从本案谈担保人对债务人的追偿权及保证人对追偿债权的保证责任.doc

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1、,从本案谈担保人对债务人的追偿权及保证人对追偿债权的保证责任基本案情2000年3月8日，某实业公司在某光大银行贷款2000万元，期限为一年，由某证券公司提供连带责任保证。当日，该实业公司将其中1800万元转入证券公司的控股公司某资产管理公司的账户。同年3月13日，又转入135万元。3月14日，该资产管理公司将1800万元资金转入该证券公司的账户。3月13日该实业公司将65万元直接转入该证券公司的账户。2001年3月9日，上述贷款到期后，因实业公司未予偿还，光大银行根据其与证券公司签订的连带责任保证合同，从证券公司账户上扣划了2000万元。同年5月，某科技公司向该证券公司出具担保书，承诺对实业公

2、司所欠证券公司上述债务提供连带责任担保，保证期限为半年。同年6月，王某(系上述所称实业公司法定代表人)与证券公司签订质押合同，王某以其所持有的该科技公司股票向证券公司提供质押担保(此前，某实业公司全体股东已授权由王某持有该公司所有的该科技公司的股权)。经科技公司董事会决议，已将上述股权质押登记到股东名册。后因实业公司未向证券公司履行还款义务，科技公司及王某亦未履行担保责任，证券公司遂诉至一审法院，请求判令实业公司、科技公司偿付2000万元及资金占用费，由王某承担赔偿责任。裁判要旨一审法院认为：实业公司在光大银行所贷款项2000万元实际由证券公司及证券公司的控股公司某资产管理公司使用，证券公司为

3、该贷款的实际用资人。证券公司与实业公司之间因此形成债权债务关系。证券公司为实业公司承担保证责任后，有权向其追偿，从而形成担保债权债务关系。二者间互负债务，应在同等数额内相互抵销。双方债权债务抵销后，证券公司不得再向实业公司追偿担保款。证券公司故意隐瞒其担保债权已不存在的真实情况，诱使科技公司作出为该项担保债权向证券公司提供连带责任保证的错误意思表示，应认定为欺诈行为，科技公司不应承担保证责任。因上述2000万元担保债权已不存在，质押担保人王某亦不需要承担责任。一审判决：驳回证券公司对实业公司、科技公司、王某的诉讼请求。一审判决宣判后，证券公司不服，向二审法院提起上诉。二审法院审理后，补充查明以

4、下案件事实：实业公司曾于1999年1月向光大银行借款1800万元，期限至同年7月，也由该证券公司提供连带责任保证。贷款到期后，实业公司为筹集还贷资金，与该资产管理公司于同年7月签订借款协议，由资产管理公司提供1800万元借款。经查，资产管理公司系当日得到证券公司1800万元转款后转给实业公司的。实业公司于2000年3月8日向光大银行所借2000万元款项，除已转给资产管理公司及通过其转账给证券公司1800万元外，还支付了1999年7月签订的借款协议所约定的利息135万元，剩余的65万元，由实业公司委托证券公司进行资产管理及投资理财。2001年7月即证券公司取得科技公司的保证及王某提供物的担保后，

5、证券公司将实业公司委托其管理的65万元及8.5万元投资收益返还给了实业公司。二审法院审理后认为，证券公司在为实业公司履行了保证责任后享有对实业公司的追偿权。科技公司虽为实业公司的上述债务向证券公司出具了担保书，但因证券公司为实业公司履行担保还款义务是为了偿还1999年7月双方因借款关系而形成的债权债务，且证券公司与实业公司有串通骗取科技公司提供担保的事实，故依法应免除科技公司的担保责任。证券公司对物上担保人王某及保证人科技公司只能择一而诉，其实际选择的是向保证人科技公司主张权利，且证券公司对保证人科技公司的求偿不能，是因其自身过错而造成，故无权向物上担保人王某主张权利。实业公司作为债务人，在证

6、券公司代为履行还款义务后，应向证券公司承担还款责任。据此，二审判决驳回证券公司对科技公司、王某的上诉请求；由实业公司偿还证券公司担保款2000万元及按中国人民银行规定的金融机构同期一年期流动资金贷款利率计算的资金占用费。评析对本案事实认定的分析。1.证券公司2000年3月8日为实业公司在光大银行贷款2000万元提供连带责任保证的起因。证券公司为实业公司该笔贷款提供担保的起因在于，实业公司曾于1999年1月向光大银行借款1800万元，期限至同年7月，也由证券公司提供担保。贷款到期后，实业公司向某资产管理公司借款1800万元用于还贷。实业公司为向该资产管理公司偿还该笔借款，遂于2000年3月8日再

7、次向光大银行贷款2000万元。2.实业公司以新贷还旧债的事实认定。资产管理公司1999年出借给实业公司1800万元借款，实际系当日得到证券公司1800万元转款后转给实业公司的，资产管理公司是名义上的债权人，而证券公司是实际债权人。2000年3月8日，实业公司向光大银行贷款2000万元后，当日即将其中1800万元转入资产管理公司账户，数日后，资产管理公司又将该1800万元资金转入了证券公司的账户。上述转款的过程表明，实业公司与证券公司之间具有以新贷还旧债的共同意思表示和客观上的以新贷还旧债的行为。资产管理公司在此过程中只是起到了过渡和桥梁的作用。对本案适用法律的分析。本案适用法律主要涉及：保证人

8、对债务人的追偿权、保证与物的担保竞存情形下债权人的选择权、科技公司的保证责任、王某应否承担责任的问题。1.保证人对债务人的追偿权问题。我国担保法第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”按照该规定，担保人在担保合同有效的情形下应承担担保责任，而且在承担责任后可以向债务人(或反担保人)行使追偿权。上述立法原则在担保法第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”及第七十二条“为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿”的规定中也同样得到了体现。因此，证券公司为实业公司的债务履行保证责任后，有权向其追偿。2.保证与物的担保竞存

9、情形下债权人的选择权问题。同一债权既有保证(人保)也有物的担保(物保)的情形，法学理论称之为混合共同担保，对此情况下担保人的责任问题，各国法律均有相应规定。法国民法典第2037条规定“因债权人所为，致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权时，保证人即告解除其义务”，日本民法典第504条规定“有代位权的保证人于债权人因故意或懈怠丧失或减少其担保时，在因其丧失或减少致不能偿还的限度内，免除责任”，我国担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，我国担保法的规定与大

10、陆法系国家的有关规定基本相同。理论界一般认为这样规定的理由在于：一是为了避免保证人与物的担保人在承担责任时相互推诿；二是适度减轻保证人的负担；三是基于物权优先于债权品质及担保物的担保可靠性，债权人应首先实现担保物权。关于保证与物的担保并存的效力问题，最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释(以下简称担保法解释)第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该规定实际上对担保法第二十

11、八条规定作了限制性解释，即债权人可以斟酌决定行使与己有利的方式，而不应限定其必须在行使物权担保无效后才可向保证人主张。理论界普遍认为这一解释是合理的：一、保证人与物上保证人都属保证人，在清偿上不应存在先后顺序；二、在物的担保人为第三人时，要求债权人必须首先要求物的保证人承担责任，并不一定有利于债权的实现。因为物的担保在实现时往往涉及担保物的变现问题，而向有偿还能力的保证人求偿可能更为方便。而本案中王某并非债务人，其提供物的担保属于“第三人提供物的担保”的情形，故应适用该司法解释的规定，即证券公司对物上担保人王某及保证人科技公司可以且只能择一而诉。从某证券公司的诉讼请求看，其主张由科技公司承担直

12、接责任，王某对其承担赔偿责任，实际选择的是向保证人科技公司主张权利。那么无论本案中的股权质押担保是否有效，证券公司都可以向保证人科技公司主张权利。3.科技公司的保证责任问题。对该焦点问题的审查认定主要涉及科技公司对实业公司借款2000万元系以新贷还旧债是否明知及证券公司与实业公司是否存在恶意串通两个问题。首先，科技公司对实业公司借款2000万元系以新贷还旧债是否明知？科技公司在出具担保书时是否明知实业公司借款2000万元系以新贷还旧债，将直接影响到其是否承担保证责任。如何判断保证人是否明知主合同双方以新贷还旧债，关键是举证责任的负担问题。保证人主张其不明知主合同双方以新贷还旧债，其应负举证责任

13、。在实业公司与光大银行于2000年3月8日签订的借款合同及证券公司与光大银行签订的保证合同中，均未写明实业公司该笔贷款系用于偿还1999年所欠证券公司的借款及利息，因此，科技公司的举证责任已经完成。若证券公司主张科技公司明知主合同双方以新贷还旧债，则应提交反驳证据，由于证券公司对其主张未能举证，故应由其承担举证不能的不利后果。因此，科技公司在出具担保书时对实业公司借款2000万元系以新贷还旧债并不知情。对此情形下如何适用法律问题，担保法解释第39条第一款作出了“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的法律规定，尽管该规定直接适用对象为“主合同当

14、事人”中一方是金融机构的情形，但其立法要旨在本案中应当予以参照。其次，证券公司与实业公司是否恶意串通？二审法院认定证券公司与实业公司存在恶意串通，骗取科技公司提供担保的依据是：1.证券公司虽因履行对实业公司的担保责任而享有对其2000万元债权，但实业公司已将其中的1935万元用于偿还其所欠证券公司的旧债及利息，剩余65万元也因双方签订资产管理委托协议而实际由证券公司占有和支配。但证券公司及实业公司均未将上述事实告知科技公司；2.证券公司不仅没有直接向债务人实业公司行使债权，反而在得到科技公司保证后，将实业公司委托其管理的65万元资金及收益退还给了该公司。以上事实证明，证券公司及实业公司在科技公司提供担保的过程中，不仅隐瞒了双方以新贷还旧债和签订有资产管理委托协议等重大事实，还存在债权人放弃向债务人行使债权而向保证人转嫁担保风险等行为，应认定证券公司与实业公司恶意串通，骗取保证人提供担保。依据担保法第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”之规定，保证人科技公司也不应承担民事责任。4.王某应否承担责任的问题。根据上述对“保证与物的担保竞存情形下，债权人的选择权问题”的分析，证券公司对物上担保人王某及保证人科技公司只能择一而诉，且证券公司对保证人科技公司的求偿不能，是因其自己的过错而造成，故证券公司也无权对物上担保人王某主张权利。