《海牙判决公约》谈判与知识产权国际司法合作.docx

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1、海牙判决公约谈判与知识产权国际司法合作内容提要：在海牙判决公约的学问产权问题谈判上，中美欧分别实行了限制性合作、不合作和合作的立场，代表着在多边层面的不同利益博弈模式。一方面，公约解除了对于学问产权的适用，美国的不合作立场成为最终的选择；另一方面，美国通过单边施压和中美第一阶段经贸协议拉平了中美学问产权的爱护标准，实现了中美在学问产权制度水平与学问产权发展水平上的级差效应，有利于美国的经济收益。而欧盟之所以情愿进行国际合作，也旨在于全球范围内实现学问产权制度水平的水涨船高，从而在国际上产生类似于美国的级差效应。中国在学问产权制度水平大幅提升而且学问产权发展水平前景可期的状况下，将来在国际司法合

2、作层面应实行合作模式，以供应国际公共产品，维护自身的学问产权利益。关键词：学问产权；海牙判决公约；国际司法合作；中美第一阶段经贸协议 录 书目 一、问题的提出 二、海牙判决公约学问产权谈判中的博弈 三、级差效应与学问产权谈判立场四、级差效应下的中国对外学问产权司法合作 结语出 一、问题的提出 2019 年 7 月在荷兰海牙达成的承认与执行外国民商事 判 决 公 约 (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters，以下简称海牙判决公约)规定了缔约国

3、有相互承认与执行法院判决的义务，旨在促进判决在全球的流通，被多个国家的政府代表认为是嬉戏的变革者。海牙判决公约虽然是承认与执行外国法院判决的程序性公约，但在学问产权领域，公约的规定与实体爱护水平亲密关联。这可以通过承认和执行这两个基本概念进行说明。二者沿用选择法院协议公约的界定，承认是指对于原审国法院关于法律权利和义务的判决 ，被恳求国法院给予其法律效力。例如，假如原审国法院判定原告有或者没有某一权利，而被恳求国法院接受这一认定，即构成承认。执行是指被恳求国根据其法律程序保证被告遵守原审法院的判决。一般来说，学问产权发展水平和制度水平较高的国家法院所作出的判决，通常是高标准的学问产权爱护和赔偿

4、判决；相反，学问产权发展水平和制度水平一般的国家法院所作出的判决，则通常是低标准的学问产权爱护和赔偿判决。 国际社会中，每个国家发展水平不同，学问产权制度水平也不同。由于学问产权并非单纯的法律制度，它关涉到一国的产业政策与公共利益，因此制度水平体现了不同国家的利益与政策考量。这就使海牙判决公约谈判中的学问产权问题备受重视。学问产权的谈判是海牙判决公约谈判过程中耗费时间最长、动用人力资源最多、争辩最为激烈的议题，也是谈判预期和结果反差最大的议题。最终的结果是国际社会在僵持不下的状况下为促成在判决承认与执行领域达成共识而作出的最大妥协。从谈判提案的数量和参加者来说，其具有如下特点： 一是关于学问产

5、权合作、不合作以及如何合作方面提案众多、博弈激烈。海牙判决公约谈判中总共有 363 件提案，其中四次特委会期间有 266 件。在主要谈判学问产权的其次次特委会上，共有 94 件提案，其中学问产权提案有 13件，占比约为 14%；第三次特委会上共有 67 件提案，其中学问产权提案有 12 件，占比约为 18%。第 22 届外交大会期间提案总数为 97 件，实质关于公约条文的提案有 91 件，而其中关于学问产权的有 13 件，占比约为 14%。另外，在公约谈判期间，特委会还收到了大量的说明性文件和非正式文件。从这些提案的数量可以看出，认为学问产权是公约谈判中最为激烈的议题毫不为过。 二是参加学问产

6、权合作和不合作博弈的主体广泛。重要国家的代表团大都增加了学问产权方面的谈判代表。以第三次特委会为例，美国代表团就特地增加了 4 位学问产权专家，2 位来自于美国贸易代表办公室(Office of the United States Trade Representative)，2 位来自于美国商务部专利与商标办公室(United States Patent Trademark Office)；中国代表团在谈判过程中始终有最高人民法院、国家学问产权局和版权局等方面的专家参加。另外，还有来自于欧洲专利办公室、世界学问产权组织、美洲国家组织、WTO、国际爱护学问产权协会、国际商标协会、国际商会、联合国

7、国际贸易法委员会等几十家国际组织的代表。由此可见国际社会对于此项议题的关注程度之高。 然而，与许多国家对学问产权判决在公约下流通的期望相反，公约将除合同之外的全部学问产权问题全部解除在外，甚至没有包括 2005 年选择法院协议公约所规定的著作权和相关权利的内容。从早期的举世关注到最终的全部解除，不合作立场最终在这个传统议题领域取得了颠覆性的成功。 学问产权问题也是中国在谈判过程中关注的核心问题，而且中国在立场的确定上比较纠结。一是国际私法学者与学问产权学者的立场存在争议，国内学问产权学者对学问产权纳入公约普遍表示担忧，而国际私法学者则相对乐观。二是现实利益和长远利益之争。在征询看法的过程中，国

8、内有很多部门和专家认为，中国的学问产权发展水平相对于欧美等发达国家处于弱势地位，考虑到学问产权的地域性，中国应持不合作的国际立场。然而，仅仅半年之后，美国通过301调查的单边施压和中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议（以下简称中美第一阶段经贸协议）的双边磋商，在学问产权的实质标准和司法爱护方面拉平了中美之间的爱护水平，被美国贸易代表莱特希泽认为是一个真正的突破。学问产权的司法合作在多边平台上的失败和在双边协议上的胜利，带来的思索是将来如何处理多边司法合作中的中国立场。本文借助对于海牙判决公约学问产权谈判的分析，探究中国在学问产权国际司法合作方面的将来走向。弈 二、海牙判决公约学问产

9、权谈判中的博弈 异 （一）海牙判决公约学问产权谈判中的立场差异 1.合作模式 在海牙判决公约的谈判中，欧盟曾主动推动学问产权判决承认与执行领域的合作，是合作模式的代表。欧盟代表团提交的正式谈判文件均体现了学问产权判决自由流通的必要性和可行性。此外，欧盟还邀请了不少位于欧洲的知识产权国际组织在各种非正式磋商和特委会上说明合作的重要性。 欧盟的合作策略以其历史传统和现实制度作为支撑。1968 年关于民商事案件管辖权及判决执行的公约（布鲁塞尔公约）建立了在民商事判决承认与执行领域欧盟内部的合作机制。2001 年欧盟理事会民商事案件管辖权及判决的承认与执行的条例（布鲁塞尔条例 I）针对民商事领域安排了

10、管辖权，建立了判决流通制度。布鲁塞尔条例 I在专利和商标有效性上规定了专属管辖，其他学问产权问题则适用一般管辖的规定。2012 年欧盟修订后的欧洲议会和欧洲理事会关于民商事案件管辖权和判决执行的第1215/2012 号（欧盟）条例（布鲁塞尔条例 I（重订）将该规定保留了下来。 更为重要的是，通过布鲁塞尔条例 I，欧盟内部将互信原则（principle of mutual trust）适用于判决的承认与执行。该条例序言第 16 条规定，基于联盟中司法管理的互信原则，一个成员国作出的判决应当得到另一个成员国的自动承认而无需经过其他程序。这一规定废除了成员国间的执行许可程序。亦如条例序言第 17 条

11、：同样基于互信原则，一个成员国作出的判决在另一成员国内的执行程序应当是有效且快捷的。为了这一目标，只要当事人依据本条例规定提交了相应的申请与文件，那么此种判决的执行应当具有自动性，此时被恳求执行国家的法院不得再以条例规定的任何不予执行的理由拒绝执行判决。互信原则简化了欧盟成员国之间的判决承认与执行机制，司法合作变得高效，判决在欧盟内部可以自由流通。内在的制度确定了欧盟外化的国际合作策略，欧盟在海牙判决公约的谈判中主动寻求学问产权领域的国际合作也就不难理解。 2.不合作模式 美国是学问产权谈判中不合作模式的代表。在 2017 年加拿大渥太华会议上，美国代表团提交了承认与执行外国判决公约草案中学问

12、产权的处理，反对公约适用于学问产权判决，相关理由可归纳如下： （1）学问产权的地域性。学问产权的标的（如独创、商标和商业隐私等）作为无形财产为国内法爱护，其上存在特定的权利。不像其他法律权利，学问产权仅存在于授予它们的国家领域内。由于学问产权的地域性，相同的标的可能被不同国家给予相像的权利，但一个法域所给予的权利不得影响另一个法域所授予的权利。学问产权的授予本质上是主权的行使。 （2）各国国内实体规则缺少实质性的和谐。多边协议如 WIPO 下的国际协定和以与贸易有关的学问产权协定（TRIPS）为代表的多边贸易协定，以及一些双边和区域自由贸易协定，仅仅供应了学问产权权利和执行机制方面最低水准的统

13、一化，且特别不完善。各国实体规则在专利、商标、著作权和相关权利、地理标记、商业隐私以及未披露信息的爱护上千差万别。例如，网络服务供应商在美国常常担当网络著作权侵权的次要责任，美国的千禧年数字版权法第512 条规定了平安港责任免除。而在公约体制下，针对一个有平安港规定的判决，假如当事人申请到无平安港规定的国家承认和执行，无疑是不合适的。因此，没有各国法律的实质上的和谐，就无所谓在学问产权有效性和侵权判决方面的承认和执行。 （3）各国程序规则上缺少协调。首先，授予和登记爱护的技术审查程序因国家不同而不同。其次，在学问产权的禁令救济上，美国发出禁令的标准与其他国家的标准并不一样。美国法院认为，承认和

14、执行专利领域的外国禁令违反了美国法，因为甲国发生的侵权行为在乙国未必是侵权行为。详细而言，在甲国因侵权而禁止被告从事肯定的活动，并不意味着乙国法院也因此受甲国法院判决的约束，因为这一活动在乙国可能是允许的，而乙国不行能执行一个违反其本国法的禁令。考虑到公约的潜在缔约国有 100 多个，且发出禁令的标准不明，公约将不利于美国法院遵守美国的标准。 （4）美国学问产权制度相当完善，爱护标准很高。一旦公约谈判胜利，不行避开地会出现选择法院的现象，承认与执行外国学问产权判决会破坏美国国内的学问产权爱护体系。例如，在专利损害赔偿方面，公约草案第 10 条规定可以对惩处性赔偿进行分割。美国的利害攸关方对此条

15、表达了剧烈的反对，认为惩处性赔偿是肯定必要的。三倍赔偿是美国专利法的核心特征，能够阻却恶意侵权。另外，美国对著作权和商标领域的法定赔偿的重要关切在公约草案中没有得到体现。法定赔偿具有双重目的：一是在实际损害难以查明的状况下，对著作权人进行补偿；二是对潜在的侵权人进行威慑。在美国，法定赔偿不是惩处性的，并在很多案件中适用，但很多国家没有法定赔偿这一概念。 （5）美国法院很少承认外国的学问产权判决。美国认为，被侵扰学问产权的企业应干脆到侵权地去起诉，没有必要在一国取得判决再去另一国申请承认与执行。在过去 100年内，拒绝承认和执行外国专利判决的案例在美国法院占压倒性的多数，最终承认和执行的少于 1

16、0 例（但合同和侵权领域的大多数判决被承认和执行，并不存在这一问题）。美国认为，甲国的学问产权判决仅与甲国领域内的权利相关。假如判决与乙国境内的学问产权权利有关，没有必要要求乙国承认甲国领域内学问产权的相关判决。原则上，在专利案件领域，对于外国法院所认定的事实和适用的法律，美国法院并未给予其在美国境内的既判力。外国法院通常也没有权力适用美国专利法裁判案件。 （6）公约激励当事人选择法院。对于公约体制下的跨国学问产权案件，不同法域的诉讼参加人可以选择最适合他们利益的法域诉讼，然后利用公约的便利，在其他国家寻求承认和执行对他们有利的判决，从而取代那些本应适用其本国法而作出的判决。因此，与提升确定性

17、和解决学问产权诉讼相反，公约激励策略诉讼和选择法院，从而严峻破坏了国内法律制度，并带来巨大的经济成本。 （7）美国广泛征求了电影公司、广播公司等利害攸关方关于学问产权问题的看法，反对公约适用于学问产权的人越来越多。 鉴于此，美国在第三次特委会和外交大会上剧烈要求全面解除学问产权。然而，美国在 2005 年选择法院协议公约谈判中曾主动推动学问产权判决的全球司法合作；在海牙判决公约第三次特委会之前，美国虽在公约的谈判中主见解除专利，但赞同纳入商标和著作权等。但自 2017 年特朗普总统上台以后，美国的立场发生了很大的改变，剧烈要求将学问产权全部解除在公约适用范围之外。但美国国内有学者认为，现代技术

18、和法律肯定程度上已经超越了严格的地域性方法，起草国际公约能够更好地解决学问产权的重要问题。而且从 2004 年到 2009 年，外国当事人在美国的诉讼大幅增加，达到 5407 个案件，跨国执行成为突出的问题，推动学问产权案件判决的相互承认与执行成为客观之需。美国另有学者认为，在著作权领域，多边国际规则和超国家规则快速增加，今日的国际著作权规则更像是有着很多触角的巨型鱿鱼，国内法的触角依靠共同的国际规则而存在。此外，美国代表团的上述理由有些在海牙判决公约的谈判中已经得到了克服。例如，关于禁令的救济，公约草案已经解除适用；而对于惩处性赔偿，美国自身也不承认和执行外国的惩处性判决。为维护学问产权的地

19、域性，公约草案已经在管辖权、法律适用、先决问题等方面构建了多种方案。就美国最为关切的专利法来说，美国专利法从 1972 年的 Deepsouth Packing Co.v. Laitram Corp.案起就起先在域外适用。因此，美国的上述理由特别不具有劝服力，其实际考量可能是为了在学问产权领域保留实行单边行动的自由，以单边执法的方式取代国际合作，来维护美国在学问产权领域的优势地位。另外，美国拒绝国际合作与其国内长臂管辖有关。基于国际金融领域的美元体系，美国法院作出的判决无需到他国寻求承认与执行，就可以在其国内得到执行。美国的根本动身点应当是保留对学问产权问题的话语权，不希望受到公约的任何约束。

20、 3.限制性合作模式 相较于欧盟和美国，中国在学问产权谈判中的立场属于限制性合作模式。中国虽然在其次次特委会上建议将学问产权全部解除（学问产权合同除外），但始终在学问产权侵权判决的间接管辖权、法律适用、先决问题、判决的类别（即仅限金钱判决，不包括禁令和非金钱判决）、惩处性判决的可分割性、同等效果原则、学问产权判决的声明解除等方面绽开谈判，在学问产权的地域性和弱势地位爱护机制方面不断提出方案，强调敬重各国学问产权的发展水平和制度水平，为本国法院在判决承认与执行的合作上留下足够的自由裁量空间。 中国学问产权的谈判立场是国内多方博弈的产物。一方面，有观点立足于学问产权的地域性和我国在世界学问产权格局

21、中的弱势地位，强调在学问产权领域判决承认与执行上的不合作立场。关于弱势地位，干脆表现就是中外之间的法律差异。其基本的推断逻辑是，美欧等在学问产权爱护客体、爱护期限、爱护标准、侵权认定以及赔偿标准等方面都要高于中国，承认和执行外国法院的判决事实上就是将外国学问产权的爱护标准延长至中国，违反了学问产权的地域性，提升了中国的爱护标准。例如，在著作权领域，欧盟爱护一种没有独创性的数据库，但在中国它并不是著作权法爱护的客体。假如关于这种数据库爱护的判决得到中国法院的承认与执行，事实上就在肯定程度上突破了地域性原则，不仅违反了中国法的实体规定，实现了超国民待遇，而且变相地将欧盟的标准推行到中国，实现了学问

22、产权实体公约谈判所没有实现的目的。再如，各国关于学问产权的侵权赔偿数额差异很大。依据美国的法律，假如个人通过网络下载一首歌曲，最高赔偿数额可达到 15 万美元。中国目前的法律没有关于惩罚终端用户的相关规定，而且我国谈判时的 2010 年著作权法第 49 条第 2 款规定的法定赔偿上限为 50 万人民币。在上述实体法律存有重大差异的前提下，公约关于判决承认与执行的规定不仅会冲击目前的国际学问产权法律体系，也会冲击中国的立法和司法实践。 另一方面，有观点立足于贸易规则的公允性和中国学问产权的发展前景，主见在判决承认和执行领域的全球性合作。2019 年，中国成为专利合作条约框架下国际专利申请量最多的

23、国家；中国商标申请量连续 17 年世界第一。对这些专利和商标的申请主体来说，学问产权的爱护需求无疑广泛存在。另外，还须要考虑将来二十或三十年中国有没有可能从量变到质变，成为学问产权的强国。这一推断关乎中国是否有必要为将来的合作发展留下空间。终归，一个公约从制定完成到生效再到中国的批准，通常也须要二十年以上的时间。从目前的发展态势来看，无疑应当保留发展的空间。而且，公约是利弊兼具的制度，不能只看到其所可能带来的冲击，而看不到其所产生的收益。亦如当年中国加入 WTO，在一片狼来了的浪潮中，中国实现了货物进出口贸易第一的跨越。公约的实质是通过加强司法合作，提升国际贸易、投资和人员流淌。这一合作将有利

24、于削减跨境交易的成本和风险。中国也须要利用公约所供应的便利，来进一步提升国际贸易和投资的法律环境，进一步优化中国全面开放的外部法制环境。 基于上述多重因素的考量，中国的谈判立场是在维护学问产权地域性和对弱势地位供应有效爱护的状况下，对学问产权判决的流通持谨慎合作的看法。 果 （二）海牙判决公约学问产权谈判的结果 国际规则制定中的立场博弈是国家利益博弈的缩影，也是国际政治经济关系的体现。在现代国际关系中有两大主流理论：现实主义和自由主义。现实主义理论强调权力和利益，以权力界定利益是政治现实主义的主要标记。之后的新现实主义者虽不再突出强调权力和利益，但认为国际关系的第一推动力是国际体系的无政府性，

25、无政府条件下国家的第一考虑是生存。因此，冲突是国际关系的根本特征，国际合作是有限的、脆弱的和不行靠的。自由主义理论虽认可国际体系的无政府状态，但认为国际社会可以通过社会交往、自由贸易和国际制度等来达成合作。新自由主义者还提出了相互依存理论，认为国家可以进行实质性合作，供应国际公共产品。国际制度尤其是具有约束力的国际公约无疑是国际公共产品的重要内容之一。此类国际制度通过具有约束力的规则，能够建构机制，形成国际秩序。因此，在此类制度的博弈过程中，各国合作和不合作的立场能够真实反映各国的利益关切。从海牙判决公约的谈判过程来看，各方势力的博弈使学问产权谈判具有明显的阶段性特征：前期，学问产权谈判以合作

26、性博弈为主，主要向限制性合作方向发展。在早期专家组的草案中，学问产权被全部纳入公约的适用范围；在第三次特委会之前，博弈主要发生在中国和以欧盟为主的其他缔约方之间，博弈的形式是全场的合作要求对抗中国的限制性合作立场。欧盟和其他国家剧烈要求将学问产权纳入公约的范畴，中国则以学问产权的地域性为理由，促使特委会更多考虑学问产权的特别性，在学问产权判决的承认与执行上设置了更多的门槛和条件，并在管辖权、法律适用和判决承认与执行的条件上增加了多重限制机制。后期，博弈的焦点则从限制性合作立场向不合作立场发展。在第三次特委会上，美国提出将学问产权和类似事项均解除在公约适用范围之外，并删除公约前期草案文本中全部已

27、经达成的学问产权条款。在此次特委会上，为了调和中美欧之间的分歧，巴西和以色列提出了学问产权专属管辖的提案，该提案虽受到了认可但未被接受。在外交大会上，由于美国看法特别强硬，而欧盟内部成员国看法不一，经过激烈的博弈，公约最终选择了不合作的立场。 海牙判决公约最终的谈判结果是在第 2 条第 1 款第13 项将学问产权解除在公约适用范围之外。此处的学问产权是一个广义的概念，包括为各国所普遍认可的学问产权权利，也包括那些虽未被广泛认可但具有类似特征、能够从国内法所赐予的同等爱护中受益的权利，例如传统学问、文化表现形式和遗传资源等。概言之，学问产权国际条约及类似国际法律文件所规范的学问产权事项，均解除在

28、公约的适用范围之外。在争议的性质上，所解除的学问产权争议包括学问产权的有效性和注册、著作权和相关权利的存续以及学问产权的侵权，但与学问产权相关的合同事项未被解除在公约的适用范围之外。场 三、级差效应与学问产权谈判立场 在国际公约的制定过程中，缔约国从本国利益动身，在核心关切上实行合作或不合作的立场，可以说是国际关系理论中现实主义和自由主义在详细问题上的体现。在海牙判决公约学问产权问题的谈判上，现实主义所代表的不合作立场和自由主义所代表的合作立场都有深刻的反映。 （一）合作模式下的级差效应 欧盟之所以在学问产权领域始终主动推动全球的司法合作，离不开其学问产权判决流通的制度传统以及一体化的发展趋势

29、。欧盟不仅在判决承认与执行领域推行了司法互信原则，而且在学问产权领域建立了共同法院统一专利法院。欧盟还在 2014 年通过了欧洲议会和欧盟理事会 2014年 5 月 15 日关于修订欧盟第 1215/2012 号条例有关统一专利法院与比荷卢法院规定的第 542/2014 号（欧盟）条例（以下简称共同法院条例），将统一专利法院纳入布鲁塞尔体系之下，使司法互信原则在国际管辖权和判决承认与执行上延长到学问产权领域。欧盟在学问产权司法合作领域具有丰富的阅历，学问产权的爱护标准较高，这也成为其力促学问产权判决全球流通的最大动力。 除了自身的制度传统，欧盟之所以情愿合作，根本的思路则是通过约束性的国际规则

30、，来实现学问产权爱护标准的水涨船高。以海牙判决公约为例，其确立的是判决全球流通的机制。各国法院判决的承认和执行都是相互的。假如说低爱护标准国家 A 和高爱护标准国家 B 的法院所作出的判决分别代表着低标准判决和高标准判决，当高标准判决在低标准国家 A 得到承认和执行时，相当于提升了 A 国爱护标准；当低标准判决在高标准国家 B 得到承认和执行时，相当于降低了 B 国爱护标准。那么最终达到的效果可能有两种：一是水涨船高，爱护标准提升；二是木桶效应即短板效应，爱护标准降低。 在学问产权领域，由于拥有学问产权的企业大多在工业水平较高、爱护标准较高的国家，有可能输出的学问产权判决通常是爱护标准较高的判

31、决，学问产权水平低且爱护标准也低的国家则可能很少输出学问产权判决。因此，水涨船高是欧盟寻求多边合作的主要目的。其基本逻辑是：原告（即学问产权权利的被侵权人）一般都期望自己的权利得到充分爱护，在学问产权被侵扰的状况下，寻求获得高标准判决。若海牙判决公约能在学问产权领域实现判决的全球流通，低标准判决将失去市场因为没有原告想要得到低标准判决，所以不会选择去低标准国家起诉，最终高标准判决会把低标准判决驱除出学问产权判决市场。并且，无论相关学问产权纠纷涉及多少国家，只要这些国家之间的学问产权判决能够相互承认和执行，在志向状况下，最终爱护标准高的国家的制度会胜出，相应地会提高其他缔约国的爱护标准。 由于判

32、决的承认与执行是以个案的形式出现，在某种程度上就使学问产权发展水平和制度水平低的国家担当了更多的义务。假如以简洁的数字方式来表示，假如欧盟学问产权发展水平为 2，学问产权制度水平与其发展水平相适应，数值也为 2；而中国学问产权发展水平逊于欧盟，数值为 1.5，相应地，制度水平也应为 1.5。但在中国承认与执行欧盟成员国法院判决的状况下，由于该判决所代表的制度水平是 2，那么在海牙判决公约下的判决流通中,中欧之间就可能在个案的制度水平与发展水平之间形成级差效应，详细如表 1。表 表 1中欧学问产权制度水平与发展水平的级差 由此，以判决为载体，以公约下缔约国承认与执行他国判决为义务，由个案中发达国

33、家的学问产权制度输出到普遍性的学问产权制度水平提升，发达国家和发展中国家之间在学问产权发展水平和制度水平上将形成普遍性的级差效应。应 （二）不合作模式下的级差效应 美国在多边制度上拒绝合作，并不意味着美国不想在对其经济利益有重要影响的学问产权领域提升全球的学问产权爱护水平。正如美国学问产权执法协调员丹尼尔马蒂（Daniel Marti）指出，爱护学问产权能够提升经济旺盛和支持就业，为美国的货物和服务打开新的市场，加强在研发领域的革新和投资。 美国之所以希望跳出多边机制的束缚，主要是与过去相比，美国已经明显地感到来自其他国家抱团的压力其他国家可以在多边机制中联合起来对美国实行共同的策略，以及来自

34、机制本身的压力。但是作为唯一的超级大国，美国还是可以轻松地对单个国家进行施压和胁迫。在上述背景下，美国拒绝在海牙判决公约这个多边平台进行学问产权制度合作，转而通过单边施压向中国输出其学问产权制度。 从历史的角度来看，受制于发展的进程以及自身的学问产权实力，中国在与美国的学问产权博弈上始终相对被动。早期因美国 301 措施频开而被迫与之谈判，并为此达成了多份修订学问产权法律和提高爱护标准的双边协议；后加入WTO，为符合 TRIPS 的要求又再次修订法律。一方面，美国挑起对华的301 调查，迫使中国加大对美国产品的学问产权爱护力度，进而打开了美国产品在中国的市场。与学问产权相关的行业一直是美国的优

35、势产业，是其外贸盈余的主要来源，干脆关系到美国的经济利益。另一方面，在谈判历程中，美国都以一个发达国家和学问产权强国的标准衡量中国的立法及执法状况，而中国的学问产权发展水平明显与这一标准存在距离。 2017 年，美国启动了历史上第六次对华301 调查，双方再次在中美第一阶段经贸协议中就学问产权问题达成协议。在有关学问产权的规定中，关于美方义务最常见的表述是美国确认，美国现行措施赐予与本条款规定内容同等的待遇（如第 1.36 条）。这一表述方式意味着，在协议规定的内容上，中美在学问产权的爱护上将处于同一水准。更为干脆的是，总则第 1.2 条规定，对于依靠学问产权爱护的一方个人，对方应确保为其供应

36、公允、同等的市场准入。公允、同等的市场准入也意味着中美双方爱护标准的渐渐趋同。协议中的学问产权一章有 11 节，实行了实体标准输出、双边合作和执法监督的三重模式。 中美第一阶段经贸协议规定了学问产权案件的司法执行和程序，其中不仅有行政执法和刑事执法，也有民事判决的执行。协议第 1.28 条判决执行以双边对等的表述强调了中方的任务：一是双方应确保其法院最终判决的任何罚款、惩罚、经济赔偿支付、禁令或其他侵扰学问产权的救济措施，得到快速执行；二是中国应实行的措施包括制定工作指南和实施安排，以确保快速执行判决。从协议的规定来看，中国法院应当确保快速执行的是依据本国学问产权实体法律所作出的本国判决，这好

37、像不涉及海牙判决公约下的判决相互承认与执行所形成的级差效应。但其实并非如此。美国通过双边协议的方式拉平了中美学问产权的制度水平，中国法院将执行的是制度水平提升之后的判决。下文就中美第一阶段经贸协议学问产权章节的三个核心问题略作比较，以一斑窥豹。 一是关于商业隐私侵权民事举证责任的转移。就此，协议第 1.5 条规定了两个方面：在权利人初步证明商业隐私受到侵扰时，未侵扰商业隐私的举证责任转移至被告；在权利人初步证明商业隐私的适格性时，证明不构成商业隐私的举证责任转移至被告。该规定即使在美国也有超限之嫌。依据美国法典第 1836 条，商业隐私权利人申请获得扣押令和禁令时，商业隐私存在及行为人窃取商业

38、隐私的相关举证责任均应由申请人即受害方担当，美国法院也是如此实践的。即使依据美国联邦民事诉讼规则的临时禁令寻求救济，也只是适度降低证明标准，而非举证责任转移。欧盟层面立法也未就侵扰商业隐私的民事程序明确规定特殊的举证责任规则，欧盟成员国也没有针对侵扰商业隐私设置特殊的举证责任规则。二是关于药品专利链接制度。协议第 1.11 条规定了专利纠纷早期解决的有效机制，事实上是药品专利链接的框架制度，即把药品的上市审批与专利关联起来，在仿制药厂药品上市的审批程序中，针对可能涉及上市后侵扰原研药专利权的状况，建立有效的链接制度，使得原研药企业在仿制药未获批、未上市前即可启动侵权纠纷的救济程序。该制度是为了

39、调整仿制药上市过程中原研药与仿制药生产者之间的利益博弈而建立的一套规则，能够让法院提前介入药品专利纠纷，避开事后解决纠纷给各方造成更大损失，但潜在的弊端是原研药企可能不当利用这一制度阻碍或者延缓仿制药上市。美国是全球最早确立药品专利链接制度的国家，并通过一系列法律，分别确立了仿制药简化申请制度、桔皮书（The Orange Book）制度、专利声明制度、停摆期规则、首仿药独占期制度等详尽的维护美国药企利益的制度。在中美第一阶段经贸协议已有规定的状况下，药品专利链接制度在中国将进一步细化。2019 年 11 月 24 日中共中心办公厅和国务院办公厅印发的关于强化学问产权爱护的看法指出，应探究建立

40、专利链接制度。 欧盟并未建立任何形式的药品专利链接制度。欧盟委员会认为，将药品上市许可与独创公司创新药品的专利状态相链接，在欧盟法下是非法的，欧盟委员会始终致力于监控成员国法律并保证统一规则的实施。例如，欧盟委员会曾于2012 年 1 月 26 日要求意大利政府在 2 个月内使其国内法中与仿制药许可有关的规定与欧盟法保持一样，否则将诉诸欧洲法院。欧盟签订的自由贸易协定同样坚持此立场。例如，欧盟与加拿大签订的综合经贸协定对专利链接进行了规定，但该规定仅适用于加拿大。欧盟认为，以申请审批为目的的必要探讨和试验不视为对药品专利权的侵权。整体而言，中美第一阶段经贸协议中的药品专利链接制度更有利于创新药

41、专利权的爱护，而欧盟法则是更倾向于仿制药的制度支配（但欧盟法对创新药的数据独占期供应较长的爱护，即对于为获得上市批准的目的而提交的药品试验数据赐予 8年的独占权爱护）。 三是关于惩处性赔偿。中美第一阶段经贸协议第 1.27条第 1 款规定，双方应规定足以阻遏将来学问产权侵权或窃取的民事救济和刑事惩罚。在美国，为防止恶意侵权人及其他人再次从事相同或类似的不法行为，其专利法与商标法规定了三倍赔偿；商业隐私法允许施加所确定损失的两倍的惩处性赔偿。对于著作权侵权，原告可以在补偿性损害赔偿与法定赔偿之间二选一，若被告构成了有意侵权，由法院自由裁量的法定赔偿的上限将从 3 万美元升格至 15 万美元。 我

42、国 2013 年修订的商标法规定了一倍以上三倍以下确定赔偿数额，2019 年修订的商标法将恶意侵权的赔偿数额计算倍数由 3 倍以下提高到 5 倍以下，并将法定赔偿数额上限从 300 万元提高到 500 万元。2019 年关于强化学问产权爱护的看法提出，要加快在专利、著作权等领域引入侵权惩处性赔偿制度；大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度。优化营商环境条例第 15 条亦规定，国家建立学问产权侵权惩处性赔偿制度。这些内容和规定无疑契合了中美第一阶段经贸协议的规定。 相较而言，尽管欧盟法并不禁止成员国引入惩处性赔偿机制，但欧盟层面的立法并未统一规定侵扰学问产权的惩处性赔偿。2004 年欧洲议

43、会和欧盟委员会通过的学问产权执法指令第 13 条规定，明知或应知的侵权人应当向权利人支付因侵权导致的实际损害。该条对损害的确定供应了两种选择，一是权利人的经济损失、侵权人的不公允利润以及在适当案件中的非经济因素考量；二是运用该学问产权所需许可费的总额。可见，学问产权执法指令并未向成员国施加供应惩处性赔偿作为一种学问产权救济方式的义务。尽管很难简洁地得出欧盟及其成员国在惩处性赔偿上力度不足的结论，但中美第一阶段经贸协议无疑作出了更有利于学问产权权利人的制度支配。 在学问产权实体爱护标准提高的状况下，中国法院依此作出的判决是制度水平提升后的判决。这种爱护无疑比海牙判决公约力度更大，因为海牙判决公约

44、还有间接管辖权、正值程序、判决冲突以及公共秩序保留等方面的规定，而中国法院作出的判决不仅会得到执行，还有既判力，因此完全避开了承认与执行外国法院判决所潜存的不确定性。 整体而言，依据新的中美双边协议，中国须要将学问产权制度水平提高至类似于美国的水平，可以说在实体标准上拉平了中美学问产权的爱护水准，在司法爱护上提升了中国学问产权的爱护力度，同时还辅以中美第一阶段经贸协议的双边评估与争端解决机制作为履约监督。在上述制度框架下，中国学问产权的爱护已经达到了一个新的高度。假如以简洁的数字方式来表示，假如美国学问产权发展水平为 2，学问产权制度水平与其发展水平相适应，数值也为 2；而中国学问产权发展水平

45、数值为 1.5，在中美第一阶段经贸协议签订之前中国的学问产权制度水平应然数值为 1.5。在中美第一阶段经贸协议签订后，中国学问产权发展水平没有多大的改变，而中国的学问产权制度水平则提升为 2，则二者之间的级差如表 2。表 表 2中美学问产权制度水平与发展水平的级差 作 四、级差效应下的中国对外学问产权司法合作 中美第一阶段经贸协议变更的是中国国内法的规定和相应的执法水平。在 WTO 所确立的国民待遇与最惠国待遇原则下，以及 TRIPS 协议关于学问产权国际司法合作的要求下，中国学问产权制度水平的提升单方面惠及其他 WTO 成员方，但并未增加成员方的义务。在此背景下，中国面临两个难题：一是如何应

46、对美国通过单边施压以及双边谈判所带来的学问产权级差效应；二是在将来的学问产权国际司法合作谈判中，应当选择合作、不合作还是限制性合作的立场。两个问题亲密关联，实质均为中国如何处理自己的级差效应以及制造他国的级差效应。 学问产权制度水平的级差效应能够为学问产权发展水平较高的国家带来相对收益，而发展水平较低的国家则可能出现负收益，这可以通过博弈论得到更好的说明。在博弈论中，博弈参加人都有自己的占优策略，即无论对手作出怎样的行动，己方都有最优的策略。在囚徒逆境中，这种最优的策略对双方来说都体现为拒绝合作，而影响这种最优策略的重要因素就是参加博弈的双方作出相同决策时的成本和收益都是相同的。然而，在国际司

47、法合作中，参加博弈的国家有大小强弱之分，就使得各个国家在制定一项政策时付出的成本和可能的收益是不同的，这意味着在博弈中很有可能并不是参加双方都有占优策略。强弱国博弈的经典模型是智猪博弈。在此博弈模式下，弱国作为一个理性的决策主体会选择拒绝合作，而此时强国的理性决策只能是选择合作。这种选择虽然不会给强国在与弱国的博弈中带来额外的利益，但是从理性的角度看是必需的。然而，在学问产权国际司法合作领域，现有的国际博弈并非是此种理性。以中美博弈为例，不但中国没有拒绝与美国进行司法合作的选择，而且美国利用其霸权地位通过双边贸易协议将智猪博弈按钮的成本强加于中国，从而形成了双边收益的肯定差异。中国所实施的高水

48、平爱护制度，将更加有利于美国企业在中国市场的利益。而欧盟虽有着类似美国的学问产权发展水平，实行高水准的学问产权制度，但没有美国的霸权地位，于是通过多边合作（甚至也可以推想包括区域和双边合作）的模式实现多边层面爱护标准的提高。考虑到许多国家的学问产权发展水平低于欧盟，这也在学问产权发展水平与学问产权制度水平之间产生级差，有利于维护欧盟在全球范围内的经济收益。在中国已经接受了较高的学问产权制度水平并打算仔细实施的状况下，要解决美国通过单边施压以及双边谈判所带来的学问产权级差效应，就必需提升自己的学问产权发展水平，使之与学问产权制度水平相适应。假如中国不能在短期内提升自己的学问产权发展水平，可能的选择就是制造与其他国家的级差效应，从而在总量上维护中国的收益平衡，即采纳欧盟的多边合作模式，以实现全球范围内学问产权爱护水平的提高。 学问产权的多边司法合作亦符合一带一路的政策须要和我国多边主义的贸易政策框架。2015 年，国家发改委等在推动共建丝绸之路经济带和 21 世纪海上丝绸之路的愿景与行动中指出，共建一带一路，要秉持开放的区域合作精神，致力于维护全球自由贸易体系和开放型世界经济。中国所追求的国际贸易秩序也是支持多边贸易体制，促进自由贸易区建设，推动建设