浅析习惯法的今天与明天——以婚姻法为例_2018婚姻法新规定离婚.docx

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1、浅析习惯法的今天与明天以婚姻法为例_2018婚姻法新规定离婚浅析习惯法的今日与明天以婚姻法为例洪安妮（厦门高校 法学院，福建 厦门 361000）摘 要：通过对云南少数民族婚姻习惯的社会实践与调查，笔者感受到习惯法之于法治的重要作用及巨大潜能。故笔者希望能以本次实践为动身点，进而了解习惯法的“前世今生”：以实践所得内容为论据（少数民族的婚姻习惯）；以婚姻法为切入点；以法律（或法治）发展的趋势为背景；以习惯法为探讨对象；以习惯法与国家制定法的互补与冲突为重点；以习惯法的发展趋势为展望，浅析习惯法的“今日与明天”。关键词：习惯法；国家制定法；互补；冲突；发展趋势中图分类号：D923 文献标记码：A

2、 文章编号：1002-2589（2013）02-0120-02一、法律（或法治）的发展趋势邓正来曾提出当下中国法律（或法治）发展的两条进路：一是“现代化取向的进路”；二是“法律多元论的进路”。他认为从学理角度“这两条进路是彼此冲突或冲突的，因为现代化取向这一进路乃是以融合和转变传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的”，而“法律多元的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的，并在这一前提之上主见二者之间的了解、妥协和合作”。依笔者所见：“现代化取向的进路”和“法律多元论的进路”，这二者虽有所冲突，但各有各的好处并在实践中各有例证。观之过往，在中国法律发展过程中，有不少法律条文是习惯法规制于成文

3、法的产物，即上述的“现代化的进路”。将部分习惯法上升为国家法制定法，将于多元中制定统一标准，有利于避开习惯法与国家法制定法因有分歧而产生的部分冲突。但习惯法仍有其存在的价值且并非全部的习惯法都相宜上升到国家法制定法的高度，再考虑到不同地区、不同人群对法律文化的不同需求，故实践中还有另一方法，也就是“法律多元的进路”。举例子，婚姻法第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合民族婚姻家庭的详细状况，制定变通规定”。综上，法律（或法制）的发展趋势，应当兼具了现代化与多元化的特点。在宏观上，地区间乃是不同国家之间在全球化，经济科技发展的时代背景下上会出现更多的相同或相近的法律诉求，二者将成为推

4、动各地区间法律的现代化。当然，地区间的共性无法满意不同地区的特别需求，故法律在现代化的大背景下还须要保有多元化的特点。笔者认为，法律（或法制）的多元化探究是让法律（或法制）更好地为人所用的关键所在，也是探究的难点所在。而在多元化的探究领域中习惯法是不行忽视的一部分。当然，习惯法和国家法制定法与法制体系中既是相辅相成的共生体，也是会抵触竞争的对手。为了更深化地探讨习惯法当下境况及习惯法的前景，笔者将针对习惯法进行简洁的探讨。二、习惯法法律是“非神给予的（如摩西十诫），也不是贤者圣君仁义创设的，它是某一集合体在肯定物质经济条件下长期生活而形成的交往规则及纠纷解决机制”。所以，广义上的“法律”还涉及

5、风俗习惯、道德伦理等人世规则。而作为法律（广义）重要组成部分之一的习惯法，是在肯定区域内自发形成的或约定俗成的，用以调整该地区内部社会关系，长期适用并具有强制性约束力的成文或不成文的行为规范。它是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有肯定强制性的行为规范的总和。习惯法是习惯发展的制度化，有学者认为“从逻辑上讲，它是习惯于国家法的中间状态，具有法的某些属性，但不是完全意义上的国家法”。在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍旧在事实上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍旧在一个国家的法律体系中扮演着不行或缺的角

6、色。因为那些由长期习惯确认了的并且被常年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议。习惯法一般具有以下特点：一是地域性。以少数民族习惯法为例：数民族的风俗习惯是伴随该民族产生、发育、成长的过程而形成的，因而在空间上具有肯定的特点。二是群体性。国家制定法在阶级社会中的本质是它的阶级性，但在习惯法这种体现更多的是它的群体性。(民法论文)主要表现在民族或家族的整体利益高于个体成员的利益，个人与群体休戚相关，荣辱与共。三是详细性。这是习惯法和国家法的抽象性和概括性相区分的一个重要方面。由于习惯法适用于肯定的地区中有针对的领域，所以习惯法具有详细、直观等特点。四是稳定性。习惯法是在人们生产、

7、生活的时间中逐步产生并形成的，是当地文化传统和民俗风情的干脆体现和详细反映。潜移默化，代代相传，这些习惯法就成为当地居民心理认同的一个重要因素，因而产生了较大的稳定性。五是非明示性。习惯法是在长期的生产、生活中渐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解的。三、习惯法的作用与国家制定法互补法国闻名思想家卢梭指出：“在这三种法律之外（指政治法、民法、刑法），还须要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种，这种法律是铭刻在公民的内心里。笔者所说的就是风尚习惯详细规章不过是拱顶上的桥梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶上难以撼动的基石”。由此可见，无论是法制抑或是法治，习惯法和国家制定法都具有其重要的意义。习惯法与国家制定法之所以能有所互补，是由这二者的特性（各自的优缺点）确定的，从宏观角度上，习惯法和国家制定法都属于一种法文化，一种制度上的设计。它们的形成都源于人们的客观须要，都是人类的一种历史性选择。从微观角度上看，习惯法的确有许多弊端，如习惯法的内容不系统、不完整，有些习惯法如抢婚制与现代法制南辕北辙。但我们也应相识到，延12下一页