当下”(二)重新理解法律移植——从“历史”走向“.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第8页 共8页低价出售百度文库财富值帐号 实力见证一切 联系旺旺 whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号 价格公道合理 联系QQ1747-88632重新理解法律移植从“历史”走向“当下”（二）三指出法律移植历史研究背后的价值立场问题，尽管是必须的，但并不是“如何深刻”的。为了深入探讨这种研究背后的态度价值立场问题，我们还需挖掘一个重要问题：法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革究竟是什么关系?关于法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革的相互关系，以往有学者曾经触及过，但仅仅是触及，因为，这些学者的“触及”式讨论主要是

2、从“法律移植的方法和途径”角度出发的，比如，法律移植的立法方式、司法方式、理论方式或途径等。13在本文中，我的目的不是重复这样的观点，而是尝试指出法律移植和广义“立法”运动、法律变革的某种隐蔽关系，尝试揭示法律移植的实质特性，法律移植实践本身的价值态度立场，从而去深入揭发法律移植历史研究的价值态度立场问题，进而，从特定角度去论证：通过法律移植历史研究而得出的结论“针对未来是或然的”，其为什么是不可避免的。我还认为，廓清两者的相互关系，是理解法律移植的一个关键向度，同时，又是开辟法律移植研究思考“未来应该如何展开”的激励路标。在我看来，法律移植实际上是广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法

3、律革命的“代用词语”。换言之，法律移植的实质在基本层面上和广义“立法”是同一的。之所以这样认为，乃是因为如下两个理由。第一，我们完全可以发现，法律移植的讨论总是(尽管并不完全是)涉及了两个相互对立的假定前提“法律移植是应该的”/“法律移植是不应该的”，不论这种涉及是正面肯定的(即条件具备可以移植)，还是负面否定的(即条件不具备所以不能移植)，或者，仅仅是完全肯定或完全否定(即根本就应移植或不应移植)。这样两个对立的假定前提，显然，与其他“应然”的法学或法律实践问题，有着互换性质。这里的意思是说，法律移植时常是变相的其他法学或法律实践问题，比如，“是否应该制定、补充、修改、废除法律”，“是否应该

4、通过司法来弥补法律”，“是否应该法律变革”等问题的一种表达方式。毕竟，我们能够明显地看到，其一，法律移植的最终结果只能通过制定、修改、废除法律或某种司法解决的方式加以实现;其二，在谈论法律移植的时候，人们总是期待着“如何实现法律变化”这一实践目标。正是在这里，法律移植的言说，总是一种以其本身的话语装饰来展开的有关制定、补充、修改、废除法律的理论操作，是一种有关“是否应该通过司法来弥补法律”的理论操作，是一种有关“是否应该法律变革”的理论操作。当我们讨论陪审团制移植的时候，不是正在寓意着“在中国诉讼法律制度是否应该建立陪审团制度”?当我们讨论判例法移植的时候，不是正在寓意着“在中国是否应该建立法

5、院判决的遵循前例的制度”?即使我们是在讨论一般化的法律移植问题之际，不也是正在寓意着“在中国进行法律变革的时候是否应该考虑外国法制经验”?第二，反向来看，在广义“立法”中，或者，在总体上进行法律变革的时候，一般而言，都存在着一个广阔的争论背景。一条法律规定、一项法律草案或一个司法活动，都有可能引起人们的不同主张，要么赞成，要么反对。这个背景提醒人们注意，法律移植的要求极为可能(当然并不必然是)是背景中的不同主张中的一个，而且，有时(这当然是更为重要的)是以一种制定、补充、修改、废除法律的意见，或者一项法律草案的建议的方式，来直接表达自身的。换言之，法律移植时常是以一种“域外制度较为先进”的论证

6、言述，来掩护关于法律变革的争论背景中的一个广义的“立法式”主张，或者，直接和一个广义的“立法式”意见形成公开的合谋关系。在这里，我们可以注意法国学者勒内罗迪埃提到的两个十分明显的具体例子：其一是20世纪初期移植国外“带工资休假”法律制度;其二是20世纪上半叶移植国外“社会保险”法律制度。在前一个例子中，当时法国本身已在激烈争论如何通过立法协调雇主与雇员之间的经济利益。有人认为，允许“带工资休假”是对雇员利益的一种保障，并且提出理由加以论证。有人认为，这样会对雇主造成负面的激励，也是对雇主利益的一个损害，同时也提出了自己的观点依据。有人则认为最好通过契约方式加以解决，同时说明这样如何可以简便易行

7、。此时，有人提出了国外实施的“带工资休假”制度的成功经验，认为引入借鉴是可行的。在后一个例子里，当时法国本身同样已在争论如何在具体层面上建立社会保险制度，毕竟，社会保险问题已经迫在眉睫。人们同样提出了不同观点，并且从不同角度论证自己观点的正确。这时，有人提出了整套的国外运作有效的社会保险制度机制，认为加以移植是适宜的。14在这里，我们可以清楚的看到，法律移植的主张如何成为了一个广义的“立法”主张，以及，如何以“域外较为先进”的言述方式来掩护诸多不同广义“立法”主张中的一个。因此，基于前面两点理由，我们完全可以，而且很有必要，从广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法律革命的角度去理解法律移

8、植的内在涵义及其实质特性。四在这样的理解中，我们显然可以深一步地发现法律移植实践中的价值态度立场问题，进而，可以从另外一个更深的角度去理解与此相关的法律移植研究的价值态度立场问题，揭示其中的价值斗争的复杂。就价值态度立场问题而言，毋庸置疑，法律变革的任何主张，即使是以“来自域外的法律制度”话语作为表现形式，其也是时常包含了我们本身的一个法律变革的价值倾向，也是时常包含了一个广义的“立法式”主张的价值倾向。不论我们赏识或者不屑的“法庭诉辩制”、“财产信托制”，还是我们赞叹或者贬抑的“证券交易制”、“财物拍卖制”，尽管总是明显地表现在域外的法律制度之中或者来自其中，但是，这些制度之于我们，其所引发

9、的我们态度的产生，却时常和我们对制度变革、广义“立法”的价值预期，是密切相关的。一方面，可能因为我们发现政治、经济、文化中缺乏了某种因素，或者根本就不需要某种东西，或者，因为我们发现，具有或者没有某种制度从而导致我们社会的政治、经济、文化运作出现了、或者幸亏没有出现某种结果，因而，我们产生了价值预期，我们希望，制度是以这种而非另种方式加以变革，是以这种而非另种方式加以“立法”，我们希望，在法律移植中，发现这些价值预期的解决方案。另一方面，当我们赏识或者不屑，赞叹或者贬抑的时候，我们总会结合我们自己的现实制度条件、制度效果，最为重要的是在政治经济文化上“我们究竟需要什么”这一价值问题，来论证我们

10、自己态度的产生理由，从而，论证法律移植是否应当。我们不会，而且几乎从来没有真正出现过，仅仅是在纯粹移植的意义上，仅仅是在多种制度选择的意义上，去空谈外来制度是如何的。在历史中，曾经出现过的“法律移植讨论”的众多现象，几乎从来都表现为了和本土内部法律变革上或广义“立法”上的价值意义的斗争相互联系的事实谱系。有关法律确立与否的价值预期，以及由此而来的价值斗争，几乎从来都是蕴涵在我们的法律移植态度之中。当然，笔者首先不能否认，并且也不可能否认，存在着某些外来的纯粹制度形式上的“移植”表象，比如黑色的法袍、白色的假发、典章的文字，律文的结构等。在这里，笔者的确承认，如同人的肤色存在差异一样，法律表达的

11、形式有时也存在明显的差异，因而，存在着一个明显的移植问题。但是，即使仅仅是就这种形式而言，我们依可以发现，其中时常包含了隐蔽的实质内容的法律变革进而广义“立法”的价值主张。因为，在一般情况下，在移入这些外表形式的时候，人们显然不会简单地因为其形式上的独特观赏功能，或者，其形式上的可有可无的一类“方便”，而采取移入的行动。正是因为这些外表时常包含了法律的实质意义，比如，黑色的法袍象征着法律肃穆公平，所以，它们就具有了移入的真实价值，从而，包含了法律变革的实质内容，进而，形成了一个广义的“立法式”价值主张。经由这里，我们可以概括性地得出一个重要的结论：域外法律制度是否移植，在一般情况下，自然不是“

12、纯粹性质”的，也即从一个“已存”的地方走向一个“没有”的地方。反向来说，当我们结合本土的制度条件或制度效果以及自己的价值观念，去讨论一种移植问题的时候，我们的制度设想和期待，时常已经悄悄地、从而深深地“嵌入”了法律移植话语之中。换言之，在广义的法律变革这样一个事物上，或者，在广义的“立法式”活动中，实际上，我们总是很难想象存在一个“纯粹外来的法律制度模式”，这种制度模式，可以外置从而跃离法律变革或广义“立法”的活动范围，或者，不是一类的法律变革或广义“立法”的具体价值主张。进而言之，我们可以这样看待问题，当一种和域外法律制度看似勾连的法律变革或广义“立法”活动，在其主张成功或者失败了的时候，我

13、们与其认为，这是“法律移植的成功或者失败”，这是法律移植的条件完全成熟的结果，或者是其条件尚未具备的结果，不如直截了当地指出，这实质上是某种已经深藏于我们法律价值倾向之中的本土法律变革、或者广义“立法”的主张的成功，或者失败。问题的关键，完全可以在于相反的言述：“法律移植的成功与失败”，实际上时常是某种本土法律变革主张、或者广义“立法”主张及其价值的成功与失败。由此，我们就能更为深入地理解本文第二部分所揭示的一个重要问题：在法律移植的实践讨论以及理论讨论中，为什么当思索应该接受法律移植的时候，人们总会倾向于搜寻历史中有益法律移植的档案资料;反之，当认为应该拒绝法律移植的时候，为什么人们总会倾向

14、于发掘历史中不利法律移植的档案资料。其实，在这里，我们也就在看到法律移植的实质特性之时，看到了历史主义法律移植研究与广义“立法”价值问题的勾连关系。五在看到法律移植的实质特性，以及法律移植和广义“立法”价值追求的密切关联之际，在看到法律移植研究不可能避免出现的上述“偏见”(不含贬义)之际，我们还能推出进一步的结论：法律移植的要求，有的时候，甚至在相当多的情况下，不过是运用“号称先进”的一类鼓动话语去激励各类制度设计中的一个政治主张。在此，“法律移植是应该的”，其言说论证，实际上是一种以法律变革、或广义“立法”作为装饰的“政治压力”的策略表达，实际上，是一般性的法律变革或广义“立法”的一种正面(

15、或负面)的“政治压力”的展示方式。我们时常的确难以想象，存在着一个“纯粹域外的法律制度模式”，以及由此而来的一个“纯粹的域外法律移植”，其中，并不存在一个“政治化”的本土法律变革与否、本土广义“立法”与否的斗争策略。法律移植，其和当下的“政治”设想是密切纠缠的，甚至正是当下“政治”设想的一个组成部分。我们可以再回到前面第二部分提到的19世纪初期德意志若干地区移植法国法律制度的历史现象，去理解这样的“政治化”。当时，赞同移植法国法律制度的一方，至少其中一部分人，认为地方性的移植法国法典方式可以有效地协助政治上的地方统一。而反对移植的一方，认为地方性的移植会阻碍德意志的全国统一。有趣的是，即使是反

16、对移植的一方，其中相当一部分人又期待着将来在全德意志范围内移植法国法典模式，这就变成了在反对“小”移植的时候赞同“大”移植。另一方面，新兴的法律职业阶层和官僚阶层，希望通过移植法国法律制度的方式，去实现法律知识的专业占有，以实现地方权力以及阶层权力的再分配，以获取更多的政治利益甚至经济利益。所有这些，无一不透露着“政治化”的广义“立法”与否的斗争欲望。从这个进一步的结论出发，我们可以深入理解另外三个与法律移植密切相关的问题。第一，一种法律制度的设计，即使披上“来自先进国家(或地区)”的话语新衣，也同样可能因为争论，或者复杂的社会政治斗争，或者复杂的思想观念冲击，而成为成功的或失败的。当然，这样

17、一种状态，作为历史现象的呈现，对于研究法律移植的人而言几乎是耳熟能详的。我在这里提到这种状态，不是为了重温历史的经验。我的目的，在于提示这种状态所能表达的一般含义，也即法律移植尤其是以本土自我接受方式表现出来的法律移植，其潜在包含的“先进域外制度”寓意，不会因为其所谓的先进寓意，就可以产生“现代性”15的域外位移，就可以必然地进入所谓落后的本土16;也不会因为其所谓的落后寓意，就可以产生“前现代”的域外阻抑，就可以必然地退销所谓落后的域外。在这里，不是所谓的“移植条件”是否具备，而是法律语境中的当下“政治化”的复杂斗争，既有可能使具体的法律移植“顺产”，也有可能使其“流产”，尽管，“顺产”或者

18、“流产”的方式可能是不同的。就移植先进法律制度如何“流产”而言，对于中国法律人来说，整部中国近代史甚至现代史中可能包含了最为刻骨铭心的例子。第二，一种乐观的“目的论”式的法律移植主张可能是需要我们慎重对待的。这种目的论式的主张认为，不论时间长短，先进的法律制度必然会从文明的域外走向落后的本土，或者，世界各个民族国家总会朝向一个完美的法律制度迈进17.我认为，在这里重要的并非是历史的过程是否讲述过这样的“故事”，重要的是，如果相信了这样的“故事”，我们就有可能或者消极等待这样的“故事”呈现，放弃适度积极的行动，或者盲目地坚信一条道路就是“康庄大道”，从而不遗余力地追求目标，进而，忽视当下我们自己

19、的真正需求，以及与我们共享相同时空的他者需求，还有其中的复杂，最终，忽视后文将要细致阐述的“法律与政治”的应然关系，以及作为法律生产的基础的正当性问题，最终，忽视我们根据当下需求可以采取的真正有益的行动。第三，因为法律移植本身是和复杂的社会、政治、经济、文化斗争交织在一起的，有时，甚至就是社会、政治、经济、文化斗争的一个组成部分，所以，“所谓先进”的域外法律制度主张，其过程的成功并不一定和当下的看似优势的社会、政治、经济、文化力量存在正比关系。或者，可以运用相反的陈述表达这里的意思：由于上述缘故，社会、政治、经济、文化的当下的看似优势力量并不必然导致法律移植的成功。法律移植的制度运动过程、话语

20、操作过程，从来都是在广义的社会、政治、经济、文化斗争中，并且在一定意义上，被动地展示自己的机制的，尽管，在一定意义上我们同样可以认为法律移植也在积极地干预社会政治。在这里，使用“当下”、“看似”一类的语词，其意义在于表明，社会、政治、经济、文化的的力量对比是在动态过程中演化的。此一时的优势，在不确定的时间内，可以成为彼一时的劣势。相反也同样是真实的。毕竟，存在着许多未知因素，它们，时常影响着优势劣势的位置互换18.在这里，如此看待问题并非刻意强调一般意义上的“事物的偶然性”，夸大“事物的偶然性”，也绝无推而广之的意思。如此看待问题，仅仅意在强调，在特定的法律移植语境中作为场景的社会、政治、经济、文化是十分复杂的，这种复杂又和具体个人的具体态度是密切关联的。因为，法律移植和每个人的具体利益，最终是相互联系的(只是存在直接/间接之分罢了)。而个人，基于个人的具体利益，总会穿梭于社会、政治、经济、文化的现实舞台，施展“政治”策略，增添法律移植的变幻涵数，使法律移植的运作从一角度转向另一角度，从一方向转向另一方向，而且不断往复。第 8 页 共 8 页