通过审查“行政惯例”启动中国违宪审查制度一.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第9页 共9页通过审查“行政惯例”启动中国违宪审查制度一翟翌【摘要】启动违宪审查关键是要实现从选择主体向选择对象的转变。行政惯例具有可能违宪性、可审查性、审查阻力小的特点。因此可首先通过各级人大、常委会对行政惯例的违宪审查循序渐进的启动中国违宪审查制度：从授权组织的行政惯例到行政机关的行政惯例;从基层地方行政惯例到高层行政惯例;从不成文的行政惯例到成文的行政惯例;从行政惯例到法律、法规、规章，最终实现中国违宪审查的正常化。还重点论证了地方人大及其常委会具有违宪审查权的问题，以为行政惯例的审查能从阻力较小的基层展开提供支撑。一、中

2、国违宪审查制度启动的路径难题：关键是选择主体还是选择对象?(一)有制度而无行动：违宪审查难以启动的尴尬中国违宪审查处于尴尬的边缘化状态，虽然我国宪法第67条规定了全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施;撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的违宪审查权。但是全国人大常委会从来也没有行使过此项权力，中国也从没有有任何一部法律、法规、行政法规、地方性法规被宣布违宪。而在地方，宪法第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人们法院和人民检察院的工作，有权审查并撤销

3、本级人民政府的不适当决定和命令，有权审查下一级人民代表大会不适当的决议，“其中的不适当包括了违宪性的不适当”。亦未有被宣布违宪的情况出现。即使2000年更为明细化并且确立了违宪审查启动程序的立法法出台后，中国的违宪审查亦未有实际的启动或者运行过。而被寄予厚望的“全国人大常委会法制工作委员会及其下属的法规备案审查室，不论是该机构的性质还是其职能，都与专门从事违宪审查活动的机构要求有很大的差距。”1亦未发挥实际作用。总之，目前中国处于虽有条文上的违宪审查制度，但长期处于虚置的无效状态。其原因在于在中国目前的政治环境下，更高的政治权力并不能容忍作为其意志集中表现的行政法规、行政规章被作为违宪审查机关

4、的人大宣布为违宪而被撤销。因为这种被否定意味着其长期以来面对公众和在整个社会的权威被否定因为这些法规规章是由其制定、公诸于众、并长期实行的。而目前人大的实际权力亦不敢轻易对这些法规、规章做出违宪审查的决定，即使这些法规和行政规章可能存在问题也会采取自行纠正或者其他的方式予以解决，而不会经由人大来进行违宪审查，比如“孙志刚案”即是如此。而考虑到政治秩序的稳定和谐的大局，对于法律、地方性法规的违宪审查这样可能涉及较大领域政治影响力的对象在目前亦不会被更高的政治权力所允许。(二)选择主体还是选择对象?目前我国宪法学者对违宪审查的讨论中，把较多的学术力量集中于对违宪审查的模式选择和违宪审查的主体上。除

5、了现实制度下的人大主导模式外，学者们通过比较宪法的视野，结合中国的实际，提出了中国违宪审查由普通法院主导、宪法委员会主导、宪法法院主导等几种模式。这些设想其实都是在于讨论违宪审查的主体的问题，其中持某种模式观点的学者们又对其他模式的优劣进行比较和分析，笔者以为这种“空想”并没有太大的现实和实践意义。但是，在对违宪审查的主体和模式进行大量讨论的同时，对违宪审查的对象的研究却是相对冷清。在学者们关于违宪审查的不同设想中，不论由哪个主体来具体实施违宪审查，其审查对象都主要是现有的法律、行政法规、行政规章、地方性法规。而问题关键在于现有的政治体制下，存在着如上所说的更高的权力是否能够容忍对这些对象的审

6、查。可见不论是采取何种主体进行违宪审查的方式，在目前以及可预见的相当长一段时期内，想对法律、行政法规、行政规章、地方性法规进行违宪审查都是不现实。这种想一步到位，着眼于主体的构建即可在中国实行违宪审查的路径是不通的，因为谁都难以在现在的中国建立一个或者寻找到一个比更高的政治权力更有权力的主体来主持违宪审查。笔者以为，这其中的关键是起步路径选择存在问题。应该实现路径的转向，从对违宪审查主体的重构和选择的研究，转移到对违宪审查对象的寻找中来。寻找到可以被更高的政治权力容忍的较低层级的违宪审查对象，然后通过“路径依赖”的渐进模式，使现行作为违宪审查主体的人大逐渐握紧违宪审查的权力，至少是能够提供一个

7、开始。审查笔者认为目前一个较好的选择对象是：行政惯例。二、行政惯例的可能违宪性和可审查性(一)行政惯例的内涵及特点行政惯例是行政主体在对某种或者某类行政事务采取反复同样的处理方式而形成的，在行政活动中遵循的的准则。它具有如下特征：第一,行政主体性。即行政惯例的形成与适用的主体均是行政主体而非立法、司法机关。第二,重复适用性，行政惯例是在行政过程中被行政机关在同一情况下反复使用。第三,效力存疑性，由于行政惯例是行政机关自行形成而无立法机关明确授权或认可，因此有违法或者违宪的可能。第四，内容丰富性，行政惯例是行政主体在行使行政职权时形成的，即所有行政主体在行政活动中形成的惯例都可称为“行政惯例”，

8、包括村委会、居委会等基层群众自治组织，公立学校等法律、法规、规章授权的组织在从事法律规定的行政管理活动中形成的惯例亦是行政惯例。在我国宪法行政法学界，不论是“行政诉讼受案范围”的或是“违宪审查对象”的学术讨论中，行政惯例鲜有人提起，实际上中国行政惯例的存在并非少见，有行政机关形成的行政惯例，也有法律、法规、规章授权的组织在行政活动中形成的行政惯例，数量是众多的，并非如此罕见以致学者们难以发现。之所以较少引起注意，可能是因为对法律、法规、规章授权的公共组织在行政活动中所形成的行政惯例的存在意识不足。(二)中国行政惯例的可能违宪性与司法“渴望法律规定”不同，行政从一开始就不存在对法律规定的渴望。行

9、政长期是在完全没有法律的情况下运作的，到法治国时代才试图“尽可能地”在行政中适用与行政的性质和任务相符合的法律。2在制定法顾及不周或尚未触及的领域，行政机关经过长期实践形成的惯常做法即行政惯例，作为不成文法源起到解释、填补制定法的功能。3然而这只是在法治健全之下的国家中行政惯例的作用，而在其他正走在法治进程的国家里，行政惯例则可能超越宪法或法律之规定，成为行政机关滥用职权的借口。哈特穆特.毛雷尔认为，能否形成习惯法需要有两个要素：“(1)长期的、同样的作法;(2)当事人确信这种习惯应成为法律”。4而由于中国行政法制发展起步较晚，制度的不健全，行政权力的强大使我国的行政惯例并不像毛雷尔所说的那样

10、被“当事人确信”，往往只是行政机关单方意志即可决定一个行政惯例的形成。行政惯例也在我国行政管理活动中发挥着更为广泛的作用，因此对其的合法性、合宪性应予以重视。以下将举出两个个案例来说明行政惯例的可违宪性：案例一：某市公安局近日展开打击盗窃、卖淫的社会治安专项行动，抓获了一批小偷和卖淫女，为了达到所谓震慑违法犯罪分子的目的，依据以往历次严打整治的惯例，将数十名小偷和卖淫女押至市中心广场处，并让其在在胸前戴上“小偷(姓名)”或者“卖淫女(姓名)”的大牌子示众。作为行政机关的某市公安局此种不成文行政惯例，涉嫌违反宪法第38条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤

11、和诬告陷害。”侵犯了宪法规定的公民人格尊严权。案例二：某县最近拟任命政府领导，县政府将这些拟任命人的姓名和基本情况进行公示，在公示期内公民可以就其以前担任国家机关公务人员其间的违法、犯罪、渎职等其他行为向政府举报。公民甲通过电话向县组织、人事部门举报某位拟任命官员在以前担任某职务期间有违法情况，要求有关部门查处，并提供了可证明该官员违法犯罪的详实证据材料，因为害怕打击报复，该公民要求匿名形式举报。但县人事部门以该部门不受理匿名形式举报的行政惯例为由拒绝理会公民甲的检举。行政机关以自身惯例为借口，在事实证据清楚的情况下推卸了自己的调查义务，是一种懒政行为。此惯例涉嫌违反宪法第41条：“中华人民共

12、和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”侵犯了宪法规定的公民的监督权。(三)行政惯例的可审查性以上讨论了中国行政惯例的可违宪性，要对其实行违宪审查，还要讨论其可审查性，即在现行的法律制度下，能否找到对其进行违宪审查的依据，以及是否存在有权机关实施此种审查。我国宪法和组织法授予了了各级人大及常委会对行政惯例违宪审查的权力，宪法第62条规定：全国人大有权

13、监督宪法的实施;宪法第67条规定全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施;宪法第99条规定：地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行;宪法第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作;地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第44条规定县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律在本行政区域内的遵守和执行。因此当行政主体在行政活动中所体现的行政惯例违反宪法时，各级人大及其常委会均可依据宪法对它进行审查和纠正。该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和

14、执行”。笔者在此举出一例行政诉讼案件来说明对行政惯例的可违宪审查性：案情：原告：何晗，女，农民，住山东省东营市垦利县垦利垦利镇复兴村。被告：垦利县垦利镇复兴村村民委员会原告诉称：其丈夫李德民是外地人，结婚登记后二人户口均落户在复兴村。她本人则一直是该村村民，他们多次向村委会提出要求划分宅基地，但被告一直借故不给划分。因为没有住房，一直没有举行婚礼。请求法院判令被告履行职责。被告辩称，接到原告申请后，村委会经慎重研究，没有批准原告的申请，依据是本村宅基地只分给男的，不分给女的惯例。这是经过村两委、全体党员和村民代表讨论决定的。判决：原告于2001年第一次起诉时，垦利县法院经审理认为，原告提交的依

15、据、证据可以证明其在申请村委会为其划分宅基地方面与男子享有同等的权利。对原告的申请，被告有义务依法召开村民会议进行讨论，于村民会议讨论后向原告作出明确的答复，被告理应履行其法定职责。依据中华人民共和国行政诉讼法第54条第1款第3项的规定，判决被告与判决书生效后1个月内对原告何晗的申请履行法定职责。判决书生效后，被告召开村民大会，对原告的申请进行了集体讨论，被告根据讨论于2001年5月20日仍依据惯例作出决议：不给妇女安排宅基地。原告于是又请求法院依照中华人民共和国妇女权益保障法的规定，判令被告批准其宅基地申请。法院经审理认为，原告要求法院判令被告批准其宅基地的申请，属行政机关的职能，不具有可诉

16、性，不属于受案范围，裁定驳回原告的起诉。原告不服，又再次起诉，经东营市中级人民法院指定管辖，主审法院由原来的垦利县法院改为邻县的利津县法院，利津县法院经审理又判决被告村委会在两个月内履行法定职责。但是，被告依然在召开村民大会进行集体讨论后依据惯例再次作出了“不给妇女安排宅基地”的决定，不给原告分配宅基地。5本案的案件的性质是行政诉讼，虽然我国宪法规定村委会是基层群众自治组织，并非行政机关，但依据村委会组织法第5条之规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”，土地是国有财产，分配土地本是行政机关的职能。因此村委会在此案中是法律授权其实施部分国家土地行政管理权的组

17、织，从而在分配宅基地的行政管理活动中，成为非行政机关的行政主体。村民委员会在此具有行政主体地位。因此以行政主体身份从事管理活动的村委会，在本案中依据的“宅基地只分给男性，不分给女性的”惯例即是一种“行政惯例”，之所以称它为“行政惯例”，正是因为此惯例的内容是关于土地行政管理的，而适用的者亦是此时作为行政主体的村委会。当然，当村委会以非行政主体身份在一般民间活动中形成的惯例即不是行政惯例，而是一般惯例。在本案的处理中，由于受制于行政诉讼法关于判决种类的限定，法院不能直接判决变更村委会的行政行为，或者直接判决分给原告土地，而且由于行政诉讼只审查具体行政行为，法院亦难以判决此种作为“恶法”的行政惯例

18、违法或者违宪，因此法院根据行政诉讼法第54条第1款第3项的规定判决村委会重做行政行为，然而村委会则连续两次依据此行政惯例做出同一决定，法院判决处于非常尴尬的局面。即使原告向乡政府请求改变村委会的作法，而由于村委会是自我管理的基层自治组织，依照村委会组织法乡政府亦无权直接变更村委会其不予分配宅基地给的决定。乡政府理论上只能对村委会给予一种没有强制力的行政指导。因此，对于此种违宪行政惯例的最佳纠正办法是由作为地方权力机关的人大来进行。宪法第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各

19、社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见，即使是作为自治组织的村委会亦要遵守宪法，在法律授权的行政活动中也不可适用违反宪法的惯例。宪法第99条规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第44条规定：“县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行。”该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行”。而地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第8条

20、、9条的条款分别赋予了县级以上各级人大常委会和乡镇人大“保障宪法和法律赋予妇女的男女平等的权利”。因此解决此问题最佳的办法可能是垦利镇人大、或者垦利县的人大和人大常委会依法对复兴村村委会的行政惯例进行宪法监督，纠正该村委会的“宅基地分男不分女”，涉嫌违反宪法第48条规定的男女平等权的行政惯例。可见，对行政惯例不仅具有可审查性，而且还可以解决实际生活当中的现行司法、行政办法无法解决的制度难题。并且，人民代表大会或者人大常委会不首先对处于强势地位的行政机关进行违宪审查，而先选择对村委会等这些经法律授权而具有行政主体资格的组织的行政惯例进行违宪审查，困难必然相对较低，因此违宪审查机制启动的可能性较大

21、。三、对行政惯例违宪审查的可行性：阻力较小许多学者认为通过改变现行人民代表大会主导之下的违宪审查体制，建立普通法院主导的或者宪法委员会、宪法法院主导的新的模式既可以实现中国的违宪审查。而笔者以为关键不在于具体制度的优劣，而是如何使制度能够运作，否则即使建立了这些新制度，如果不能够找到一个好的实践路径亦会使新制度变成和现行的制度一样难以实践。因此要使中国违宪审查制度真正发挥作用，关键在于能够找到一个阻力较小的，能够为更高政治权力所容忍的违宪审查对象。对行政惯例的审查比对具体行政行为的审查更有实际意义，而且现实中存在的行政行为的数量非常多，如果人大一一的对有争议的具体行政行为进行违宪审查，将可能过

22、度的干涉行政机关的行政职权，而且对具体行政行为的审查目前基本可以由法院来进行，人大的参与也许会导致立法、行政、司法三大职权的交叉，影响各自的效率，因此对具体行政行为的进行违宪审查并不是一个较好的突破口。而直接对抽象行政行为进行违宪审查的阻力可能相当大，也不是一个值得期待的选择。此外若从对民事行为的违宪审查开始11，那么会存在“第三者效力”的理论困惑以及和导致扰乱现行比较完善的民事法律制度的不良后果12。因此从数量不多，对其审查不会引起较大阻力的行政惯例入手应是一个可以尝试的路径。具体来讲，行政惯例之所以可能成为中国违宪审查启动的突破口，关键就在于对它的违宪审查具有以下之优点：第 9 页 共 9 页