浅议我国现行不动产登记制度存在的问题.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第7页 共7页浅议我国现行不动产登记制度存在的问题仲曦阳任何一部法律都有明确的立法目的和相应的制度价值。我国不动产立法过分强调国家利益和国家管理，在转轨时期，国家利益又多为部门利益所代替。在这种立法背景下，不动产登记制度目前存在五个不统一：登记机关、登记根据，登记簿册、登记程序、登记效力不统一，并由此带来诸多问题。本文将对不动产登记相关制度进行探讨，以期能对促进该制度的完善有所裨益。一、登记机关不统一的问题我国目前的不动产登记是“多头执政”，各部门所依据的法律也各不相同。例如担保法第42条中明确规定了不动产抵押登记的部门有四个，

2、并且都是不动产的行政管理部门;还有第(二)项没有明确所指的“县级以上地方人民政府规定的部门”。如此规定，极易导致不同登记机关权力的交叉重合和冲突，不但损害当事人利益，而且扰乱正常的法律秩序。在担保法和房地产管理法实施后，已经出现了登记机关强迫要求当事人就一个抵押在两个登记机关登记的不合理现象。考察世界各国的不动产登记制度可以发现，不动产登记机关有两个特点：一、不动产登记机关一般是司法机构而不是行政机构。二、不动产登记机关具有统一性。为维护不动产登记的司法统一性和维系不动产在自然上的紧密联系性，许多国家的法律均规定，在一国之内或一个统一司法区域内实行不动产统一登记制度，即不论是何种不动产，也不论

3、是何种不动产物权，均实行统一登记，适用统一的登记法律，发生统一登记的效力。这一规则应当是我国不动产登记机关不统一问题的解决方向。对此，广州、深圳等地已实行房产、地产双证合一的制度，但也只是地方性措施。物权立法应协调各有关部门，解决好这一问题，学习成功经验，建立统一独立的登记机关，并制定诸如不动产登记法作为其法律依据。而登记机关为司法机关这一做法目前还不适合我国。以司法机关主管登记的优势在于司法机关能保持中立，不受外界如行政机关的影响，从而保障登记的权威和登记的公示公信力。然而在我国，司法机关不可能不受行政权力影响，不可能做到完全中立。因此，目前我们可以在加强监督的基础上由行政机关办理登记。但必

4、须革除弊病，完善职能，以提高登记的高效性和公示公信力。负责登记的行政机关应是独立的专门机关，并由专门人员实行分类登记。二、不动产登记权利范围的问题根据物权法定原则，登记也应当法定，即对须登记的物权，应由法律作出明确规定。我国目前对此没有统一规定，而是分散规定于各单行法规中，并且需要登记的不动产物权范围有限，如典权、地役权这两种典型的他物权是否要登记没有明确的规定。这样就使得物权继受人可不经登记取得该不动产物权，这与物权法定的原则是相违背的。明确不动产登记范围的措施即是登记法定化，明晰物权社会关系，明确权利内容及类型，尤其是在农村，至少有两个不动产权利应当物权法定，即家庭联产经营权和“四荒”土地

5、使用权。三、即将形成物权的债权问题我国(城市房地户管理办法)第34条规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押的房地产在抵押期间竣工，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”此处在建工程抵押登记是何种性质的登记?在建工程、商品房预售所产生的权利义务是债权关系而不是物权关系。在不动产权利的转让中，债权行为成立和不动产转移之间常会间隔很长时间，原因可能是当事人约定不动产物权转移附条件或附期限，也可能是其他原因。虽然在债权行为成立后，不动产的所有人或者其他物权的持有人已经承担了未来转移物权的义务，但是因为合同相对人享有的债权是相对权，无对抗第

6、三人的效力，所以债权行为的目的不一定能够达到，买受人常可能得不到要买的不动产(如一物二买)。登记制度可以防止此类事件的发生，德国法称之为预告登记，日本称为假登记。预告登记制度是物权法原理向债权法领域的扩张，通过预告登记，债权也有了对抗第三人的效力。预告登记所保全的债权请求权是具有特定意义的请求权，这种请求权虽然属于债的性质，但是它所要变更的物权必须有登记能力，该债权有向物权转化的现实性和紧迫性，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。为了保障交易安全和稳定，保护即将形成物权转移的债权关系，我国也应当确立预告登记制度。四、不动产登记的效力问题我国不动产登记的效力存在不统一的问题。以不动产抵

7、押登记为例，实践中大体有四种做法：一是以担保法第42条规定的财产进行抵押时自完成抵押登记时生效;二是合同公证后生效;三是以担保法第42条规定的财产以外的财产进行抵押时自合同签字后生效;四是登记时生效，但当事人另行约定的除外。这里的生效一般指合同生效，例如农村集体土地使用权抵押登记的若干规定中第2条规定，集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押时，必须依法向土地管理部门申请办理抵押登记，抵押合同自批准登记之日起生效。这样的规定在理论上不成立，实践中也必侵害当事人的利益。当发生纠纷时当事人不能以有效合同为据提起诉讼。国外的有关立法中，不论把登记作为成立要件，还是对抗要件，都是针对不动产合同履

8、行或物权行为效力而言的，未经登记只能证明不动产物权的移转不能对抗第三人，并不意味着不动产买卖合同本身无效。最高级人民法院在关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释中对此说明：法律、行政法规规定合同应办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。所以，有关不动产的民事立法应规定登记的效力，并仅针对物权的设立或移转，而不针对债权合同之效力，即登记是物权变动的成立要件而非债权合同的成立或生效要件。因继承、强制执行、法院判决、新建、添附、婚姻关系等引起的不动产变动的场合下如果将登记作为物权变动的生效要件，实际上否认了有关法律规定和司法行

9、为的效力，而如果不进行登记，又难以使其权属明晰化，第三人(尤其是善意的受让人)的利益也得不到切实的保护。例如我国继承法第2条规定，继承人从被继承人死亡时取得被继承人的遗产房屋所有权，而不是房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。我国(城镇房屋所有权登记暂行办法)第10条规定：“新建房屋应于竣工后3个月内申请办理所有权登记。”如果建房人在办理登记后才能取得新建房屋的所有权，那么在建房人申请之前，新建房屋的所有权属于谁，将很难解释。五、不动产登记请求权的问题我国城市房地产管理办法规定，房屋所有权因买卖而变更登记时，需要在三个月内申请变更登记。在这三个月内，买受人支付价金的行为如果缺乏证据，而

10、出卖人一物数卖时，出卖人无须承担违约责任(因合同不是生效合同，以登记生效)，买受人难以获得合同法的救济。这无疑会助长欺诈行为。新型交易方式房屋分期付款买卖中，出卖人在买受人支付完全部价款之前，得保留房屋的所有权。在买受人付清全部价款之前，不能办理房屋过户手续，如果据此认定合同无效，则无异于禁止分期付款买卖。这些均有害于商业信用的培育和市场交易秩序的维护。担保法第41条规定，抵押合同自登记之日起生效，这条规定是不科学的，实践中有很大的负效应，难以实现立法的价值。因为抵押合同只是在当事人间产生设定抵押权的债权债务合同，它成立乃至生效时，抵押权尚未产生。登记请求权，是指登记权利人所享有的请求登记义务

11、人协助其进行登记的权利。所谓登记权利人是指因登记而受利益之人，如抵押权人、房地产买受人，也包括注销登记中的抵押人、物上保证人等。在义务人拒绝协助登记时，权利人可诉请法院强制义务人履行登记的义务。赋予权利方登记请求权是必要的，如此才会保障其利益，使其不致因义务人怠于办理登记而受损失。我国现行法的规定应予以修订，在将来的物权法中确立登记请求权制度，增强登记的法律效力，在移转物权的义务人拒不履行或怠于履行登记义务时，赋予权利人请求义务人履行协助登记的义务，为权利人取得物权提供法律保障。在登记出现瑕疵或与实质权利内容不符时，赋予权利人按一定程序要求更正的权利，以保护真正权利人的利益，维护正常的交易铁序

12、。六、不动产登记错误的后果和责任在现代社会中，无论不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生。导致这一问题的原因主要有：1、因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销;2、登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记;3、买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销;4、依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记;5、不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下。在上述情况下，第三人往往难以知道真实的权利状态。对于错误登记，澳大利亚实行国家赔偿制度。登记机关用其所收取的登记费用的一部分建立专门

13、的保险基金，若因错误登记而导致交易失败，则由登记机关以该保险基金进行赔偿。登记错误的责任承担实行的是无过错或推定过错责任原则，只有登记机关确能证明是申请人的过错造成登记错误时方能免除责任。这种做法具有借鉴意义，它在维护行政机关权威的同时也保护了申请人的利益。不正确登记的受害人主要是权利人自己。对不正确登记的纠正，德国民法中有两种方式，其一是“异议抗辩登记”，其二是“更正登记”。异议抗辩登记，全称“针对不动产登记的正确性的异议抗辩登记”，指当事人发现不动产登记簿中关于自己的权利的记载有错误时，为了缓解更正登记费时较长的问题，从而将自己对不动产登记簿中关于自己权利登记的异议抗辩予以登记的程序。其效

14、力在于它能赋予登记权利人异议抗辩权，使得第三人不能依据“登记的正确推定其效力”而取得不动产的有关权利，是一种进行更正登记之前的临时性的应急措施。更正登记是对不正确的不动产登记进行更正的登记程序，具有封锁后来物权变更登记的效力，进行时必须有相关当事人同意。在发生错误登记的情况下，第三人基于登记的公信力而与登记名义人进行不动产的交易，这时第三人能否取得该不动产物权，尤其是善意的第三人，是否适用不动产的善意取得?我国现行法对不动产是否使用善意取得没有明确的规定。不动产登记具有公信力，只要登记无异议，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，所取得的利

15、益仍受法律保护。最高法院关于贯彻执行若干问题的意见第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产，一般认定为无效，但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这条关于共同共有财产善意取得的规定，包括了共同共有不动产的善意取得。由此可见，我国实际上已经有限度地承认了不动产的善意取得。适用不动产善意取得制度的前提是第三人的物权取得必须是完全正当的：1、第三人已经进行了不动产登记;2、第三人必须基于对不动产登记的信赖而从物权人处取得物权，并且须为善意。只要第三人取

16、得的是在不动产登记簿中登记的物权就可以认定第三人是善意的。对此，不要求第三人实际阅览不动产登记簿，不要求第三人尽审慎义务了解登记的正确性，但是如果他人举证证明第三人明知登记错误而取得不动产即为主观恶意，不能受保护;3、第三人根据法律行为取得不动产物权，若非因法律行为而取得，即使办理了登记也不受登记公信力的保护。事实上的物权人丧失不动产物权后，只能请求给自己利益带来损害的人负担法律责任。1、对原法律物权人的债权请求权。原法律物权人向第三人转让物权后所取得的是无法律保护的利益，原物权人可分别根据合同、侵权行为或不当得利等债权关系要求其承担相应的责任。2、请求不动产登记机关承担国家赔偿的请求权。如果是登记机关的过错则登记机关承担赔偿责任，如果是登记机关和原法律物权人或其他人的共同过错，则由登记机关和原法律物权人或其他人承担共同责任。第 7 页 共 7 页