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1、法律规则的现实来源本讲稿第一页，共四十页一一、关关于于国国家家机机关关立立法法-代代议立法的争论议立法的争论二二、法法官官造造法法与代议制下议会立法的关系与代议制下议会立法的关系三三、行行政政立立法法与与代代议议制制下下议议会会立立法的关系法的关系四四、代代议议立立法法机制机制本讲稿第二页，共四十页一、关于国家机关立法一、关于国家机关立法-代代议立法的争论议立法的争论(一一)不同的理论主张不同的理论主张 卢梭主张应当由人民普遍、卢梭主张应当由人民普遍、直接地立法直接地立法 洛克洛克主张分权基础上的代议立法主张分权基础上的代议立法 本讲稿第三页，共四十页(二二)历史实践结果历史实践结果 1787

2、1787年的美利坚合众年的美利坚合众国宪法贯彻了代议立法的国宪法贯彻了代议立法的立法原则；立法原则；17891789年后，法年后，法国经过长期实践的反复比较，国经过长期实践的反复比较，最终还是选择了代议立法模最终还是选择了代议立法模式式本讲稿第四页，共四十页（三）代议立法的必要性与可（三）代议立法的必要性与可行性行性 （1 1）必要性：）必要性：A A、减少时间、精力、人、减少时间、精力、人力、物力的消耗；力、物力的消耗；B B、法律产出供给速度加、法律产出供给速度加快。快。本讲稿第五页，共四十页 （2 2）可行性：）可行性：在在假假定定人人们们的的良良心心、理理性性大大体体相相同同的的情情况

3、况下下，少少数数人人对对“应应当当”或或“不不应应当当”作作的的行行为为判判断断与与全全体体人人基基于于良良心心和和理理性性所所作作出出的的行行为为判判断断基本相同基本相同 。本讲稿第六页，共四十页3 3、基于卢梭的主张对代议立法、基于卢梭的主张对代议立法的修正的修正创制权创制权是公民提出宪法修是公民提出宪法修正案或法律草案、并以投票表正案或法律草案、并以投票表决的方式决定其是否成为宪法决的方式决定其是否成为宪法或法律的权利。或法律的权利。本讲稿第七页，共四十页复复决决权权是是公公民民对对宪宪法法草草案案、宪宪法法修修正正案案、议议会会通通过过的的法法案案加加以以投投票票表表决决以以决决定定其

4、其是是否否成成为为宪宪法法或法律的权利。或法律的权利。本讲稿第八页，共四十页 瑞士宪法规定，公民有对瑞士宪法规定，公民有对联邦宪法修正的创制权和复决联邦宪法修正的创制权和复决权，对于联邦法律或一般决议，权，对于联邦法律或一般决议，在经议会两院通过公布后在经议会两院通过公布后9090天天内，在未生效前，得经内，在未生效前，得经3 3万公民万公民或或8 8个邦的要求，由公民表决采用个邦的要求，由公民表决采用或否决。或否决。本讲稿第九页，共四十页 二二、法法官官造造法法与与代代议议制制下下议议会会立立法的关系法的关系 法法官官造造法法是是指指，法法官官在在审审理理案案件件中中依依照照先先前前已已有有

5、的的对对类类似似的的案案件件的的判判决决进进行行判判决决，由由此此形形成成最最先先某某个个法法官官对对某某个个案案件件的的判判决决对对后后来来的的同同类类案案件件的的审审判判具具有有法法律律拘拘束束力力的的事实。事实。本讲稿第十页，共四十页法法官官造造法法与与代代议议制制下下议议会会立法的关系：立法的关系：议议会会享享有有至至上上的的立立法法权权，法法院院立立法法是是从从属属立立法法，以以议议会会的的同同意意而而存存在在，受受议议会监督。会监督。本讲稿第十一页，共四十页 美美国国联联邦邦最最高高法法院院的的违违宪宪审审查查权权是是依依照照宪宪法法规规范范、宪宪法法原原则则以以及及宪宪法法精精神

6、神对对联联邦邦国国会会的的立立法法、联联邦邦政政府府的的政政令令、各各州州议议会会的的立立法法、各各州州政政府府的的政政令令、下下级级法法院院的的司司法法判判决决加加以以审审查查、监监督督的的权权力力。它它不不属属于于法官造法的权力。法官造法的权力。本讲稿第十二页，共四十页三三、行行政政立立法法与与代代议议制制下下议议会会立立法的关系法的关系 （一一）近近现现代代国国家家权权力力建建构构原原理理不不允允许许行行政立法政立法 首首先先，行行政政机机关关并并不不是是民民选选产产生生的的代代表表民民意意的的机机关关，所所以以，从从理理论论上上说说，其其立立法法谈谈不不上上体体现现民民意意。本讲稿第十

7、三页，共四十页 反封建斗争中强调对君主权反封建斗争中强调对君主权力制约，实现这种制约就是按照力制约，实现这种制约就是按照人民主权原则和国家权力配置的人民主权原则和国家权力配置的分权原则，将君主原有的立法权分权原则，将君主原有的立法权剥离、交由人民选举的代议机关剥离、交由人民选举的代议机关行使，将原先君主掌控的司法权行使，将原先君主掌控的司法权剥离、交由独立的法官行使而实剥离、交由独立的法官行使而实现的。现的。本讲稿第十四页，共四十页根据分权原则，被剥夺了立法根据分权原则，被剥夺了立法权、司法权的君主，只保留着权、司法权的君主，只保留着行政权。行政权。立立法法权权行行政政权权司司法法权权议会议会

8、君主君主法官法官本讲稿第十五页，共四十页（二二）2020世世纪纪以以来来对对行行政政立立法的需要法的需要立立法法机关缺乏必要的立法能力机关缺乏必要的立法能力有有限限的的立立法法时时间间，缓缓慢慢的的立立法法程程序序 本讲稿第十六页，共四十页行政立法的可行性行政立法的可行性在近现代国家由在近现代国家由于选举制的施行，行政机构的首脑已于选举制的施行，行政机构的首脑已经直接或间接地受制于人民的意志；经直接或间接地受制于人民的意志；反过来，行政机构的首脑们为了反过来，行政机构的首脑们为了彰显政绩、获得连任，就必须收敛彰显政绩、获得连任，就必须收敛其任性倾向，必须迎合人民的意志其任性倾向，必须迎合人民的

9、意志和要求。这才使得人民有允许行政和要求。这才使得人民有允许行政机关行使立法权的可能。机关行使立法权的可能。本讲稿第十七页，共四十页（三三）行行政政立立法法从从属属于于议议会会立立法法对对于于行行政政立立法法的的限限制制原原则则 1 1、不得违反宪法；、不得违反宪法；2 2、不得违反议会立法；不得违反议会立法；3 3、不不得体现行政部门利益；得体现行政部门利益；4 4、不不得得违反正当程序；违反正当程序；5 5、必必须须接接受受代代议议机关监督。机关监督。本讲稿第十八页，共四十页四、代议立法机制四、代议立法机制(一一)代议立法机代议立法机关的产生方式关的产生方式选举：直接选举与选举：直接选举与

10、间接选举间接选举本讲稿第十九页，共四十页(二二)人民直接选举产生立法代人民直接选举产生立法代表的优越性表的优越性1 1、有利于保证具备较高道德、有利于保证具备较高道德素质和智力素质的人当选。素质和智力素质的人当选。2 2、有利于被选者增强对选民负责有利于被选者增强对选民负责的责任感、义务感。的责任感、义务感。本讲稿第二十页，共四十页3 3、有利于实现选民与代表之、有利于实现选民与代表之间的联系，有利于代表们在实际间的联系，有利于代表们在实际上了解人民群众的意愿，从而有上了解人民群众的意愿，从而有利于代表们在立法中表达人民群利于代表们在立法中表达人民群众的意见和要求。众的意见和要求。4 4、有利

11、于选民对代表的监督。、有利于选民对代表的监督。本讲稿第二十一页，共四十页 （三）代议立法机关的组织（三）代议立法机关的组织形式形式一院制与两院制一院制与两院制 一院制一院制的代议机关是指国家的代议机关是指国家的立法机关作为一个统一的整的立法机关作为一个统一的整体而存在并发挥立法职能。体而存在并发挥立法职能。本讲稿第二十二页，共四十页 两两院院制制的的代代议议机机关关是是指指国国家家的的立立法法机机关关分分为为两两个个相相对对独独立立的的实实体体部部分分，各各自自有有着着确确定定的的立立法法权权限限并并根根据据特特定定的的相相互互协协作作和和制制约约原原则则进进行立法工作。行立法工作。本讲稿第二

12、十三页，共四十页 多院制多院制的代议机关的代议机关是由是由3 3个或个或4 4个相对独个相对独立的实体共同组成的立的实体共同组成的国家立法机关。国家立法机关。本讲稿第二十四页，共四十页1 1、争论：一院制还是两院制？、争论：一院制还是两院制？一院制的理由：一院制的理由：A A、人民是统一体，代表人民意见的机、人民是统一体，代表人民意见的机关只应有一个；关只应有一个；B B、避免重复辩论表决，减少时间、避免重复辩论表决，减少时间、人力、物力、财力的浪费；人力、物力、财力的浪费；C C、责任明确，避免两院制情况下很容、责任明确，避免两院制情况下很容易出现的相互推诿、扯皮现象易出现的相互推诿、扯皮现

13、象 。本讲稿第二十五页，共四十页1 1、争论：一院制还是两院制？、争论：一院制还是两院制？两院制的理由两院制的理由：第一，互相制约，防止立法的草率与第一，互相制约，防止立法的草率与武断；武断；第二，两院相互制衡，防止一院制可第二，两院相互制衡，防止一院制可能出现的议会专横与腐化；能出现的议会专横与腐化；本讲稿第二十六页，共四十页 第三，有利于缓和立法机关第三，有利于缓和立法机关与行政机关意见分歧和冲突；与行政机关意见分歧和冲突；第四，有利于从不同的角度代第四，有利于从不同的角度代表不同的利益，最终使不同的表不同的利益，最终使不同的利益在立法中得到衡平。利益在立法中得到衡平。本讲稿第二十七页，共

14、四十页2 2、世界各国实践、世界各国实践 一院制一院制 两院制两院制19821982年年 107 44107 4420002000年年 114 71114 71本讲稿第二十八页，共四十页采取一院制的国家采取一院制的国家包括：包括：阿尔巴尼亚、阿拉伯联合酋长国、阿阿尔巴尼亚、阿拉伯联合酋长国、阿曼、阿塞拜疆、埃及、爱沙尼亚、安道尔、曼、阿塞拜疆、埃及、爱沙尼亚、安道尔、安哥拉、巴布亚新几尼亚、巴勒斯坦、巴林、安哥拉、巴布亚新几尼亚、巴勒斯坦、巴林、巴拿马、保加利亚、贝宁、秘鲁、巴拿马、保加利亚、贝宁、秘鲁、冰岛冰岛、博、博茨瓦纳、不丹、布隆迪、朝鲜、赤道几内亚、茨瓦纳、不丹、布隆迪、朝鲜、赤道几

15、内亚、丹麦、多哥、多米尼克、厄瓜多尔、厄立特里丹麦、多哥、多米尼克、厄瓜多尔、厄立特里亚、梵蒂冈、亚、梵蒂冈、芬兰芬兰、佛得角、冈比亚、刚果、佛得角、冈比亚、刚果（布）、哥斯达黎加、格鲁吉亚、古巴、圭（布）、哥斯达黎加、格鲁吉亚、古巴、圭亚那、亚那、韩国韩国、洪都拉斯、基里巴斯、吉布提、洪都拉斯、基里巴斯、吉布提、本讲稿第二十九页，共四十页几内亚、几内亚比绍、加纳、津巴布韦、几内亚、几内亚比绍、加纳、津巴布韦、卡塔尔、科摩罗、科特迪瓦、科威特、肯卡塔尔、科摩罗、科特迪瓦、科威特、肯尼亚、拉脱维亚、老挝、黎巴嫩、立陶宛、尼亚、拉脱维亚、老挝、黎巴嫩、立陶宛、列支敦士登、卢森堡列支敦士登、卢森堡、

16、卢旺达、马尔代夫、卢旺达、马尔代夫、马尔他、马拉维、马里、马其顿、马绍尔群马尔他、马拉维、马里、马其顿、马绍尔群岛、毛里求斯、蒙古、孟加拉国、密克罗尼岛、毛里求斯、蒙古、孟加拉国、密克罗尼西亚、摩尔多瓦、摩纳哥、莫桑比克、瑙鲁、西亚、摩尔多瓦、摩纳哥、莫桑比克、瑙鲁、尼加拉瓜、尼日尔、尼加拉瓜、尼日尔、挪威、葡萄牙、瑞典、挪威、葡萄牙、瑞典、萨尔瓦多、萨尔瓦多、萨摩亚、塞拉利昂、萨摩亚、塞拉利昂、本讲稿第三十页，共四十页塞浦路斯、塞舌尔、沙特阿拉伯、圣多美和普塞浦路斯、塞舌尔、沙特阿拉伯、圣多美和普林西比、圣基茨和尼维斯、圣马力诺、斯里兰林西比、圣基茨和尼维斯、圣马力诺、斯里兰卡、斯洛伐克、斯

17、洛文尼亚、苏丹、苏里南、卡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、苏丹、苏里南、罗门群岛、坦桑尼亚、汤加、突尼斯、图瓦卢、罗门群岛、坦桑尼亚、汤加、突尼斯、图瓦卢、土尔其、土库曼斯坦、瓦努阿图、危地马拉、土尔其、土库曼斯坦、瓦努阿图、危地马拉、委内瑞拉、乌干达、乌克兰、乌兹别克斯坦、委内瑞拉、乌干达、乌克兰、乌兹别克斯坦、希腊、新加坡、匈牙利、叙利亚、亚美尼亚、希腊、新加坡、匈牙利、叙利亚、亚美尼亚、也门、伊拉克、伊朗、也门、伊拉克、伊朗、以色列以色列、印度尼西亚、印度尼西亚、越南、赞比亚、中非，越南、赞比亚、中非，共共114114个国家。个国家。本讲稿第三十一页，共四十页采采取取两两院院制制的的国国家家有有

18、：阿阿尔尔及及尼尼亚亚、阿阿富富汗汗、阿阿根根廷廷、埃埃塞塞俄俄比比亚亚、爱爱尔尔兰兰、安安提提瓜瓜和和巴巴布布达达、奥奥地地利利、澳澳大大利利亚亚、巴巴巴巴多多斯斯、巴巴哈哈马马、巴巴基基斯斯坦坦、巴巴拉拉圭圭、巴巴西西、白白俄俄罗罗斯斯、比比利利时时、波波兰兰、波波斯斯尼尼亚亚和和黑黑塞塞哥哥维维那那、玻玻利利维维亚亚、伯伯利利兹兹、布布基基纳纳法法索索、德德国国、多多米米尼尼加加、俄俄罗罗斯斯联联邦邦、法法国国、菲菲律律宾宾、斐斐济济、哥哥伦伦比比亚亚、格格林林纳纳达达、哈哈萨萨克克斯斯坦坦、海海地地、荷荷兰兰、吉吉尔尔吉吉斯斯斯斯坦坦、加加拿拿大大、加加蓬蓬、柬柬埔埔寨、寨、本讲稿第三

19、十二页，共四十页捷捷克克、喀喀麦麦隆隆、克克罗罗地地亚亚、莱莱索索托托、利利比比里里亚亚、罗罗马马尼尼亚亚、马马达达加加斯斯加加、马马来来西西亚亚、毛毛里里塔塔尼尼亚亚、美美国国、摩摩洛洛哥哥、墨墨西西哥哥、纳纳米米比比亚亚、南南非非、南南斯斯拉拉夫夫、尼尼泊泊尔尔、尼尼日日利利亚亚、帕帕劳劳、日日本本、瑞瑞士士、塞塞内内加加尔尔、圣圣卢卢西西亚亚、圣圣文文森森特特和和格格林林纳纳丁丁斯斯、斯斯威威士士兰兰、塔塔吉吉克克斯斯坦坦、泰泰国国、特特立立尼尼达达和和多多巴巴哥哥、乌乌拉拉圭圭、西西班班牙牙、牙牙买买加加、意意大大利利、印印度度、英国英国、约旦、乍得、智利，共、约旦、乍得、智利，共71

20、71国家。国家。本讲稿第三十三页，共四十页问题：问题：为什么几乎所有的为什么几乎所有的发达国家或大国都采取两发达国家或大国都采取两院制的立法机构？院制的立法机构？或者，为什么几乎所有的或者，为什么几乎所有的不发达国家都采取一院制不发达国家都采取一院制立法机构？立法机构？本讲稿第三十四页，共四十页真正的问题真正的问题：采取两院：采取两院制或一院制立法形式是制或一院制立法形式是否对一个国家的发达程否对一个国家的发达程度有着不同的影响和作度有着不同的影响和作用？用？本讲稿第三十五页，共四十页（四）代议立法程序设计的基本（四）代议立法程序设计的基本理论原则理论原则 代议立法的程序是指代代议立法的程序是

21、指代议立法机关在制订、修改、废议立法机关在制订、修改、废止规范性法律文件时所必须遵止规范性法律文件时所必须遵循的工作步骤、工作方式。循的工作步骤、工作方式。本讲稿第三十六页，共四十页代议立法程序的设计代议立法程序的设计是在预先是在预先不可能知道立法结果的情况下，不可能知道立法结果的情况下，预先确定一套大家都能接受、认预先确定一套大家都能接受、认可的工作步骤，以便依据所设计可的工作步骤，以便依据所设计的这一套工作步骤、方式所进行的这一套工作步骤、方式所进行的立法工作能够最大限度地实现的立法工作能够最大限度地实现法律本体的正义性。法律本体的正义性。本讲稿第三十七页，共四十页立法程序的设计服从于立法程序的设计服从于两个相关的价值追求：正义两个相关的价值追求：正义和效率。和效率。正义是基本价值目标，正义是基本价值目标，效率是附从的、但又是必须兼效率是附从的、但又是必须兼顾的价值目标。顾的价值目标。本讲稿第三十八页，共四十页当当代代各各国国立立法法程程序序大大都都分分为为四个阶段：四个阶段：提出议案提出议案讨论议案讨论议案表决议案表决议案公布法案公布法案 本讲稿第三十九页，共四十页 谢谢 谢谢 主讲人：张恒山主讲人：张恒山本讲稿第四十页，共四十页