德国校园欺凌法律规制体系及司法实践探析.docx

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1、德国校园欺凌法律规制体系及司法实践探析德国校内欺凌法律规制体系及司法实践探析 Analysis on Legal Regulation System and Judicial Practice of School Bullying in Germany 作者：杨大可作者简介：杨大可，男，同济高校法学院副教授，中德(国际)经济法探讨所探讨员，法学博士（上海 200092）。原发信息：比较教化探讨(京)2020 年第 202012 期 第 100-106 页内容提要：针对校内欺凌行为，德国已形成比较完备的法律规制体系。依据基本法的立法权划分，德国在联邦层面至今未制定特地针对校内欺凌的法律，而是授权

2、各州中小学教化法加以规制。各州均将校内欺凌治理措施分解为教化措施和规制措施，并依详细情形和条件予以针对性实施。就后者而言，德国已渐渐构建起由学校主导并实施的规制措施体系，并确立了详细实施条件。网络欺凌作为新型的校内欺凌形态，涉及刑法、民法和行政法等诸多法律问题。学校实行的多样化规制措施在通过行政法院的相称性审查后得到司法确认。德国近期的司法实践强调低龄学生规制措施的相称性，提出了学校查明案件事实时的详细要求，明确了处理反转欺凌现象的基本思路，并取得了较好效果。Analysis on Legal Regulation System and Judicial Practice of School

3、Bullying in Germany关键词：德国/校内欺凌/网络欺凌/法律规制/Germany/school bullying/cyber bullying/rules and regulation期刊名称：中小学学校管理 复印期号：2021 年 05 期 中图分类号：G415.516 文献标识码：A 文章编号：1003-7667(2020)12-0100-07一、德国校内欺凌的现行法律规制体系(一)校内欺凌内涵及其新的表现形式通常来讲，欺凌是指任何类型的群体或个人对他人施加的反复且有规律的精神骚扰、熬煎和损害。从德国中小学教化法层面视察，(校内)欺凌是一种公开或隐秘的旨在形成社会排斥的暴力

4、，详细表现形式可以是言语(如讪笑、羞辱)、身体(如推挤、掐捏)或非语言(如通过表情和手势)等。1尤其就群体欺凌而言，还应综合考虑各行为人的相互作用，因为这通常会产生强化效应，并导致更严峻的后果。因此，不能孤立地看待个体行为，而须要从整体加以谛视和评估。近年来，愈演愈烈的网络欺凌则是一种特别的欺凌形式，通常仅限于心理暴力，行为人利用现代信息和通信技术实施暴力。2网络欺凌的特征通常是借助较大的群体或隐身于较大群体中，以匿名方式实施在时间和空间上彼此独立的欺凌行为，一般持续时间也较长。3网络欺凌具有多种表现形式和动机。4聚焦于学校环境，网络欺凌的主要表现有以下五类(见表 1)。 (二)德国针对校内欺

5、凌行为已形成完备的规制体系整体而言，德国已形成较为完备的治理校内欺凌行为的法律规制体系。详细而言，依基本法第 70 条第 1 款，中小学教化法属于各联邦州的立法范畴，因而呈现差异化发展态势。但各州立法者始终坚守同一基本原则，即中小学教化法中的各项规制措施必需旨在维持有序的教学工作，并能够为学生供应充分的爱护。规制措施的详细设置标准是各州宪法或中小学教化法中设定的教化目标。在柏林州，此类目标包括两种实力的培育，一是发觉并理智化解冲突的实力，二是在敬重、同等和非暴力理念下与人交往并公正对待他人的实力。校内欺凌明显与这些教化目标南辕北辙。为了有效治理校内欺凌行为，绝大多数联邦州均规定了所谓的教化措施

6、与规制措施，且原则上优先适用教化措施。在柏林州，教化措施主要包括与学生开展教化对话、达成协议、口头指责、记入班级登记簿、赔偿损害及短暂没收物品等。(三)保障学校正常运转是规制措施的实施目的原则上，仅在教化措施未能化解冲突或无法保证取得预期效果时，方可依据相称性原则实行规制措施。5在特别状况下，若不当行为的严峻程度足以使教化措施成为徒劳，学校则可跳过教化措施马上实行正式规制措施。柏林州的规制措施包括书面警告、10 个教学日不得参与班级和其他学校活动(转入另一平行班级或教学小组)、转入实行相同课程设置的其他学校以及在完成义务教化后勒令退学。其他联邦州的中小学教化法大同小异。例如，某些州将禁止上课或

7、勒令退学的威逼作为独立的规制措施。在某些情形下，禁学令最长可能持续 4 个星期、3 个月甚至直至本学年结束，而一些联邦州甚至将此类禁令从特定学校扩展适用于本州的全部公立学校。各州中小学教化法几乎均规定相关学生的不当行为必需达到干扰正常教学工作或危害他人学校生活的程度，才能实行相应的规制措施。最终禁学令作为最严厉的规制措施，以严峻或反复的不当行为作为实施条件。规制措施不属于惩处性措施，而是确保学校正常运转的治理措施，而且仅在相关学生存在客观违反义务的不当行为时方可实施。由于规制措施的动身点(与刑法不同)不是基于学生对违纪状况的过错，而是该状况本身，因此它并不取决于涉事学生的刑事责任年龄。但若符合

8、德国刑法典第 32 条的防卫要件，则不得实行规制措施。实行规制措施的另一前提是欺凌行为人没有因为罹患多动症或阿斯伯格症而丢失推断和限制自身行为的实力。但即便如此，行为人的推断和限制实力也并非从一起先即丢失，而须借助医学测试加以确定。6实行规制措施时，学校享有教化评估的裁量权，而且此项权利仅接受特别有限的司法审查。法院仅限于对如下事项作出推断：决策者是否违反程序规则，是否存在事实认定错误，是否遵守普遍适用的评估标准，是否不当考虑了与事实无关的因素，是否遵循了相称性原则，评估是否过于武断。二、校内网络欺凌关涉多层面法律问题从法律角度来看，网络欺凌现象涉及刑法、民法和行政法等多个层面的法律问题，是真

9、正的跨领域课题。7但为了突出重点，本文对刑法和民法层面的问题仅作简要概述，论述重心仍旧放在与中小学教化法的规制措施联系最为紧密的行政法层面。(一)刑法层面与奥地利或美国某些州不同，德国没有独立针对网络欺凌的法律法规。8联邦政府认为社会生活过于困难多样，无法全部通过特地立法进行有效规范。但学界对制定特地法规的呼声仍旧很高。大多数状况下，儿童和青少年主要通过即时通信软件发表羞辱性言论或传播谣言。此类网络欺凌无疑触犯了德国刑法典第 185 条及以下的刑事要件。但令人困惑的是，行为人转发受害人自己公布的照片和录像等真实信息，明显很难被认定为前述侵扰他人声誉之类的行为。在 2015 年的修订中，刑法典显

10、著扩大了其适用范围，将上述情形及与其相像情形明确涵盖进来，以实现对网络欺凌行为的针对性制裁。910依据案件性质，多项刑法规范可供援用。就网络威逼而言，应考虑适用刑法典第 240 和 241 条，而巴巴乐同时涉嫌人身损害罪(刑法典第 223 条及以下各条)并触犯刑法典第 131 条的禁止性规定。可见，刑法规范供应了丰富的规范手段。然而追究校内网络欺凌行为人的刑事责任难度仍旧很大，因为依据刑法典第 19 条规定，犯罪时未满 14 周岁的未成年人不具备刑事责任实力。虽然此年龄段属于网络欺凌的高发期，但该年龄限制构成刑事责任追究的实质限制和诉讼障碍。因此，刑法规范手段在实践中受到很大的局限。若行为人未

11、达到刑事责任年龄，则只能由家事法院实行相应措施(民法典第 1666、1666a 条)。德国社会法典所规定的青少年救济措施以及基于各州警察法的预防犯罪措施也可援用。依德国青少年法院法第 3 条第 1 句，对于 14 岁至 17 岁的青少年，仅适用青少年惩罚法。可见，刑法规范仅适于作为年龄较高校生的教化和制裁手段。国家能够发挥作用的领域也仅限于青少年救济。当然，刚好检举仍可有效遏制反复发生的欺凌现象。11(二)民法层面全部校内网络欺凌的受害者均可寻求民事爱护措施的救济。12一般人格权(德国基本法第 2 条第 1 款)供应了适用德国民法典第1004 条(或类推适用第 823 条第 1 款)中停止侵害

12、、解除妨害及损害赔偿恳求权的联结点。13此外，依据个案详细状况，也可考虑援用其他恳求权基础，如与前文提及的刑事犯罪有关的民法典第 826 条或第823 条第 2 款。实践中，锁定欺凌者是实行规制措施的前提。对于运用实名者(如在私人闲聊或班级群中干脆对话)自然不存在取证困难，特殊是考虑到不当行为将以电子方式(通过截屏或保存链接)被记录下来，取证反而变得更加简单。14但若网络欺凌由匿名者实施(如向各类社交媒体上传偷拍视频或照片)，确定恳求权相对人则变得异样困难。此时，平台运营商在相关案件的处理中将扮演重要角色。这是因为依据德国司法判例，平台运营商负有对不当行为的检查和删除义务。随着颇具争议的网络执

13、行法的颁布，其中的上诉程序进一步明确规定了检查和删除的详细方式。15在此背景下，可考虑删除特定行为人的发帖甚至冻结其账户。由于针对平台运营商的措施通常不足以抵制持续性的欺凌行为，因此受害人迫切须要通过有效的方式查明欺凌行为人的身份，以便干脆对其实行规制措施。一般来说，从日常学校生活中可以获得足够的线索。此外，依据德国近期的法制发展，目前已可要求平台运营商供应相关信息，但仅限于网络执行法第 1 条第 3 款提及的侵扰人格权的行为。除此之外，受害人仍可提起刑事诉讼并运用法院调查所获得的信息。但由于平台没有义务收集验证其用户的身份，因此很难供应欺凌行为人的详细信息。尽管受害人很少主见损害赔偿，但这既

14、是可行也是必要的。这样做既可补偿制止网络欺凌所需的诉讼费用，又可获得民法典第 253 条规定的针对非物质损害的适当安慰金。而且与刑法不同，依据民法典第828 条第 1 款，欺凌行为人的年龄通常不解除其责任实力(7 周岁以下儿童除外)。(三)行政法层面一方面，学校实行规制措施的依据和方式是行政法的重点规制对象16，德国学界目前最为关注的问题是，是否以及在何种程度上授权或者要求老师和校方对特定学生进行干预。换言之，是否适合由学校确定和做出网络欺凌的惩戒，这个问题值得思索和回应。为了惩戒学生的不当行为，联邦各州的中小学教化法规定了不同制度。如前所述，各州在教化措施与规制措施之间作出了严格的区分。相较

15、于前者，后者更持续地影响着相关学生的法律地位，通常构成可马上予以强制执行的行政行为。学生之间的网络欺凌主要发生在校外。此时若适用规制措施，则至少要求相关欺凌行为与学校之间存在间接关联，如该欺凌行为破坏了学校的和谐氛围。17当然，仅对同班同学恶语相向尚不足以满意此要求。18事实上，根本不存在放之四海而皆准的统一认定标准，因为个别的欺凌行为方式、持续时间和强度会对学校运行产生不同程度的长久破坏，这些都可能导致受害者不能自由地参加课堂和日常学校生活。同样，学生的年龄不会成为免于实行规制措施的理由，因为刑法典第 19 条的严格标准不适用于行政法。只要行为人具备足够的推断实力，且未罹患多动症或先天性社会

16、行为缺陷，均可成为规制措施的实施对象。19在此背景下，学校和行政法院起先越来越严厉地打击网络欺凌。例如，在班级群中反复羞辱其他同学的人可能被支配到另一个平行班级；偷拍老师视频和照片并将其转发给其他同学的人、在社交媒体上发表性别卑视和羞辱性评论的人将被停课。关于学校在详细情形下是否以及以何种形式进行干预的问题，学校享有较大酌处空间，法院仅能在有限范围内进行审查。20除实行规制措施外，学校还有义务将危急的人身损害等违法行为报告给执法当局。另需留意的是，在学校内部应适用更严格的标准。一旦老师发觉与学校有关的潜在网络欺凌行为(如以羞辱或胁迫的形式)，则必需马上报告校方。 另一方面，近年来德国发生了多个

17、颇具代表性的案件值得关注。由于当下互联网的高速发展和广泛应用，发生在正常学校活动范围之外的不当行为与日俱增，不行否认这些行为均与学校存在明显关联。而且与课堂上的口头表达不同，在互联网或班级群中发表的言论几乎无法删除，并可通过多种方式传播或被人为歪曲。与面对面沟通相比，互联网上欺凌攻击的门槛可能也要更低，且可能形成更具损害性的言论。21若将规制措施局限于发生在学校内的不当行为，必将在社交网络和互联网中形成一个法外空间，而这个空间事实上对日常学校生活产生的负面影响更大，实有予以规范的必要。在此背景下，2017 年慕尼黑行政法院所做的一项裁决比较全面地回应了在校内网络欺凌案件中实行规制(本案涉及勒令

18、退学)的若干争议问题。两名八年级学生在班级群中遭到 7 名同学的羞辱和排挤。法官说明说，尽管这种行为发生在校外，但由于行为人与受害人是同班同学，因此与学校存在紧密联系。此外，欺凌行为还会使班集体产生分裂，严峻破坏学校的和谐环境。即使未参加的学生也承受着社会压力，他们要么屈服于集体漩涡而同流合污，要么面临自己成为此类行为受害者的风险。可见，德国司法界认为即便在网络欺凌的状况下，通常也可认定相关欺凌行为与学校存在紧密关联。22某些联邦州其至明确规定发生在校外的不当行为可以作为学校规制措施的依据。三、司法实践中的校内欺凌法律规制措施虽然目前对于学校针对欺凌行为实行规制措施的频率和数量尚无精确统计数据，但德国大量存在的相关判例表明，前述规制措施已在实践中.