的认定,以肯定性规范的存在为其主要特征。故A项正确;禁止性规范是指对特定主体或行为的一种限制,也称其为强行性规范。宪法第135条规定,人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责、互相配合、互相制约,以保证准确有效地执行法律。这里所说的“应当”是一种要求性规范,如不按这一规范的要求去做,就要承担相应的法律责任。义务性规范,集中表现在公民应履行的基本义务上。故B项错误;权
19、利性规范是宪法赋予特定主体权利,使之具有权利主体资格。故D项正确;程序性规范具体规定宪法制度运行过程的程序,主要涉及国家机关活动程序方面的内容。程序性规范主要有两种表现形式:直接的程序性规范,即宪法典中对有关行为的程序作了具体规定,如全国人大召开临时会议的程序;间接的程序性规范,即宪法典本身对程序性规范不做具体规定,而通过法律保留形式规定具体程序。比如,法律的具体制定程序、国家机关领导人的具体选举程序等,宪法只作原则性的规定,具体程序由部门法规定。故C项正确。本题选B。22年法律职业资格(原司法考试)考试真题8章 第2章案情:房地产开发企业甲将一套现房以300万元的价格出卖给乙,乙向丙银行按揭
20、贷款购房。2022年3月1日,甲、乙、丙签订了书面按揭贷款购房合同。约定甲须于2022年4月1日交付房屋,但未约定甲给乙办理过户登记的期限。因房价上涨,2022年4月1日,甲借故未向乙交付房屋,乙当日催告甲立即交付房屋,否则诉诸法律。2022年6月1日,因甲仍未向乙交付房屋,乙当日书面通知甲解除商品房买卖合同。2022年6月2日,甲向乙表示希望乙不要解除合同。并表示立即交付房屋,赔偿因迟延交付房屋给乙造成的损失3万元,乙表示接受。2022年6月10日,甲向乙交付了房屋。但截至2022年8月1日,因甲的原因,甲未给乙办理过户登记。乙因未取得房产证,不能如期将房屋出租收益。2022年8月2日,乙请
21、求甲给自己办理过户登记并赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失。2022年9月1日,甲给乙办理了过户登记。2022年9月2日,乙将房屋出租给张三(约定:租赁期限3年,租金每月6000元,张三可以转租。双方未作其他约定),同日(2022年9月2日),张三将该房屋出租给李四(约定:租赁期限5年,租金每月7000元,未约定李四向张三支付租金的期限)。2022年12月1日,王五家的猫将李四放置在阳台上的花盆撞落楼下,落下的花盆将赵六停在楼房下的汽车砸坏,给赵六造成5万元的损失。2022年9月1日,乙因交通意外死亡,乙唯一的继承人丁继承了乙的遗产。2022年11月1日,丁办理了房屋的移转登记,将房屋登记到自
22、己名下。2022年10月1日,丁欲收回房屋居住,丁请求李四返还房屋,被李四拒绝。问题:1在该按揭购买房屋的事实中,乙与丙银行之间成立了何种法律关系?22022年6月1日,乙的解除通知能否产生解除甲、乙间商品房买卖合同的效力?为什么?32022年8月2日,乙是否有权请求甲赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失?为什么?4张三与李四间房屋租赁合同的效力如何?为什么?5在张三与李四的房屋租赁合同中,对于李四向张三支付租金义务的期限,若双方不能协商确定,有无交易习惯可供参照,张三有权请求李四于何时履行支付租金的义务?62022年12月1日,赵六的汽车被花盆砸坏的损失应由谁承担?该责任属于普通侵权还是特殊侵
23、权?7乙死亡后,丙银行是否有权请求丁按期支付购房的贷款本息?为什么?82022年10月1日,丁对李四是否享有返还原物请求权?为什么?答案:解析:1乙、丙之间成立两个法律关系。第一,乙、丙间成立了借款合同关系。第二,乙、丙间成立了抵押关系。乙以购买的房屋为丙设立抵押权,担保借款债务。按揭关系中,乙与银行之间成立两种法律关系:第一,借款合同,由借款人乙分期还本付息。第二,抵押合同。乙以购买的房屋为丙设立抵押权。在优先按揭关系中,乙还就房屋向保险公司投保财产险,并指定丙为受益人(房屋毁损灭失后的保险金支付给丙)。2乙的通知不能产生解除买卖合同的效力。因为乙尚不享有法定解除权。根据法律规定,在此种情况
24、下,须经乙催告后,甲在催告后的3个月内仍不交付房屋,乙才享有法定解除权。6月1日距离乙的催告仅过去了2个月,乙尚不享有法定解除权。商品房买卖合同解释第15条规定:“根据合同法第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”3乙有权请求甲赔偿自己因不能取得房产证遭受的损失。因为,在此种情况下,甲应在合同成立之日起90
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