2020年司法考试客观题一卷真题解析.docx
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1、2020年司法考试客观题一卷真题解析1、中国和新加坡都接受了金融账户信息自动交换标准中的共同申报准则(CRS),定居在中国的王某在新加坡银行和保险机构均有账户,同时还在新加坡拥有房产和保藏品等,下列哪项推断是正确的? A、王某可因自己为巴拿马国籍,要求新加坡不向中国报送其在新加坡的金融账户信息 B、如中国未供应正值理由,新加坡无须向中国报送王某的金融账户信息 C、新加坡可不向中国报送王某在特定保险机构的账户信息 D、新加坡可不向中国报送王某在新加坡的房产和保藏品信息 DCRS 是依据账户持有人税收居住地而不仅仅依账户持有人的国籍来作为识别依据。其所针对的是,纳税人应当在哪个国家纳税,其金融信息
2、就会被发送到应当纳税的国家。A 项中王某的国籍理由不能成立,错误。CRS 与双边协定中的情报交换条款有所不同,双边协定中的情报交换是依申请而进行的,申请时须要供应涉税的证明材料,所以实践中作用特别有限。而 CRS 是自动的、无须供应理由的信息交换。这种信息交换每年进行一次。B 项错误。CRS 覆盖几乎全部的海外的金融机构,银行、信托、券商、律所、会计事务所、供应各种金融投资产品、特定的保险机构的账户都在覆盖范围内。保险机构的账户信息在 CRS 的覆盖范围之内,C 项错误。投资海外房产、珠宝、艺术品、贵金属等不属于金融资产的品类,不须要申报。D 项正确。本题答案为 D.2、甲打算去盗窃渔网(渔民
3、为捕鱼设置大量渔网),渔民乙明知甲的行为,为其供应了渔船,甲利用渔船盗窃了渔网。事实上,甲盗窃的对象为乙家中的渔网。下列说法正确的是? A、两人构成盗窃罪既遂 B、两人构成盗窃罪未遂 C、甲构成既遂,乙构成未遂 D、甲构成既遂,乙构成犯罪预备 D首先,甲的行为成立盗窃罪既遂。因为甲事实上侵害了乙的法益(财产权),即使是乙的财产,也能成为甲的犯罪对象,故甲成立盗窃罪既遂。另外,乙构成盗窃罪预备。乙主观上有与甲共同盗窃的有意,客观上也支持了甲的盗窃行为,乙构成盗窃罪符合主客观相统一原则。但由于乙的财产不是乙的犯罪行为所侵害的对象,换言之,乙的盗窃对象应不包括自己本人全部的财产,故乙构成盗窃罪预备。
4、由于本案中,甲并没有着手盗窃他人的渔网,故乙的行为也仅认为是预备行为,而非实行行为,成立盗窃罪预备。亦有观点认为,乙的行为不构成犯罪,由于没有实质上侵害法益,从客观主义、结果无价值的角度看,不构成犯罪。该题来源于张明楷刑法学2016 年版,第 407 页。与单个人犯罪的本质一样,共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯是干脆引起法益侵害的犯罪类型,共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型,间接正犯是通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型,教唆犯与帮助犯则是间接引起法益侵害的犯罪类型。换言之,共犯(教唆犯、帮助犯)的惩罚依据在于,共犯通过正犯者间接地侵害了法益,即惩罚共犯者,是因为其诱使、促成了正犯干
5、脆造成法益侵害。本案中,乙的法益不是乙的犯罪接造成法益侵害。本案中,乙的法益不是乙的犯罪行为所侵害的对象,因此,乙不构成犯罪既遂。同时,乙已经在为犯罪作打算,至少可以认定为盗窃罪的预备。综上所述,A、B、C 错误,D 正确,本题答案为 D. 3、国家工作人员王某是国有银行网上银行系统管理员,驾驭客户网上银行账号和密码的权限。王某为了给挚友李某公司获得资金,王某让李某以高息存款为由,吸引多名客户到王某银行存款,王某在客户存款时调换客户 U 盾,通过客户 U 盾将客户网上银行存款转移到李某账户名下,使李某非法占为己有。关于本案,下列说法正确的是? A、王某利用职务便利盗取银行存款,构成贪污罪 B、
6、王某吸引多名客户到银行存款,构成集资诈骗罪 C、王某盗取他人银行存款,构成盗窃罪 D、王某欺瞒他人到银行存款,构成诈骗罪 CA 错误。本案不构成贪污罪,而成立盗窃罪。贪污罪与盗窃罪区分的关键在于,行为人是否利用了职务上的便利。本案中,王某获得财物的关键在于,其调换了客户的 U盾,而保管、调换客户 U 盾的行为,并不是其职务行为,没有利用职务上的便利。B、D 错误。本案不构成诈骗罪,那么亦不构成集资诈骗罪,诈骗罪要求被害人自愿处分财产,即放弃对财产的占有而交给犯罪行为人。本案中,被害人(客户)并没有放弃自己财产的意思,被害人是想将财物(存款)交给银行,仍由本人持有 U 盾而占有该款项。C 正确。
7、本案成立盗窃罪,前述已经表明贪污罪与盗窃罪的区分。事实上,当时王某拿的 U 盾并非其本人经手、保管的 U 盾,U 盾仍旧在客户的占有之下,其隐私窃取了客户的 U 盾,进而转移了财产,被害人对财物的转移并不知情,故王某的行为成立盗窃罪。综上所述,本题答案为 C. 4、 5、陈某欲得到一工程,送给非国家工作人员的刘甲 100 万元,希望其能够向管理工程的副市长刘乙(刘甲胞弟)说情。刘甲将 100 万元现金以及陈某的恳求告知刘乙,刘乙说:钱你留着,工程我会帮助的。陈某遂获得工程。关于本案下列正确的是? A、刘甲和刘乙构成受贿罪的共同犯罪,陈某构成对有影响力的人行贿罪 B、刘甲构成利用影响力受贿罪,刘
8、乙构成受贿罪,陈某构成对有影响力的人行贿罪C、刘甲构成利用影响力受贿罪,刘乙不构成受贿罪,陈某构成对有影响力的人行贿罪 D、刘甲构成受贿罪,刘乙不构成受贿罪,陈某构成行贿罪 A首先,受贿罪的本质在于权钱交易。国家工作人员刘乙,明知陈某送给其哥哥刘甲的 100 万元,是其职权行为的对价,仍旧不反对,说明其认可了权钱交易,构成受贿罪。刘甲与刘乙构成受贿罪的共犯。国家工作人员的近亲属、特定关系人收受他人财物,国家工作人员事后知情,假如不反对,说明其认可该财物,会给行贿人传递出权钱交易的信号,应认定为受贿罪。2016 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的说明第 16
9、 条规定:特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿有意。其次,陈某虽然是给刘甲(非国家工作人员,有影响力的人)行贿,但其行贿的目的也是想收买国家工作人员的职权。但其主观上并不明知国家工作人员刘乙有受贿的有意,也就是说,其主观上并没有将财物交给国家工作人员的有意,也不明知国家工作人员刘乙会让刘甲收受 100 万元,故陈某的行为不构成行贿罪。详细而言:第一,行为人将财物交给特定关系人,特定关系人仅成立利用影响力受贿罪,国家工作人员不成立受贿罪时,行为人成立对有影响力的人行贿罪。其次,行为人将财物交给特定关系人,特定关系人虽然与国家工作人员构成受
10、贿的共犯,但行为人没有相识到该受贿共犯事实时,行为人仍旧成立对有影响力的人行贿罪。第三,行为人将财物交付给特定关系人,但特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯,行为人也明知该受贿共犯事实时,不管财物最终是否由国家工作人员占有,行为人均成立行贿罪。行贿人将财物交给特定关系人(有影响力的人),原则上成立对有影响力的人行贿罪。只有行贿人明知,该特定关系人与国家工作人员有共同受贿的有意,则行贿人构成行贿罪。综上所述,A 正确、BCD 错误,本题答案为 A. 5、甲乙两人合谋,甲制作假药,乙负责假冒医生,欺瞒患者之后,运用该假药给病人注射(该药的售价也畸高)。经调查发觉,此假药足以危害到病人健康致人重
11、伤。关于甲、乙二人的行为,下列说法正确的是? A、诈骗罪与非法行医罪的想象竞合 B、销售假药罪与生产假药罪数罪并罚 C、生产、销售假药罪与非法行医罪并罚 D、诈骗罪与销售假药罪想象竞合 CA 错误。非法行医是指没有医生执业资格的人行医,乙非法行医本身已经构成非法行罪。事后,乙又销售假药,应另外认定为销售假药罪,与之前的非法行医,是独立的两行为,应并罚。B 错误。生产、销售假药罪(刑法第 141 条)是选择性罪名,行为人即便实施了生产与销售两行为,也仅认定为生产、销售假药罪一罪。C 正确。甲、乙二人实施了生产、销售假药行为,成立生产、销售假药罪。同时,甲、乙二人是通过非法行医的方式销售假药,但非
12、法行医与销售假药之间并不具有必定性、高度伴随性,二者之间不具有牵连关系,应以生产、销售假药罪与非法行医罪并罚。D 错误。销售假药,属于以假充真的行为,同时亦触犯了诈骗罪,属于一行为触犯两罪名,二者非想象竞合,而是法条竞合。想象竞合是偶然的竞合,而法条竞合是必定的竞合。换言之,销售假药行为是以假充真的行为,必定会触犯诈骗罪,因此,二者之间是法条竞合。综上所述,本题答案为 C.6、乘客甲和公交车司机乙发生争吵,狠狠地殴打司机乙的头部,并抢夺方向盘。乙特别生气,后乙把车停到路边,让客人下来,将车门打开。骑自行车的丙正好经过此地,撞上打开的车门而当场身亡。下列说法正确的是? A、甲、乙的行为均成立交通
13、肇事罪 B、甲构成以危急方法危害公共平安罪,乙成立交通肇事罪 C、甲构成交通肇事罪,乙成立以危急方法危害公共平安罪 D、甲构成寻衅滋事罪,乙成立交通肇事罪 B首先,2019 年 1 月 8 日最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于依法惩治妨害公共交通工具平安驾驶违法犯罪行为的指导看法指出,乘客在公共交通工具行驶过程中,抢夺方向盘、变速杆等操纵装置,殴打、拉拽驾驶人员,或者有其他妨害平安驾驶行为,危害公共平安,尚未造成严峻后果的,依照刑法第 114 条的规定,以以危急方法危害公共平安罪定罪惩罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭遇重大损失的,依照刑法第 115 条第 1 款的规定,以以危急方法危害
14、公共平安罪定罪惩罚。依据这一规定,乘客甲的行为成立以危急方法危害公共平安罪。此外,司机乙的行为成立交通肇事罪。乙将车停到路边,并将车门打开,让乘客下车的行为并非高度危急性的行为,因而不构成以危急方法危害公共平安罪;但是司机乙的行为确属处置不当,主观上对于造成的严峻后果亦持过失心态,成立交通肇事此题改编于国家法律职业资格考试案例分析指导用书中的案例,审判实践中亦做出了相同的处理。综上所述,ACD 错误,B 正确,本题答案为 B. 7、关于罪数的推断,下列说法正确的是? A、二人以上轮奸是以暴力胁迫或其他手段强奸妇女的加重规定,而不是特殊法条 B、将盗窃的仿真品(价值 4000 元)冒充真品古董卖
15、给第三人,是不行罚的事后行为 C、钱某两次入户抢劫、一次持枪抢劫,触犯了两个不同加重犯,应数罪并罚 D、周某抢劫陈某后,担忧暴露,有意杀害了陈某,构成抢劫致人死亡和有意杀人的想象竞合AA 正确。加重规定与特殊法条的区分在于,特殊法条是一独立的罪名,例如,诈骗罪与保险诈骗罪,保险诈骗罪是独立于诈骗罪的特殊规定(法条),保险诈骗罪的构成要件、侵害法益较之诈骗罪已经发生了明显的改变,因此,可以认为保险诈骗罪是特殊法。保险诈骗罪除了侵害财产权之外,亦破坏了保险秩序。而一般强奸与轮奸,就侵害的法益而言,并没有实质性的改变,均是女性的性权利,二者之间是一般情节与加重规定的关系,罪名也都是强奸罪。轮奸加重构
16、成,因而存在未遂形态。(参见张明楷:刑法学,法律出版社 2016 年版,第 875 页)B 错误。盗窃后处分赃物的行为,假如对象是一般财物且是单纯的销售行为,属于事后不行罚行为。但是,本案中,行为人的行为已经不限于一般意义上的销赃行为,而是完全脱离于销赃的诈骗。换言之,针对盗窃的一般财物,假如销售价格约等于被盗财物本身的价格,可以认为这种销售行为是一般意义上的销赃,属于不行罚的事后行为。但假如销售的价格几倍高于被盗物品的金额,这就不属于销赃,而是欺诈行为,应以诈骗罪论处。故行为人的行为应以盗窃罪、诈骗罪并罚。C 错误。钱某的两次入户抢劫成立抢劫罪,一次持枪抢劫亦成立抢劫罪。由于同种数罪不并罚,
17、故仅成立抢劫罪一罪。须要说明的是,无论是入户抢劫,还是持枪抢劫,均是抢劫罪,而不是独立于抢劫罪之外的罪名,故钱某的各次行为均是构成抢劫罪。可以认为,钱某实施了三次抢劫行为,故仅成立抢劫罪一罪,无须数罪并罚。换言之,假如钱某分别三次,杀了三人,也仅成立有意杀人罪一罪。D 错误。周某的行为应成立抢劫罪与有意杀人罪,数罪并罚,不构成抢劫致人死亡。理由在于:其杀人的目的不是为了抢劫,不属于抢劫的手段行为,不构成抢劫致人死亡的结果加重犯。该杀人行为应独立于抢劫行为单独评价,另成立有意杀人罪。综上所述,本题答案为 A. 8、周某在民营银行办理银行卡和 U 盾,该银行郑经理趁指导周某运用时偷换了周某的 U
18、盾,并骗其 U 盾须要一周后才能运用,周某信以为真。后郑经理用 U 盾将周某银行卡内 3 万元转入自己银行卡。关于郑经理的行为定性,正确的是? A、职务侵占罪 B、信用卡诈骗罪 C、诈骗罪 D、盗窃罪 DA 错误。职务侵占罪的对象是单位(银行)的财产,而本案中,受损失的是被害人周某的财产,故不成立职务侵占罪。C 错误。本案不成立诈骗罪。成立诈骗罪,要求被害人自愿处分财产,而本案中,被害人周某并没有处分财产的意思、行为,周某只是将自己的 U 盾交给郑某保管,并没有处分 U 盾内财物的意思。类似的是,周某将自己家的钥匙交给郑某保管,并不代表周某处分了自己家中的财物,郑某用该钥匙取走了周某家中的财物
19、的,成立盗窃罪。并且,本案中,郑某仅仅是指导周某运用 U 盾,U盾并没有脱离周某的占有,也难以认为周某处分了对 U 盾的占有。B 错误、D 正确。该案的定性存在争议。网络银行 U 盾是一种交易工具还是信用卡的信息资料,盗窃 U盾并运用的行为是信用卡诈骗还是盗窃罪?观点一:构成信用卡诈骗罪。依据我国刑法第 196 条第 1 款第 3 项规定冒用他人信用卡的系信用卡诈骗。关于冒用信用卡的行为,2009 年 12 月 16 日两高关于办理妨害信用卡管理刑事案件详细应用法律若干问题的说明(以下简称两高说明)第 5 条中明确规定:窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获得他人信用卡信息资料,并通过互联网、通
20、讯终端等运用的,属于冒用他人信用卡。持该观点的人认为:本案中的 U 盾工具、身份证号码、网络银行密码和 U 盾密码均属于该说明中规定的信用卡信息资料。故盗窃 U 盾的行为,骗取身份证号并运用,应定性为信用卡诈骗。观点二:构成盗窃罪。依据刑法第 196 条第 3 款,盗窃信用卡并运用的,依照刑法第 264 条的规定以盗窃罪定罪惩罚。其主要理由认为:U 盾是办理网上银行业务的高级别平安工具,不是信用卡的信息资料。盗窃 U 盾与盗窃信用卡卡片具有同等价值和功能,二者无实质差异,按盗窃信用卡并运用认定更相宜。最核心的一个问题是如何评判U 盾这一新型网络交易媒介,U 盾是否属于两高说明中的信用卡信息资料
21、?若回答是确定的,郑某的行为即属于信用卡诈骗,若否定,则定盗窃为宜。笔者认为盗窃 U 盾并运用的,符合我国刑法第 196 条第 3 款中盗窃信用卡并运用的这一规定。首先,U 盾是网上银行交易工具。其运用功能与其信用卡片相比较具有同等的、独立的账户转账、交易、支付功能,一个在网络银行上运用,一个在实体银行或商户 PD、S 机上运用。盗窃在实体银行运用的信用卡片明确系盗窃犯罪行为,而若盗窃在网络银行上运用的 U 盾却定性为信用卡诈骗,这里就会出现同质行为,却有不同的罪、责、刑的不合理的现象。其次,U 盾工具并不依附于信用卡卡片而独立存在,依据 U 盾的运用说明、运用方法,U 盾依附于银行签约客户的
22、身份信息(身份证号码),而在网络银行上独立运用,可实现网上银行转账、支付、交易的功能。打个比方,U 盾和传统的信用卡片就好比通向一个金库的两扇不同的大门,不论选择打开哪一扇大门,都可以走进金库。再次,U 盾的物理外形特征属于工具,是一个物理媒介,不属于信用卡信息资料这一说明范畴。U 盾外形是电脑 U 盘,是办理网上银行业务的高级别平安工具。两高说明中规定:窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获得他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等运用的,属于冒用他人信用卡。而 U 盾工具与此说明中的信用卡信息资料内涵明显不符,信息资料更主要的表现形式是以肯定思想内容或特别意义的文字、符号或者数据等,一般
23、不应说明为一个物理媒介。质言之,U 盾应被说明为是信用卡,而非信用卡信息资料。综上,依据我国刑法第 196 条第 3 款规定,盗窃信用卡并运用的,依照本法第 264 条的规定定罪惩罚,本题答案为 D.参见吕治平:盗窃他人网银 U 盾转账取财行为如何定性,中国检察官2016 年第 22 期。 9、甲和乙在菜市场嬉笑打闹。甲用尖刀挥动阻挡乙的前进,不当心刺中乙,造成乙重伤,下列正确的是? A、在菜市场打闹,构成寻衅滋事 B、应当能相识到危害后果,构成(间接)有意损害 C、应当知道能造成死亡后果,构成(间接)有意杀人D、构成过失致人重伤 DA 错误。依据刑法规定,构成寻衅滋事罪,必需严峻扰乱社会秩序
24、。本案中,甲、乙二人在菜市场的嬉笑打闹行为,并没有严峻扰乱社会秩序,也没有严峻扰乱社会秩序的有意,故不构成寻衅滋事罪。B、C 错误,D 正确。本题的考点为有意与过失的区分。有意要求行为人对危害结果的发生持放任或希望的看法,而过失则是排斥危害结果的发生。本题中,即使认为甲主观上预见了危害结果,但其主观上对该结果并没有放任的心态,题干中用的不当心也说明其主观上对危害结果的发生持排斥的心态。因此,甲的行为成立过失致人重伤罪。综上所述,本题答案为 D. 10、甲交通肇事,将行人乙撞成重伤。甲见乙受重伤,心生恐惊,刚想离开,被另一行人丙看到。丙见状要求甲将乙送至医院,甲不愿。丙无奈,动手将甲打伤,逼其将
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