第五章合同法.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第19页 共19页第五章 合同法律制度合同法律制度概述：合同法的调整范围1. 平等主体之间的民事关系。2. 法人，其他组织之间的经济合同关系，如买卖，租赁，借贷，赠与等。3. 在政府机关参与的合同中，政府机关作为平等的主体与对方签订合同时适用的规定。注意下列二项不属于合同法的调整范围：1. 涉及婚姻，收养，监护等有关身份有关系的协议。2. 用人单位和劳动者之间建立劳动关系，订立，履行，变更，解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。合同法的基本原则1. 平等原则2. 自愿原则3. 公平原则4. 诚实信用原则5. 遵守法律，不得损害社

2、会公共利益原则6. 严守合同原则：依法成立的的合同双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。（双方协调一致才可以变更）-这句话，做综合题的时候会用到。合同的订立：格式条款提供格式条款一方的义务新增应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并有提示说明的义务，应当采取合理的方式提醒对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方违反上述规定，导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人可以向人民法院申请撤销该格式条款，不能说无效，如果不撤销就是有效的。格式条款的无效自始就是无效的。1. 提供格式条款的一方免

3、除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效。2. 格式条款具有合同法第52条规定的情形时无效（损害社会公共利益的格式条款无效，违反法律的强制性规定的格式条款无效，以合法形式掩盖非法目的的格式条款无效）。3. 格式条款具有合同法第53条规定的情形时无效（造成对方人身伤害的免责条款无效，因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。）对格式条款的解释1. 对格式条款有两种以上解释的，怕当事人钻空子，谁提供的，作出不利于提供一方的解释。2. 格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。合同订立的方式（简，综）要约1.应具备的条件（1）内容具体明确的，对方一点头，这个合同就可以履

4、行了的。内容不明确的是要约邀请。（2）必须是特定人所为的意思表示，发出要约的人必须是特定的人。（3）要约必须向相对人发出。相对人是特定人，非特定人都行，如在电视上做广告，不用征对谁。（4）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。注意：（1）要约是一种法律行为，具有法律约束力（如果对方接受要约，合同成立），而要约邀请没有法律约束力。（2）寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书属于要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2.生效时间要约“到达”受要约人时生效。注意：不管是要约还是承诺都是“到达”时生效。（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，进入该特定系统的时间，视为到达时间

5、。未指定特定系统的，进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（2）要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者代理人）手中，要约只要送达到受要约人通常的地址，住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。跟何时拆开无关。（3）即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效。3.要约的撤回根本不让生效要约在发出后，生效前，要约人可以撤回要约，即先到或同时到。注意：由于“承诺生效时合同成立”，因此，承诺可以撤回，但不能撤销。4.要约的撤销让生效的东西再失效在要约生效后，受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限。（2）要约人

6、以其他形式明示要约不得撤销。（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。注意：必须同时满足两个条件：（1）受要约人有理由认为要约不可撤销。（2）受要约人已经为发行合同做了准备工作。5.要约的失效（1）拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约，让生效的东西再失效。（3）承诺期限满受要约人未作出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。承诺期限（1）承诺期限的起算要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话，传真作出的，承诺期限自要约“到达”受要约人开始计算。（2）受要约人发出承诺的时间

7、 受要约人超过承诺期限发出承诺的，一般情况下，为新要约。但要约人同意的，原要约有效。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，一般情况，承诺有效。要约人反对的，无效，为新要约，不反对的，承诺有效。内容（1）受要约人对要约的内容作出“实质性变更”的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出“非实质性变更”的，一般情况下，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。但要约人反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的，为无效。注意：承诺可以撤回，不能撤销。要约可以撤回，也可以撤销。实际履行原则1. 按照法律，行政法规规定或者合

8、同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2. 合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。注意：盖章时间有前后的，以最后一个盖章时间为合同成立。合同的效力：合同的生效1. 一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。注意：合同自承诺生效时成立。2. 附条件，附期限的合同（特殊情况下）：（1） 附生效条件的合同，自条件成就时生效。（有可能发生，也有可能不发生）。如结婚之日怎么怎么滴。（2） 附生效期限的合同，自期限届至时生效。（期限可以是确定的，也可以是不确定的）。如死

9、亡之日怎么怎么滴。无效合同1.哪些是无效的合同（1）一方胁迫，欺诈的，损害国家利益的。注意：不损害国家利益的，属于可撤销合同。（2）恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益（双方恶意）。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反“法律，行政法规”的强制性规定。注意：不包括地方性法规，行政规章。（6）无民事行为能力人订立的合同。注意：当事人超越经营范围的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营，特许经营以及法律，行政法规禁止经营规定的除外。2.部份无效合同不影响其他部份的（1）约定了免除或者限制当事人因故意或者重大过失而应承担责任的条款。（2）约定了免除或者限制人身伤

10、害责任的条款。（3）约定了违法的违约责任或者解决争议的方式。（4）约定了免除或者限制法律禁止免除或者限制的责任条款。3.免责条款的无效（1）造成对方人身伤害的。（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。可撤销合同可以撤销，也可以不撤销。本质是有效的，只是意思表示不真实。1.哪些是可撤销的合同（1）重大误解（2）显失公平（3）一方以胁迫，欺诈的手段或者乘人这危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。2.撤销请求权（1）重大误解，显失公平：双方当事人都可以请求变更或撤销合同。（2）胁迫，欺诈：只有受损害方才可以行使撤销请求权。3.撤销的效力在未撤销前是有效的，但被撤销后，视同无效合同，自合同“

11、成立”之日起无效。注意：不是撤销之日起无效。4.撤销权的时效（1）具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使的，撤销权消灭。（2）具有撤销权的当事人放弃撤销权的，撤销权消灭。效力待定合同限制民事行为能力人订立的合同1.效力待定限制民事行为能力人独立订立的与其年龄，智力，精神状况不相适应的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。（1）相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。即为有效合同。（2）合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。2.直接有效纯获利益的合同或者与其年龄，智力，精神健康状况相适应而订立的合同，直接有效，不必经法定代理人的追认。无

12、权代理1.本人的追认权没有代理权，超越代理权或者代理权终止的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。2.相对人的催告权和撤销权（1）催告权：相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。（2）合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。注意，撤销权行使的条件：（1）只有“善意相对人”才可以行使撤销权，恶意的，不能行使撤销权。（2）撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前，如已行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人不能行使撤销权。提示：只有“善意”相对人才可以行使撤销权。相对人无论是否“善意”，均

13、可行使催告权。无权处分无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。合同的履行：债务的抵充顺序对同一债权人数项债务并存时的抵充顺序先看有没约定，没约定的按下列顺序。出发点：保护债权人的利益1. 先抵已到期，再抵未到期。2. 几项债务均到期的，先抵未担保，再抵已担保。3. 担保数额相同的，先抵负担重的，再抵负担轻的。4. 负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。5. 到期时间相同的，按比例抵充。期主债务，利息，费用 的抵充顺序先看有没约定，没约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1. 实现债权的有关费用。如评估费，拍卖费。2. 利息3. 主债务约定不明

14、的处理合同生效后，当事人就质量，价款，履行地点，履行费用等内容没有约定或者约定不明确的：1. 总原则：可以协议补充达不成的，按合同有关条款或交易习惯确定。2. 具体规则：（1）质量要求不明确的，按国家标准，行业标准履行。没有的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照“订立合同时”“履行地”的市场价格履行。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行。交付不动产的，在不动产所在地履行。其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担，即谁发货谁承担运费。涉及第三人的合同1. 当事人约定由债务人向第三人履行债务

15、的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人（不是第三人）向债权人承担违约责任。2. 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。注意：第三人不是合同的当事人，违约责任时应“由债务人向债权人承担，与第三人无关。抗辩权1.同时履行抗辩权即一手交钱一手交货是指在双务合同中，应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行时，享有不履行或部份履行的权利。2.后履行抗辩权合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。3.不安抗辩权（1）中止

16、履行，暂停的意思，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有列情况这一的，可以行使不按抗辩权，中止合同履行：经营状况严重恶化转移财产，抽逃资金，以逃避债务丧失商业供应商有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）解除合同当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行。如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同（法定解除），请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。保全措施代位权三角债的问题，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。1.怠

17、于行使到期债权（消级行为）：债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式“向次债务人主张其享有的”具有金钱给付内容“的到期债权。注意：只有债务人对次债务人享有的“具有金钱给付内容”的到期债权才可以行使代位权。2.专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系，抚养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬，退休金，养老金，抚恤金，安置费，人寿保险，人身伤害赔偿请求权等权利。3.代位权的行使范围以债权人的债权为限，对超过部份人民法院不予支持。4.在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（输的承担）。撤销权因债务人放弃到期债权，无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（

18、受让人知道的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。主动折腾，出现财产不正当的减少。1.可撤销的行为无偿行为（放弃到期债权，无偿转让财产），不论第三人善意，恶意取得，均可撤销。注意：不管是放弃到期还是未到期的，或是债权担保，只要放弃都可撤销。有偿行为（以明显不合理的低价转让财产，70%，以明显不合理的高价收购他人财产，市价30%）第三人恶意的，可以撤销，善意的不可撤销。2.撤销权的时效先看5年再看1年自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。3.以债权人的名义行使撤销权，向被告住所地人民法院提起诉讼。

19、要以债权人的债权为限，多了的部份不能要，必要费用由债务人承担。注意：（1）撤销权诉讼：债权人为原告，债务人为被告。 （2）代位权诉讼：债权人为原告，次债务人为被告。合同的担保：概述1.反担保方式下面二项都可以：（1）债务人：抵押，质押（2）其他人：抵押，质押，保证。注意：留置和定金不能作为反担保方式。2.数个担保物主次之分，先主后次。同一债权数个担保物权并存时，先抵押主债务人的，不足部份再找担保人的。3.诉讼（1）主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。（2）一般保证：债务到期不还钱的时候，先诉抗辩权 债权人必须首先对债务人提起诉讼，不能直接找保证人，保证人有理由拒绝。

20、对债务人财产强制执行后，不足的部份再找保证人。（3）连带责任保证：爱找谁就找谁，即债权人找债务人，保证人都行。（4）债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。（5）债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。（6）同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人，抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。4.担保合同的无效根据公司法规定，违犯下列规定的担保合同无效：（1）公司为“他人”提供担保的：2选1，按章程规定由董事会或股东大会决议。（2）公司为“股东或实际控制人”提供担保的，必须经股东大会决议，且接受担

21、保的不得参加表决，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。5.担保合同无效的法律责任（1）债务人，担保人，债权人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任。没过错有过错责任主合同有效而担保合同无效（如不符合公司法规定担保的）债权人由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。债权人，担保人担保人承担民事责任的部份，不应超过债务人不能清偿债务部份的1/2，1/2（一人一半）主合同无效导致担保合同无效担保人担保人不承担民事责任担保人担保人承担民事责任的部份，不应超过债务人不能清偿债务部份的1/3，1/3（债务人，债权人，担保人，三股开）（2）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责

22、任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。（3）主合同解除后，担保合同仍有效，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。（4）法人的法定人超越权限订立的合同，企业内部的限制，不能对抗善意第三人，合同有效。保证1.保证人人保，是以自己的全部财产承担责任。（1）学校，医院，幼儿园等以公益为目的的事业单位，社会团体，不得作为保证人。（2）从事经营活动的事业单位，社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。（3）企业法人的职能部份提供的保证合同无效，（如某企业的会计室），责任的界定： 债权人“知道或应当知道”

23、这种情况的，造成的损失由债权人自行承担。债权人“不知道”的，造成的损失由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。（4）企业法人的分支机构，如分公司：有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。 2.保证合同一般情况应当以书面形式订立，但下列情况，也成立：（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，默认了。（2）主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。3.保证方式一般保证（1人保证的）即先主后次。在债务人审判或者仲裁后，仍不能归还欠款的，才找一般保证人。有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，

24、致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。连带保证（1人保证的）债权人爱找谁就找谁，保证人在其保证范围内承担保证责任。注意：保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。按份共同保证（保证人2人）保证人与债权人（不是与债务人）约定按份额对主债务承担保证义务。保证人按份承担责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。连带共同保证（保证人2人）各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。注意：（1）“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额的

25、，视为连带共同保证，保证人之间的内部约定，不得对抗债权人。（2）“连带”指的是保证人之间的连带。（3）债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求其他保证人清偿其应当承担的份额。（4）连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部份，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。4，保证责任保证担保的范围没有约定或约定不明确的，对“全部债务”（主债权及利息，违约金，损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。债权人转让债权（1）一般情况下：债权转让，保证债权同时转让。保证人在原保证担保的范围内承担保

26、证承担。（2）特殊情况下：看有没约定，如果约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不承担保证责任。债务人转让债务 债务人将全部或部份债务转让给第三人的，应当经债权人同意。债权人许可债务人转让部分债务，未经保证人书面同意（口头不行）的，保证人对未同意的部份不承担保证责任。但对未转让部份的债务仍应承担保证责任。主合同的变更保证人没有同意变更主合同的，保证人的保证责任并不能解除。（1）如果减轻债务人的债务的，保证人对变更后的合同承担保证责任。（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重部份不承担保证责任。注意：没有经同意的，哪个少就按哪个承担保证责任。（3）变更主合同履行期限的

27、，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。保证，抵押并存既有保证又有物的担保的，属于共同担保，按物权法规定，既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，有约定的按约定，没约定或约定不明确的，（1）债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。（2）第三人提供物的担保的，债权人可以找物的担保人，也可以找保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。注意：不能向另外的保证人追偿。破产在保证期间，人民法院受理“债务人”破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。（1）债权人申报债权后在破产程序中未清偿的部份，保证人仍应当承担保证

28、责任。但应当在破产程序终结后6个月内提出。（2）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。（3）人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人就当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。新增第三人向债权人保证监督支付专款专用的，结果没监督好造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”新增保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。保证期间

29、（1）当事人根本没约定的，为主债务履行期届满之日起6个月。（2）约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没约定，按6个月。（3）新增保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，有约定但约定不明的，保证期间为主债务履行期满之日起2年。（4）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证合同的诉讼时效一般保证一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请促裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带保证（1）债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证

30、人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。注意：不能超过保证期间找保证人。（3）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。中断中止一般保证主债务诉讼时效保证债务诉讼时效连带保证主债务诉讼时效保证债务诉讼时效抵押1.抵押物（1）学校，医院，幼儿园等以公益为目的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施，不能抵押。但以其教育，医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。（2）所有权，使用权不明或者有争议的财产，不能

31、抵押。（3）依法被查封，扣押，监管的财产，不能抵押。即，先查封后抵押的，抵押无效，先抵押后查封的，抵押有效。（4）违法，违章的建筑物，抵押无效。（5）以尚未建筑或者正在建造中的建筑物抵押，办理了抵押物登记的，抵押有效。（6）共有财产，以自己的份额抵押有效。如果以全部的共有财产为抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。2.土地的抵押（1）城市房地产：A，房子抵押了，房子占用范围内的土地使用权也一并抵押。 B，土地使用权抵押了，地上面的建筑物也一并抵押。（2）农村集体土地：A，乡镇，村企业的土地不能单独抵押。B，乡镇，村企业的厂房等建

32、筑物抵押了，其占用范围内的土地使用权一并抵押注意：抵押后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。 （3）耕地，宅基地，自留地，自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。但是，以招标，拍卖，公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。（4）以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部份的抵押无效（耕地不能抵押）。如一大片玉米抵押了，玉米可以抵押，但下面的地不行。3.抵押合同不能约定设备的所有权直接归债权人所有，事先约定也无效，但事后可以协商，拍卖或折价。一般情况，抵押物价钱高于担保的债权。4.抵押权的设立不动产-必须登记，登记设立（1）建筑物和其他土地附着物。（2）建

33、设用地使用权。（3）以招标，拍卖，公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。（4）正在建造的建筑物。注意：（1）不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。抵押合同自签订之日起成立生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立。（2）抵押物登记的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。动产-可以不登记，但登记了可以对抗第三人以生产设备，原材料，半成品，产品，正在建造的船舶，航空器，交通运输工具设定抵押的，无论是否进行了抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自抵押合同签订（生效）之日起设立。但未经登

34、记的，不得对抗善意第三人。5.经当事人书面协议，企业，个体个商户，农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”生产设备，原材料，半成品，产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。6.抵押的效力抵押物的孳息除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。抵押物的出租 先抵押后出租

35、的，抵押权优先。先出租后抵押的，租赁合同优先。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对承租人造成的损失承担赔偿责任。如果抵扣人已经书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。抵押物的转让（1）抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。多余部份的价款归抵押人所有，不足部份由债务人清偿。（2）抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的：A，抵押物已经登记，抵押权人仍可以行使抵押权，受让人可以为债务人代偿债务，使押抵权消灭。B，抵押物未经登记的，则抵押权不能对抗善意第三人，因此

36、给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。（3）抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。抵押权的从属性新增（1）抵押物被分割或部份转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。（2）主债权被分割或者部份转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。（3）主债务被分割或者部份转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。注意：债务人将合同的义务全部或者部份转移给第三人，应当经债权人同意。抵押物的灭失抵押物灭失，毁损或者被征用，抵押权人可以就该抵押物的保险金，

37、赔偿金或者补偿金优先受偿。7.抵押权的实现（1）债务人到期不还款时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖，变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。（2）抵押物拍卖价款的清偿顺序; 实现抵押权的费用主债权的利息主债权8.抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则（1）放弃抵押权同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，放弃多少，其他抵押人就减轻多少应承担的责任。（2）抵押权顺位的变更抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权变更，未经其他抵押人书

38、面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。即，你们二个变位顺序，我没有同意，就不能影响我的利益。（3）顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。（4）同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序同一财产抵押2次（动产）：A， 都登记的：按登记的先后顺序清偿。B， 已登记的先于未登记的受偿。C， 都未登记的：按照债权比例清偿。9.对恶意抵押的限制新增债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部份财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法

39、院撤销该抵押行为。10.最高额抵押（1）最高额抵押担保债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。（2）债权的确定： 约定的债权确定期间届满。 没有约定债权确定期间或者约定不明确的，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权。 新的债权不可能发生。 抵押财产被查封，扣押。如当时没查封，办公楼可以抵押。 债务人，抵押人被宣告破产或者被撤销。注意：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人，担保人破产后发生的债权。（3）最高额抵

40、押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间，债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。质押动产质押抵押：动产，不动产都可以质押：动产可以，不动产不可以。（1）质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。注意：交付时生效。光签合同，不交付，质押合同生效，质权未设立。（2）在合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。注意：同抵押的一样，以登记记载的内容为准。（3）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用，处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。（4）质权人在质权存续

41、期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损，灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。权利质押1.有价证券的质押交付（登记）设立。以汇票，支票，本票，债券，存款单，仓单，提单出质的，质权自权利凭证交付之日生效。没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。2.基金份额，股权的质押登记设立（1）以基金份额，证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。-上市公司（2）以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立-有限责任公司。注意：基金份额，股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。3.知识产权的质押登记设立以知识产权设定质权后，出质人不得转

42、让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。4.应收账款的质押登记设立应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。注意：1.公司法规定，股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。2.合伙企业法规定：普通合伙人，无经其他合伙人一致同意，不得将企业中的财产份额出质。否则行为无效。造成的损失，应承担赔偿责任。有限合伙人可以将企业中的财产份额出质，但合伙协议另有约定的外。留置1.留置担保的范围包括：主债权及利息，违约金，损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。比保证的范围多了个（保管费用）2.在承揽合同，运输合同，保管合同，仓储合同，行纪合同中可以产生留置权。

43、3.债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。4.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间，没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上（2）的履行债务期间，但鲜活易腐烂的动产除外。5.同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。注意：（1）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人质权人。 （2）同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人抵押权人。定金类型给付定金的一方接受定金的一方违约定金不履行合同的，无权要求返还定金不履行合同的，应当双倍还还定金。担保定金拒绝订立合同的，无权要求返还定金拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

44、生效定金未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。解约定金可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。数额1. 不能超过主合同标的额的20%，超过部份，人民法院不予支持。2. 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。合同的生效从实际交付定金之日起生效。注意：保证合同，抵押合同，质押合同均自签订之日起生效。罚则的适用1. 因不可抗力，意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。2. 因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚

45、则。受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。3. 因当事人一方延迟履行或者其他违约行为致使“合同目的不能实现”，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。4. 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部份所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。合同的变更和转让：变更1. 在合同的主体不改变的前提下对合同内容或者标的的变更，但合同性质和标的性质并不改变。2. 合同变更的效力原则上仅对未履行的部份有效，对已经履行的部份没有没溯及力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。转让轻利的转让1. 债权人转让权利，不需要经债务人同意，通知即可。未经通知，该转让对债务人不发生效力。2. 债权人转让主权利的，附属于主权利的从权利（如抵押权，质权）也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。3. 债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。双方相互欠钱，债权转让。如80万的债权先到期或同时到期，才可以向第三债权人抵销。4. 债务人对让与人的