《劳动合同法》实务讲座.docx

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1、劳动合同法实务讲座劳动合同法实务讲座 劳动合同法操作实务及企业劳动 用工法律风险防范劳动合同法自 2008 年 1 月 1 日起正式实施，此后相继实施的劳动法律法规有： 就业促进法、劳动争议调解仲裁法、职工带薪休假条例、企业职工带薪年休假实施方法、劳动合同法实施条例。2008 年后废止的劳动人事法律法规：劳动合同鉴证制度、企业职工奖惩条例。 通过上述立法活动我们可以得到以下启示：1立法空前加强，企业用工风险空前增加；2舆论一边倒宣扬，员工干仗意识日浓；3员工维权门槛降低，导致劳动争议必定大量增加；4要求企业对于历史遗留问题应尽早发觉、尽快处理。结合以上法律法规的变更和多年来对于企业劳动争议的实

2、践，我今日主要讲以下几个可能是我们中小企业比较关切的问题的操作实务及适用技巧： 1、劳动者入职管理；2、订立劳动合同的形式及期限；3、劳动合同条款与劳动合同效力；4、劳动合同变更；5、劳动合同解除和终止；6、经济补偿金、赔偿金的计算；7、企业规章制度的设计；8、企业如何刚好应对劳动仲裁和劳动诉讼。先讲劳动者入职管理操作实务及适用技巧如何理解劳动合同法中关于辞退试用期员工的规定。有许多企业反映，员工招来简单，送走难，事实上假如没有做到相关工作，的确如此，无法解除。劳动合同法第 21 条作了规定，并且引用了第 39 条和 40 条的前两种状况。因此，辞退试用期员工最常用的是不符合录用条件，如何利用

3、不符合录用条件？ 实践中我们的企业人事部门要做好以下几个工作：（1）在聘请时，明确规定录用条件。A、录用条件，可以通过聘请公告，劳动合同，规章制度，岗位职责协议结合起来明确录用条件及考核方法。通过媒体等公布招录信息的，公布招录条件，应将原件并予以保存；通过中介招录员工的，由中介组织在招录条件上盖章或者签字确认，保留证据；自行聘请的，制作具体的招录条件，由被招录员工阅读并签字确认在双方订立的劳动合同中明确录用条件。但是最好在聘请时，就让试用员工签名确认已收到或明知，其必需达到的录用条件内容和考核方法及内容。B、录用条件不要公开带有一些岐视性条款，否则会带来一些负面影响。C、在有常年法律顾问或劳资

4、专项法律顾问时，要在公布前将相关文件交法律顾问批阅。（2）对员工入职审查和知情权的运用（劳动合同法第 8 条）A、身份证件、学历、资格证书、工作经验信息的审查；（知情权和签订诚信承诺书）B、与其他单位劳动关系是否已经解除；（法律规定有连带责任）B、是否潜在的疾病、职业病等；（入职健康检查）C、年龄是否达 16 周岁；（检查身份）D、是否有竞业义务；（签订不负有竞业限制承诺书）E、就业手续是否完备，比如外国人在中国就业有特别要求。在审查时，应当告之而且企业有权规定，如违反知情权所应担当的法律责任，比如解除劳动关系等。（3）留意录用通知的法律效力 录用通知的法律效力，劳动合同法没有规定，但是按合同

5、法原理，录用通知具有肯定的法律效力，发出录用通知，又不录用造成他人损失，有可能要担当缔违过失责任。 订立劳动合同的形式和期限操作实务及适用技巧企业的几个误区:1、认为不签劳动合同对企业最有利。这种观念是肯定错误的。其实不签订劳动合同对员工有利，大家留意一下 2005关于确立劳动关系有关事项的通知已明确如何认定事实劳动关系的证据。不利之处：（1）企业终止劳动关系，仍旧须要按工作年限支付经济补偿金，如签订了合同，按老规定是不用付的，新规定从 2008 年元月才起先计算年限。而且对工资标准，加班工资、调整岗位等诸多问题带来处理上的麻烦。所以新法要求企业在一个月内全部签订劳动合同，实质上对企业是有利的

6、。（2）入职时间，难以确认时，因为没有签订劳动合同，假如没有完善的入职登记，在发生纠纷中，一般会推定劳动者主见成立。（3）面临要支付双倍工资的风险。（4）劳动者可以提出随时走人的风险。（5）有可能导致要签订固定期限劳动合同的风险。2、仍旧区分临时工与正式工，认为临时工不用签劳动合同 劳动法颁布后，再也不存在临时工与正式工之分，假如还这样认为，那么和上面的风险是一样的。3、试用期过后再签正式劳动合同，或试用期只签订试用期合同 依据劳动合同法第 19 条的规定，试用期是包含在劳动合同期限内。光约定试用期的，试用期不成立。假如只签订试用期合同，会被视为正式劳动合同期限，不适用关于试用期的规定。4、签

7、订劳动合同时收取押金、扣押证件 劳动合同法第 9 条规定禁止，第 84 条规定惩罚措施。同时还要留意：要精确理解此条款，是指在签订劳动合同时，实务中，我们许多企业与已经建立劳动关系的员工，依据本单位的经营须要，通过协议及其他协商一样的方式，向员工收取风险抵押金，承包金等不在本条管辖内，像这些经营行为，通过律师的把关，是可以生效的。同样比如收取员工住宿押金等等同样是有效的。还有的公司实行企业管理人员内部承包责任制、经理责任制等等，都是可以有效的。劳动合同法第 9 条的明确规定，事实上有利于公司企业的自主经营管理，只仅仅是规定在签订时不得收取押金、扣押证件。当然上述行为中，也不得以解除劳动关系为理

8、由，强制实施，否则也是无效行为。5、签订劳动合同中常常出现的无效条款（主要指违反法律法规的强制性规定）主要集中在：（1）高薪或现金补助代替社会保险（2）员工自愿加班，放弃加班工资（3）工伤概不负责 （4）合同期限不得结婚、生育（5）不得考学（目前有争议）（6）夫妻两不得同时在本企业就业，一方应自动离职等。劳动合同条款与劳动合同效力操作实务及适用技巧一、劳动合同期限 劳动合同期限分为三种：固定期，无固定期，以完成肯定的工和为期限的劳动合同。关于劳动合同的续签、不签订的法律责任，是劳动合同法又一重要规定，完全突破了劳动法第 20 条的规定被列为两项重要的新规定 劳动合同法第 14 条第 2 款规定

9、了：用人单位与劳动者协商一样，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同 （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、其次项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第 82 条第 2

10、款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这一条让许多企业难做，许多人事管理者都感到这样给企业的带来用工管理的巨大变更。但是实际中，对于连续订立二次固定期限劳动合同期限是从 2008 年元月起先计算，但是我们企业要留意一点，在实际操作中可以在签订劳动合同增加一点内容：乙方自情愿签订固定期限劳动合同，就可以了，实务中，只要企业有肯定企业文化，有良好劳资关系，一般状况下，员工不是和企业讲真的。但是企业不管如何设计期

11、限要留意两点：1、不管如何必需要每人签订劳动合同，2、在关于确定劳动合同期限时，可以依据企业及劳动者的个人状况须要确定，并征求一下法律顾问的看法，比如：劳动者的年纪状况，劳动者技能及专业，劳动者性别，劳动者的身体状况，劳动者对企业文化的认同程度，劳动者的家庭状况等等。二、工作内容和工作地点条款 此条中应增加：1、甲方因工作须要及乙方的工作状况，根据诚恳信用的原则，向乙方说明状况后，可以调动乙方的工作岗位，乙方应听从甲方工作支配，乙方拒不履行，违反甲方规章制度的，甲方有权按规章制度赐予相应的处理。2、甲方因工作须要按排乙方出差或短期外派至工作地点以外的地方，向乙方说明状况后，乙方应听从甲方工作支

12、配，乙方拒不履行，违反甲方规章制度的，甲方有权按规章制度赐予相应的处理。三、工作时间和休息休假条款 1、不定时工时制度。（肯定要到当地劳动局申请批准）依据劳动部关于印发关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批方法的通知，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工； (二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特别，需机动作业的职工； (三)其他因生产特点、工作特别须要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。对于不定时工时制，一般

13、不存在加班支付加班费，只有法定节假日支配工作算加班。2、综合计算工时工作制（肯定要到当地劳动局申请批准）同样该通知规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。(一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特别，需连续作业的职工； (二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工； (三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。特别状况可以按季和年作为计算工时的周期，一般以月为计算周期。对于综合计算工时工作制，在一个计算周

14、期内超过标准时间的（20.92 天,167.4 小时）算加班, 法定节假日支配工作算加班。3、休息休假条款 （1）带薪年休假：在国务院职工带薪年休假条例没有出台前，按 1991 年关于职工休假问题的通知规定，企业员工是否有年休假，完全在于企业的关于休假的规章制度中没有相应的规定。没有相应规定，员工无法主见此权利，但国务院职工带薪年休假规定生效后，只要同一企业包括个体工商户连续工作满一年以上，就可以有带薪年休假，详细规定请具体看职工带薪年休假条例。（2）探亲假：国务院关于职工探亲假待遇的规定只适用全民全部制企业，不适用民营企业，目前是否有探亲假，民营企业可以按实际状况，在规章制度中赐予明确，或在

15、劳动合同条款中明确。（3）婚假：目前关于婚假并没有期限的统一规定，但是各地方都有规定。（4）丧假：目前对民营企业并没有强制性规定，民营企业可以按实际状况，在规章制度中赐予明确， 其他假期比如：事假：可以在企业规章制度中规定待遇，可以不放工资。非因公病假：按原劳动部规定执行。女职工特别假期：保胎假、产前假、产假等，但是只有产假和流产假是法定的，其他假期公司可以视须要在规章制度中规定。关于此类条款我们在设计劳动合同条款时应留意以下条款及相关补充条款的作用：1、甲方依据工作须要，支配乙方加班、加点，须遵守国家法律规定，乙方不得无理由不服从加班加点支配，不听从的视情节按甲方规章制度赐予处理。2、甲方依

16、据工作须要，支配乙方的工作班次，休息日进行调整，但保证按法律规定乙方的休息时间，乙方不得无理由不听从甲方调休的支配，不听从的视情节按甲方规章制度赐予处理。3、乙方按国家法律明确规定的假期，享受相应的假期。（同时可以明确除法律规定要支付工资的，其他假期工资发放形式由公司按规章制度规定，或者在劳动合同或补充条款中约定）4、甲方还可以依据状况对加班的形式和计算方式作出约定：比如甲方按排乙方加班的，乙方凭甲方加班通知，进行加班，并凭加班通知结算加班工资，加班工资计算基数按本合同关于工资条款的约定计算。员工在领到加班工资认为加班工资金额有误的，应在次日起 个工作日内，可以向甲方提出恳求，逾期不提出的，视

17、为甲方明确表示拒付。四、劳动酬劳条款 关于劳动酬劳的条款，实务中，此条款很难赐予明确，一般来说，劳动酬劳条款中关于工资的约定，应约定相对较低的数额，以便以后按企业工资及考核方法来进行调整。在此条款我们要留意增加以下条款的约定：1、甲方支付乙方的工资为税前工资，乙方个人所得税依法由甲方代扣。2、甲方可以依据实际经营状况、规章制度、对乙方考核状况，以及乙方的工作年限、奖罚状况、岗位调整改变等，调整乙方的工资水平，但是不行低于本地政府工布的最低工资标准。3、甲方依法支配乙方加班、加点时，按法律规定支付加班加点工资，计算加班加点工资的基数双方约定为 元。五、社会保险条款 此条款为国家法律强制性规定，没

18、有发挥的余地，但是要提示企业留意的，将保险费折算肯定的现金给员工是不受法律爱护的，到时会被认定为是工资。在某些特别状况下，须要这样的处理的，应要员工写书面承诺书，上面要注明：因本人尚无法提交办理社会保险的相关手续，目前无法办理社会保险，经双方协商，公司以每月元的保险费交于我保管，在证件办完后，上交社会保险机构，因本人缘由造成延期或无法交纳的，相关法律责任由我本人担当。六、劳动爱护、劳动条件和职业危害爱护。此条款为法律规定强制性条款，有固定的格式，没有发挥的余地。下面讲讲非法定条款：七、试用期约定 1、要区分试用期、大中专生见习期和学徒期的概念。不要把见习期和学徒期当成试用期，完全没有任何联系。

19、2、要留意试用期与劳动合同期限的关系。新法 19 条对此作了具体的规定。3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。4、试用期必需包括在劳动合同期限内。5、试用期内的工资标准，新法第 20 条规定：首先要不低于当地最低工资，其次不低于本企业相同岗位最低档工资或劳动者约定工资的 80%（两者取一）。6、约定试用期超过本条规定，或者重复试用的，将受到惩罚，新法 83 条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（除按正式合同的工资支付工资，还有按

20、约定的试用期工资支付赔偿金）八、服务期约定 劳动合同法关于服务期的规定，将一改全国各地不统一的状况，也是本法的重要方面。1、设定服务期的前提：A、培训费必需是专项的。财务工作人中要留意，此费用假如按公司法及公司章程、劳动法上关于职工教化经费上列支，那么培育费的支出，就不符合本法规定。因为上述有关经费，是企业的法定义务。B、培训的性质必需是专业技术培训。对于平安教化培训、转岗培训、上岗前岗位的培训，都是 A 款中企业应担当的法定义务，这类培训约定的服务期是无效的。因此劳动合同法对服务期的约定提高了条件。2、关于服务期的期限。劳动合同法并没有对期限作出限制，因此对企业来说还是有利的，但是有一个原则

21、就是不能显失公允，违反诚恳信用原则。3、违约及赔偿。劳动合同法第 22 条规定：不超过支付的费用，按年限分摊。但是要是留意，在试用期内，劳动者可以随时解除劳动合同，不用支付违约金。详细见劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函。4、关于服务期约定与劳动合同期限不一样时，应在服务协议、培训协议、或者劳动合同条款中写明，原劳动合同期限顺延至服务期满。九、商业隐私与学问产权爱护与竞业限制的约定 关于商业隐私与学问产权爱护与竞业限制的约定应当是一个专题作座，在本次劳动合同法讲座上，不能具体讲详。在这里简要讲解一下。关于竞业限制的规定，在以前具有深厚的地方色调，各地规定各不相同，有省的规定

22、，有直辖市的，有的安排单列市的规定，有国务院部委的规定。劳动合同法生效后统一适用，其他地方法律、规章与新法规定不一样不再适用。1、设立竞业限制的前提：必需有商业隐私，最高人民法院关于审理不正值竞争民事案件应用法律若干问题的说明对此作了肯定的规定。没有商业隐私，竞业限制就失去了他设立的基础。商业隐私：（1）不为公众所知；（2）能为企业带来经济利益；（3）企业实行了保密措施。认定保密措施主要有：（1）限定知悉范围；（2）实行防范措施；（3）有保密标记；（4）采纳密码；（5）签订保密协议；（6）提涉密地实行限制措施；（7）其他保密方式等。实务中，商业隐私爱护协议的签订和制度的建立，是一项困难的工作，

23、也是法律顾问一项重点法律服务工作。2、义务主体：新法第 24条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实务中一般以下人员应列入保密人员：高层管理人员、技术研发人员、高级营销人员、人事财务法务管理人中、秘书人员、重要信息管理人员。3、竞业限制的期限：不超过二年。4、竞业限制范围：竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。5、企业对员工竞业限制的补偿：从以前全部规定对比来看，劳动合同法的规定明显是对企业有利的，没有规定最低限额，劳动合同法规定：在竞业限制期限内按月赐予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当根据约定向用人单位支付违约金。按

24、月经济补偿多少？并没有作出限制性规定，给了企业充分的自主权和员工的协商权利。因此企业应在提前做好此项工作。6、员工的违约责任：企业在竞业协议或条款中肯定要约定违约金，假如损失超过违约金，还可以要求支付赔偿金，但是假如没有约定违约金，但是对于企业的损失又无法确定计算，没有足够的证据，企业权益就无法得到保障。 劳动合同变更操作实务及适用技巧；（一）劳动合同变更我们要留意以下几个方面：1、企业可以提出变更劳动合同，因客观状况，员工也有权利提出。2、不要以为企业可以完全单方面变更劳动合同。3、变更劳动合同只有口头约定，没有书面凭证？ 4、不能变更的，只有法定状况下，才有提前一个月通知或或者额外支付劳动

25、者一个月工资后可以解除劳动合同。劳动法合同法第 40 条规定：劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大改变，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。5、变更劳动合同肯定要事先通知员工，说明理由，再签订变更协议。（二）劳动合同变更中最简单产生纠纷的几个问题：调岗、调薪、调职。1、从劳动法第 47 条规定来看，调岗、调薪、调职，企业具有肯定的自主管理权限，但是这种自主权限，并不是完全是单方面的，目前处理这类问题的原则是企业的调岗、调薪、调职要诚恳信用，具有充分的合理性。企业要对充分的合理性进行举证，因此企业如何操作是关健因素，这项工作，一般法律顾问应当参加指导

26、处理。2、企业如何做好这项工作：（1）要制订岗位职责和技能要求，制订职务说明书，职务岗位规范等，确定考核的程序和方式。（2）劳动合同或补充协议条款中应增加，调岗、调薪、调职的弹性条款，比如约定约定出现某某条件时，或按规章制度考核等，甲方可以按规章制度规定或按甲方经营须要，调整乙方的岗位、职务、工资水同等。（3）在企业的规章制度中，进一步明确调岗、调薪、调职相应条件和状况。（4）做好绩效考核工作，考核工作的周期不能太长，太长了不利于企业的调整行为。（三）劳动合同的续签 1、续签工作按新法规定，已没有硬性规定提前一个月通知了，但是人事工作人员还是应当提前去检查和通知，合同将要到期的人员，做好了解和

27、沟通工作，刚好续签劳动合同，假如合同条款不改变，可以签订持续劳动合同协议书，如改变大，可以重新签订新的文本。2、在续签中不得在约定试用期，否则可能受罚。3、留意无固定期限合同的人员的工作，结合企业实际状况，对于此类人员，公司应当提前一个月以上通知，原劳动合同已终止，双方可不再续签。4、不再续签的员工，应刚好做好办理终止手续和交接工作，否则形成事实劳动关系。5、在处理劳动合同续签工作时，人事管理工作人员及提前与法律顾问沟通相关状况，确保按规定办理。避开纠纷的产生。劳动合同解除和终止操作实务及适用技巧一、协商一样解除劳动合同 协商一样，假如公司提出看法，应当规定期限，关于协商解除是劳动关系终止较好

28、的形式，一般不易发生纠纷。假如员工以书面辞职提出的状况。二、企业可以即时通知解除劳动合同（新法第 39 条规定）1、试用期内不符合录用条件的：但是企业要做好，首先要明确的录用条件，要有考核记录及相关客观状况，证明不符合录用条件。实务中，在试用期内怀孕女工是不能被解除的，但是犹如样不符合录用条件，仍旧可以解除。在试用期内有精神病的员工，随时可以解除，但是试用期满后就要按 1994 年劳办发 214 号文件来办理了。关于实务中营销人员如何确定不符合录用条件，比如有的企业，干脆将试用期销售量也确定为录用条件？是否合适？因此对于不同的工作性质人员在设置不同的录用条件时，应当征求法律顾问的看法。2、员工

29、严峻违反企业规章制度的。要留意什么是严峻，企业应做好工作：建全、健立完善的规章制度，规章制度中应对严峻作出明确的界定，企业可以规定通过累加等一系列行为过错程度来确认，在下一节中关于规章制度制度和修改中，我们再作详述。要留意日常管理和取证工作。要刚好对违反行为作为认定和相应的惩罚。3、员工严峻失职，假公济私给企业造成重大损害时，企业解除劳动合同。原劳动部规定，重大损害由企业内部规章制度来确定，因此企业不管如何应当做出规定，那怕作出的并不肯定特别合理。4、劳动者与其他用人单位建立劳动关系。企业提出拒不改正的或对完成本单位工作任务造成严峻影响的。什么是严峻影响，不好界定，最好的方法是在规章制度中或劳

30、动合同中，明确规定本企业员工不允许兼职，不充许与其他单位建立劳动关系，可以将这种行为列为严峻违反本企业规章制度的行为，可以单方面依法解除劳动合同。5、被追究刑事责任的。在没有新的规定前，缓刑，免予惩罚等都属于，劳动教养的也可以解除。三、用人单位预报通知解除劳动合同的状况 劳动合同法第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行支配的工作的； 本款医疗期满目前仍依据原劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定执行，按不同工作年限赐予 3

31、-24 个月的医医疗期。如当地有更具体的规定的，按当地的规定执行。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 本款用人单位要留意不能胜任工作的约定，比如在劳动合同中，岗位职任书中或其他规章制度中明确规定工作量等，没有约定的，只能考照同工种同岗位的人员工作量来确定。确定不能胜任工作的，还不能马上解除，还须要经过培训或者调整工作岗位，经过培训的，应保留培训的书面证据等。（三）劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大改变，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本款用人单位要留意什么是客观状况发生重大改变，一般的经营调整，经营状况的改

32、变，并不算客观状况发生重大改变，假如要缩小客观状况发生重大改变的观念。可以通过在合同中或补充协议中约定。四、用人单位经济性裁员的状况 第四十一条 有下列情形之一，须要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明状况，听取工会或者职工的看法后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （本款主要依据破产法） （二）生产经营发生严峻困难的； （本款主要依据本地政府或地方规定）（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客

33、观经济状况发生重大改变，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有须要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学视察期间的；（本款主要依据职业病防治法） （二）在本单位

34、患职业病或者因工负伤并被确认丢失或者部分丢失劳动实力的；（本款主要依据工伤保险条例） （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形 本款主要指：依据 1、工会法规定担当专职工会主席、副主席、委员的；2、依据集体合同规定职工代表在履行其协商代表职责期间内的；3、依据兵役法正处于义务服兵役期间。五、用人单位不得解除的状况及例外 以上规定用人单位不得解除，但是只要存在 39 条规定的状况，用人单位仍旧可以解除。六、劳动者单方解除劳动合同的状况 （一）、提前 30

35、天以书面形式通知 （二）、试用期内提前 3 天通知。留意这与劳动法可以随时通知的规定不一样。（三）、随时通知解除（留意这与劳动法规定有较大区分，劳动法只有三种，新法有六种）（1）未根据劳动合同约定供应劳动爱护或者劳动条件的； （2）未刚好足额支付劳动酬劳的； （本款在实际操作，理解常常有误差，主要是关于加班工资问题，还有支付日期的问题。假如加班没有足额支付或者是计算有误，那么是否可以引用这条，按以前最高人民法院司法说明规定是不行以的，那么新法这样规定，是不是变更了以前最高人民法院司法说明的规定？我们认为，员工能否可以引用这条来解除，关健还是看企业在劳动合同中对加班工资条款的约定，以及工资放发日

36、期的约定。因此在签订劳动合同时，应当将文本交法律顾问修改提出看法）（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（本款中，实际操作中出现，不按工资标准交纳，可以好多企业都没有按实发的工资标准交纳，这样的状况是否属于未依法交纳？目前我们认为，只要用人单位向劳动部门申报了，并经批准了，关于基数完全在于行政部门职权范围内，假如基数少交，而且劳动部门可以查处或罚款，而企业并没有拒绝补交的，不应当视为不依法交纳） （4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（本条中违反法律法规，是指规章制度中有违反法律，是违反了其对劳动者担当的劳动法上的义务，或者侵扰劳动者的合法权益） （5）因本法其次十六

37、条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安的，劳动者可以马上解除劳动合同，干脆走人，不需事先告知用人单位。一、合同终止的状况主要有几种（新法第 44 条）1、劳动合同到期，并不等于劳动关系自然终止。假如用人单位不提前办理相关手续，形成事实劳动关系，最简单产生劳动争议。2、劳动合同到期，用人单位是否有提前通知义务。劳动合同法并没有规定，我们如何操作？我们还是认为，为了防止此类纠纷发生，无论是地方法规有没有提前一个月的通知的规定

38、，我们的企业都应当提前一个月书面告之终止或续签。当然通知还是要保留回执或证据的。假如终止肯定要赐予终止证明并办理转移手续。劳动合同法生效之后，合同到期，双方不再续签，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位都要支付经济补偿金，所以此种状况下，只有劳动者自己不情愿续签，单位才不用支付经济补偿金。3、劳动者解除合同造成合同终止 正常状况下，劳动者解除合同是没有经济补偿的，但在特定状况下，用人单位也需支付。劳动合同法第四十六条第一款明确规定了用人单位支付经济补偿金的情形，所以只要用人单位的缘由没有根据劳动合同约定供应劳动爱护或者劳动条件的，或其他违反劳动

39、法律规定的，单位都要支付经济补偿金，这点基本上没有改变。所以用人单位要避开此类状况发生，唯一做的就是合法用工，多听企业法律顾问的看法。4、用人单位解除劳动合同造成合同终止 用人单位解除劳动合同一般状况下都要支付经济补偿金，除非是劳动者自己违反了劳动合同法第三十九条的规定，此种状况下用人单位无需支付经济补偿金。5、发生法定事由造成合同无法接着履行造成合同终止 发生法定事由要是劳动合同法四十四条规定的情形，其中须要支付经济补偿金的就是第四款和第五款的规定，其他状况一般不需支付。6、劳动者已起先享受基本养老金保险待遇。关于经济补偿金、赔偿金的实务及操作技巧 一、经济补偿金，主要是指劳动合同解除和终止

40、时的经济补偿金。用人单位在劳动合同法第四十六条规定的状况下，需支付经济补偿金，整理起来有几种：1、用人单位未根据劳动合同约定供应劳动爱护和劳动条件，导致劳动者解除劳动合同的； 2、用人单位未刚好足额支付劳动酬劳，导致劳动者解除劳动合同的； 3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者解除劳动合同的； 4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益导致劳动者权益导致劳动者解除劳动合同的； 5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违反其真实意思的状况下订立或者变更劳动合同，导致劳动者解除劳动合同的； 6、法律、行政法规规定的其他劳动者可以解除劳动合同的情形； 7、

41、用人单位以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安，导致劳动者解除劳动合同的。8、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行支配的工作，用人单位与劳动者解除劳动合同的； 9、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位与劳动者解除劳动合同的； 10、劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大改变，导致劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位与劳动者解除劳动合同的； 11、具有下列情形而进行经济性裁员的； （1）依照企业破产法规进

42、行重整的 （2）生产经营发生严峻困难的 （3）企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的 （4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济状况发生重大改变，致使劳动合同无法履行 12、用人单位向劳动者提出协商解除劳动合同，并于劳动者协商一样解除劳动合同的； 13、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的状况外，依照劳动合同法第第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 14、用人单位被依法宣告破产，导致劳动合同终止； 15、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位确定提前解散，导致劳动合同终止的。16、法律、行政法规规定的其他情形。其

43、中 17 条属于前面我们分析的劳动随时通知用人单位解除劳动合同和无需通知马上解除劳动合同的情形。这七类情形属于劳动者被迫解除劳动合同，这些状况即使是劳动者主动解除劳动合同的，因为用人单位存在损害劳动者利益的状况，劳动者是被迫提出解除劳动合同的，所以单位依旧须要支付经济补偿金。其中，810 条属于用人单位预报通知解除劳动合同，即非过失性解除劳动合同，这三种情形单位原来没有过错，但考虑到劳动者处于一个弱势，劳动合同法也规定了单位须要支付经济补偿金。余下的几条规定，除了 12 条以外都是法律、行政法规规定的强制规定。二、经济补偿金的计算方法。1、其标准第四十七条有明确的规定经济补偿按劳动者在本单位工

44、作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 2、在计算经济补偿金时要留意两点，一个是工资，另外一个就是工作年限问题。第四十七条已明确说明白年限问题，那我们须要留意的是作为计算基数的工资问题。劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的看法第 53 条、国家统计局

45、关于工资总额组成的规定第 4 条明确规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特别状况下支付的工资。以下几项不属于工作范围：单位支付给劳动者个人的社会保障福利费、生活困难补助费、劳动爱护方面的费用（工作服、解毒剂、凉爽饮料费等）以及按规定未列入工资总额的各种劳动酬劳及其他劳动收入（如创建独创奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、讲课费、翻译费等）。三、赔偿金，一般是指由过错的一方基于自己的过错给对方造成损失，为弥补对方的损失而赐予对方的相应补偿。也就是说劳动者有过错的话也要支付企业赔偿金。赔偿金和违约金之间是有区分的：1、违约金一般必需在合同中约定；但赔偿金则不须

46、要，只要有实际的损失就行； 2、违约金不要求肯定造成对方损失，只要有约定就行；而赔偿金的前提条件不仅是劳动者有违约的事实，更重要的是有实际损失，赔偿金通常具有补偿的性质。3、数额是否与实际损失挂钩。因为违约金不要求肯定造成对方损失，所以实际发生的损失可能与约定的数额不一样。而赔偿金是完全依据实际损失的大小来确定的。四、另外劳动合同法法律在赔偿金这一块也有相关规定。1、用人单位违反解除或终止合同的需另外根据经济补偿金的标准的 2 倍支付赔偿金。这一点在第 87 条有规定，这条规定就明确地约束了用人单位，所以用人单位在解除或终止劳动合同时切记要征求法律顾问的看法，不行草率，以免造成不必要的损失。2

47、、劳动合同法第 85条的规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付劳动酬劳、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，按应付金额50%以上 100%以下的标准责令向劳动者加付赔偿金。3、用人单位违反劳动合同法向劳动者收取财物的，给劳动者造成损害的，应当担当赔偿责任。这在第 84 条有明确规定。4、以上都是用人单位所应担当的赔偿责任，劳动者在有的状况下也需担当赔偿责任，第 90 条中就有明确规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当担当赔偿责任。规章制度相关操作实务及适用技巧一、企业规章制度的生效要件 1、实体要件 （1）主体适格：企业作为主体，好多企业以办公室或部门名义制订和发布，严格来说是不合适的。（2）内容合法、合理。（3）不与集体合同、劳动合同相冲突。最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的说明（二）第 16 条：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一样，劳动者恳