2022年论中西传统法律教育历史命运与地位的差异性及其影响.docx

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1、2022年论中西传统法律教育历史命运与地位的差异性及其影响摘要： 采纳中西对比的方法，从中西传统法律教化各自的历史命运和地位等方面考察中西传统法律教化的差异性及其对中西法系和社会各自不同的影响，从而揭示近世中西不同命运的必定性。 中西法系根植于中西不同的社会，具有极大的差异性，究其缘由非常困难，既有经济方面的缘由，也有政治制度和社会层面等方面的缘由。但通过对中西传统法律教化历史命运与地位的差异性对比来考察其对各自法系和社会的影响却几无问津，本文拟就此作一探究。 一 假如说中国传统社会中儒家正统教化是明媒正娶和登堂入室的正品夫人的话，那么中国传统法律教化却始终是婢女和丫鬟了。之所以如此形容，是因

2、为中国传统法律教化的独特的历史命运和地位所确定的。 (一)从先秦到两汉时期中国传统私人法律教化的初发，官方法律教化发而不达。中国传统法律教化最初萌芽于夏商周三代。由于当时实行“学在官府”，所以法律教化已埋没在官府教化之中了。春秋战国社会的大动荡大改变和思想文化百家争鸣使得“学在官府”的官方教化一统局面被打破，私学崛起，私人法律教化也由此萌启。从实施私人法律教化角度讲，孔子当属第一人。但特地以法律为内容实施教化的应为稍后于孔子的刑名之学的创始人邓析，其“与民之有狱者 ，大狱一衣，小狱襦裤。民之献衣襦裤而学讼者，不行胜数”邓析之后，李悝和荀子等人也创办过私人法律教化。春秋战国时齐国创立的“稷下学宫

3、”，云集了诸子百家，闻名学者如孟子、邹衍、荀子、慎到等都曾在此讲学。慎到等人属于法家，法律教化所占一席之地也可由此想象了。总之，中国传统法律教化在先秦处在官私学并举萌发状态，而官方法律教化则埋没在正式的“六礼”、“八政”之类的统治技能和道德教化之中，发而不达；私人学徒式的法律教化虽已初发，尚不成大气候，其正式产生还在秦汉时代。 秦统一后实行一系列专制主义中心集权的措施和制度，推行法家一家学说，不仅严刑峻法，而且实行“以法为教，以吏为师”的国策，4禁绝私学，垄断教化和法律教化。在中心，从各级官府中选聘官吏教授法律、法规，培育执法人员；在地方上，以“三老”掌教化，欲使人人都学法、知法、遵守法律。但

4、秦王朝国运短柞，二世而亡，秦官方法律教化也就昙花一现了。 西汉中期，汉武帝接受了董仲舒的“罢黜百家独尊儒术”的治国之策，儒家经学教化通过中心、地方两重教化体制渗透下去，汉代法律教化由此在教化内容上发生了极大的变革，即法律学问的儒家化。诸家经学大师往往用儒家经义来说明当时的法律条文和立法本旨，即以经注律、以经释律，经义与法律注释学的结合，后来产生了律学。于是汉代私家法律教化特殊兴盛发达，出现了颖川的郭氏、沛国的陈氏、河南的吴氏及两代出任汉朝御史大夫的杜周、杜延年父子相承等极有影响的法律教化和司法官宦世家。而汉代官学中法律教化则相形见拙，甚至依附或沉没于经学教化中，这种状况始终到了魏晋南北朝时代才

5、有所改观。 (二)魏晋南北朝时期中国传统法律教化的初步发展与奠基。 魏晋南北朝时中国传统法律教化有了初步发展，其表现为：第一，针对汉代律学家各成一派、各有是非所带来的司法混乱局面，三国时魏明帝下诏：“但用郑氏章句，不得杂用余家”，这就使私家法律注释上升为具有法律效力的官方司法文件，同时使儒家思想即“三纲五常”的道德伦理规范进一步渗透到封建司法、立法领域中来，从而也使儒家思想坚固于中国传统法律教化的核心主导地位。其次，经晋武帝批准“诏颁天下”作为注释晋律的特地著作张斐律表和杜预律本的出现，表明律学已成为依据经义原则探讨详细法律问题的独立学科，从而大大推动了对于法典体例、刑法原则、刑名诠释等古代法

6、律理论探讨的纵深发展；而且这个时期相对发达的官方统一的注释律学为后世的法律教化起到确定性的奠基作用，中国传统法律教化的黄金时代唐宋官方法律教化的元典唐律疏议和宋刑统(唐律疏议的翻版)大多沿用且发展晋代张杜的注释律学。第三，官方专业法律教化机构起先设置。三国魏明帝在颁布新律的同一年接受批准了尚书卫觊之奏，在中心最高司法机关廷尉之下设置律博士1人，位于6品中中，其职责是特地负责对地方行政官员和狱吏教授国家的法律和法令。但律博士从两晋到南北朝由六品降到九品，其地位走下坡路，而比起汉代来说终归从无到有，且这些律博士官职设于中心专职司法机关廷尉(北齐时改称大理寺)之下，他们既探讨法律、教授法律，又参加立

7、法、执法活动。魏晋南北朝这种法律教化机构附设于司法行政之下，构成魏晋南北朝法律教化的一大特征。十六国后赵开国主石勒设立太学，在太学之中设有特地教授法律的老师律学祭酒，这是隋唐在国子监中设六学之一的律学的渊源。再则，那时“出现”了中国历史上第一所独立的官方特地法律教化机构后秦姚兴主政时独立设置律学，全部这些表明此时中国传统法律教化向前迈进了一大步。 (三)隋唐两宋时期中国传统法律教化完全步入正轨和走向兴盛。 隋统一全国后，在中心设立特地管理全国教化的行政机构国子寺(后改为国子监)，这就变更了汉代以来教化事业由九卿之一的太常在主管礼仪的同时兼管教化的局面，而律学因袭魏晋南北朝的体制由特地的司法部门

8、大理寺(北齐改廷尉为大理寺)管辖，到了隋末律学改由国子监管辖。中国传统法律教化自唐代起先完全步入正轨，其表现为法律教化、官学、考试制度与官吏选拔制度挂上了钩。第一，唐代法律教化特地机构律学依旧存在，虽经废复，在行政管理上或归属于大理寺，或归属于国子监。在归大理寺时属于官吏法律学问的专业培训性质，在归国子监时属于正规一般高等教化性质。唐代国子监之下，分设国子学、太学、四门学、书学、算学、律学六馆。律学馆设律学博士1人，助教1人，律博士位于从8品下。总体而言，其地位稍高于北朝的律博士。他们是专业的法律老师，主要职责是教授学生律、令、格、式及例；还有当时已建立了比较严格的学规、学制等。其次，法律教化

9、与科举相结合。考试内容为十题，其中律七条，令三条。全答对者为甲等，答对八题为乙等。第三，法律教化有平民化的趋势。唐代学习法律的学生(即律学生，其名额为50名)主要来源是文武8品以下官员的子弟以及有志于学习探讨法律的一般平民，这就有利于法律教化走向社会中下层及平民阶层。但唐代的地方和民间社会没有特地的法律教化，这又影响了唐代法律教化平民化的进程。 到了宋代就中国传统法律教化历史发展而言进入了全盛阶段，而宋代法律教化(官学为主体)的发达和成熟主要通过以下三个方面体现出来的：第一，宋代沿袭唐代的做法，中心教化行政管理依旧是国子监，其下设国子学、太学和律学等，而律学馆教授增多到四员，且入学者不以品官子

10、弟为限，各地举人也要入馆习律，入学门槛明显放低，教化对象相对更加广泛，其法律教化平民化更加接近，这是唐代不曾有的。其次，宋代法律教化与科举制进一步结合。法律教化与科举制的结合在唐代就已开启，在唐代作为法律教化考试明法科被列为常科十二种之一，但“不为时人所重视。”宋初统治者沿用唐代做法，在常科中仍设置了明法科，从总体上来看与其他科考差不多，考取功名后便有了做官的资格。但与明经、进士科相比尚有距离，明经、进士诸科合格者不少充任地方行政司法长官，但明法科及第者一般被差谴为地方州县的司、判、簿、尉等佐官。王安石变法时，立新科明法，考试科目是律令、刑统大义和断案三项，凡没有考中进士者都可以投考。应“明法

11、”考试而被录用的人，由吏部列入备用的司法人员名单中，其名次在进士之上。后又规定，凡参与进士和诸科考试而被录用的人，还要参与律令大义和断案的考试，合格的才能委派官职，这无疑大大提高了法律教化的地位。后来司马光任宰相，废除了明法新科，新明法科在北宋末与南宋时期时有废复，其地位尚不完全稳定。第三，宋代的法学教化与官吏选拔制度的结合。在宋代参与科举考试者在礼部考试(俗称省试)后还要到吏部进行“铨试”，而在“铨试”中一个重要的考试内容即为法律考试，其又分为五种：进士科诸科试律义；书判拔萃科主要试律疏；刑法科考试；铨试中的法律考试；呈试。除了以上五种法律考试外，在宗学、画学、荫补任子、流外铨选和吏人任官时

12、，也都有法律考试的内容。凡是种种推动了宋代官方法律教化的发达；而宋代民间流行特地为民间诉讼书写诉状的“书铺”制及特地从事“诉讼”的“诉师”，这种非主流的法律教化的特别形式有意无意地影响了宋代民众，这表明中国法律教化的走向平民化之趋向，中国传统法律教化至宋代达到全盛时期。 (四)元明清时期中国传统法律教化衰微且转回了原地。其主要体现为以下三方面： 第一，在元明清统治者看来，儒家思想和经义不仅已成为封建立法、司法的指导原则，而且已经完全制度化、法典化，法律不过是封建道德伦理规范的教条文化。因此他们在科举中永久性地取消明法科。其次，不再设置特地的法律学校，置法律教化于附属性教化地位。13世纪初蒙古入主华夏，遂取消了律学教化，从今中华帝国(包括后来的明清)再也没有设置正式的律学和特地的系统的法律教化。明代的学校教化体制大体仿自唐宋，有中心官学如国子监(国子学)及武学、医学等专业的学校，就只有没有法律学校，地方官学如府县学也同样没有特地法律学校。但这不能说明代就没有官方法律教化的内容。明代在中心和地方官学以及私学、书院中常开设法律课程，明代官方法律学习和教学主要内容是律、例、大诰以及令、典之类。清承明制，法律教化大体与明代相仿，依