行政法资料收集文本邹荣教授.doc

《行政法资料收集文本邹荣教授.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《行政法资料收集文本邹荣教授.doc（31页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、. .绪论行政法行政关系|权利 形式（渊源） |义务行政是一种组织、管理、指挥、协调，凡是有人群存在的地方，就有组织、管理、指挥、协调。组织管理：分为团体、组织、国家对社会（公共）管理行政法是一种组织管理的法，但不是所有组织管理都是行政法。只有对公共事物的管理才是行政法。行政法的特点：1）内容涉及非常广泛。 2）没有统一的完整的法典。行政法和其他部门法的关系第二章 行政法的基本原则/第一节 原则概述一、概念、功能（作用）意义：有宪法未必有宪政，有法律未必有法治。1、 对行政法的制定实施起指导作用。2、 对行政法的制定起补充作用，可以弥补制定法的不足。二、原则研究与探索的阶段1、 行政法没有基本

2、原则阶段。2、 探索行政法原则的内容，首先要确立基本原则的共性，需符合三项标准：1） 应当具有针对性，反映行政法的特殊问题。2） 应当具有涵盖性，能贯穿立法，制定实施所有的环节，而不仅是一个阶段一个环节的原则。3） 应当有一定的阶段性，在不同的历史时期，一个国家追求的立法目标应符合当时的要求，保障公民权利，达到平衡状态。3、 行政法的基本原则认为是行政法治原则：|依法行政原则（行政合法性原则）|合理行政原则（行政适当性原则）三、法律保留与法律优位法律保留：即法无规定不干涉，立法者对自己的保留。具有层级性，按照立法的规定，在法律给予的范围内可以自由形式。法律优位：即法有规定必遵守，不能与法律冲突

3、。1）没有法的效力规范不能与有法的效力规范相冲突。2）在有法的效力规范时，下位法不能与上位法相冲突。第二节 行政合法性原则一、涵义1、 定义：一切行政管理都必须依据法律进行，符合法律规定。2、 因素： 1）管理的依据只能是法律而不能是其他。 2）行政管理方法、程序、手段法律化。 3）要把法律作为行政管理的依据，而不是管理者的工具。二、内容1、 一切行政职权的存在要有法律根据（职权依法存在）。行政权：一种国家权力，抽象笼统，是对社会事物组织、控制、管理的权力。通过宪法、组织法规定某一特定机关享有某一领域的管理权。行政职权：是行政权的具体化。（行政职权=事务+行政机关）行政职责：也就是行政职权。行

4、政权利：不能放弃，因为既是行政职权，又是行政职责。2、 行政职权的行使应该符合法律规定。3、 一切行政职责都必须充分履行。4、 一切违法行政行为都要承担相应责任。三、依法行政的意义：1、 依法行政是实现依法治国的重点。1） 相对于其他国家机关而言，行政机关干预范围最为广泛。行政机关行为最易造成对公民权利的伤害。2） 在法律制度中，大多数法律靠行政机关去执行。2、 依法行政是实现以法治国的难点。1） 从制度层面上来说，正因为广泛性，决定构建行政法律规范体系是个难点。2） 从行政法律机关执行者的素养来看，比较而言，政府机关工作人员的法律素质最差。第三节 行政合理性原则一、涵义1、 定义：指一切行政

5、管理活动都应客观适度，符合公认的公正标准。2、 背景：由于行政机关裁量权是行政机关合理性存在的基础。对条件数额作了明确规定，羁束行为（收税，罚款）二、要求1、 要求行政机关的行政行为应建立在正当目的的基础上。所谓正当就是为人们所普遍认可，普遍尊重的。（例如：只有购买消防局的灭火器才能让你通过安全检验）2、 要求行政管理行为应当建立在适当考虑基础上。适当分为充分和必要两方面。所谓充分就是法律预先设定的要素。必要就是只要考虑法律规定要素，其他都不必考虑。3、 行政机关实行的行为应该遵守公正的原则。立法是公正的依法行政体现公正4、 坚持公正的三大原则：1） 平等对待（横向比较）：在相同条件同样对待当

6、事人，条件相同，同等对待，条件不同，区别对待。2） 遵守惯例（纵向比较）：在相同情况下，行政机关在处理事情时的惯例应当遵守。（例如：拳王阿里撕征兵单）3） 比例规则：行政机关采取的手段要和达到的管理目标相互适应，成比例。4） 尽其最善：在有多种手段可以进行选择的时候，行政机关应选择最好的，最恰当的。行政法的原则：1、 合法性原则是基础，是前提。2、 合理性原则是合法性原则的深化。3、 行政行为应是合法性原则和合理性原则的高度统一。中篇 行政活动基本理论活动篇|行政行为（法定强制后果）包括主体，立法，许可，强制等|非行政行为（无法定强制后果）包括行政指导，行政合同，行政给付第三章 行政活动/第一

7、节 行政活动的概述一、概念、特征二、分类第二节 行政行为一、概念1、 定义：由行政主体在行政管理过程中所实施的，能产生行政后果的法律行为。2、 要素：1）行政行为必须是行政主体的行为。分为实质行政和形式行政两种。实质行政是不管行为人身份是什么，只看内容是否体现公共利益就都作为行政行为对待。（实际生活中不存在这种形式）形式行政是着眼于行为者的身份的行政行为。（我国目前就是形式行政），形式行政比较简单，容易确认。2）行政行为必须是行政主体行使职权的行为。3）行政行为是一定要产生法律后果的行为。法律后果|意图意思表示 |措施事实行为二、特征：1、 行政行为是单方面的行为，取决于行政机关单方面的意思表

8、示，无需其他人同意。不受对方当事人约束，但受法律约束。（除行政合同是双方的以外，其他都是单方的，但实际上行政合同只是形式上的双方，其实质也是单方的）2、 行政行为具有先行力。即先予先行的效力，一经作出，即被推定为合法有效。3、 强制性。三、分类抽象行政行为与具体行政行为（按照行政行为是否针对特定的对象的行为划分）凡是不针对特定对象，所做的具有广泛约束性行为叫抽象行政行为。凡是针对特定对象，所做的具有具体性行为叫具体行政行为。抽象行政行为与具体行政行为的区别： 对象 效力 后果抽象行政行为 普遍的，不特定的对象 反复、持续、多次有效，向后生效 抽象行政行为不直接改变被管理者权利义务，是间接的具体

9、行政行为 特定的，具体的对象 只发生一次效力，向后生效 ，即就 直接发生权利义务 已知发生存在的违法行为进行管理 抽象行政行为与具体行政行为的联系：抽象行政行为是具体行政行为的基础、依据，他们两者一个是依据，一个是执行，抽象行政行为是通过具体行政行为来实现的。划分抽象行政行为与具体行政行为的法律意义：确立我们国家的行政诉讼法受案范围，只能对行政机关具体行政行为才可以起诉，对抽象行政行为不可以。划分抽象行政行为与具体行政行为的缺点：这样划分不到底。四、效力1、表现：1） 产生确定力。没有经过法定程序，行政行为不得撤销。2） 拘束力。行政行为作出后对管理者和被管理者都具有约束效力。3） 执行力。有

10、执行内容，当事人应当履行行政行为所规定的义务或行使行政所赋予的权利。在相对人不履行义务时，行政机关可以自己强制执行，也可以向法院申请强制执行。2、生效要件：1） 告知：方式有：行政机关当场作出行政行为的即使生效；行政机关另行书面作出行政行为的（形式书面）按民诉法第72条书面送达方式；公告告知。2） 受理3、 行政行为效力变更（再审可以使生效的法院效力变更）1）变更 2）撤销 3）废止 三者区别： 原因 程序 后果变更 裁量、决定不适当（轻微违法） 行政复议（保护信赖） 未被变更部分持续有效 在行政诉讼当中只对部分行政行为 被变更的部分，自变更之日起有效撤销 行政行为违法 通过行政复议法 撤销具

11、有溯及力，不是自撤销之日起有 通过行政诉讼 效，追溯到作出撤销行为的时候开始生效，如有错误，恢复原状，不能恢复原状的由国家赔偿。废止 情势变迁 进行宣告 具有自行恢复效力行政行为的无效： 具备了一定条件以后（条件是指严重违法，严重违反科学规律），自始不发生效力，不需任何人宣告或撤销行政行为。（不发生拘束力）五、行政行为合法条件（是司法审查的标准）（P56）1、 主体合法：指行为者、行为主体符合法律所确定的标准。1） 内设机构合法：自设的管理部门，不能以自己名义对外作出行政行为，否则就是主体错位。2） 人员合格：必须是拥有公务执行权，有资格代表行政主体的人员的行政行为才合法。2、 权限合法：每一

12、个行政主体行使的行政权必须在法律规定的权限内。要做到分工负责，各司其职，各尽其能，不能交叉行使。1） 不能超越行政机关的分工范围。（以层级制，部门制为基础：中央省设区的市市（县、区）乡、镇）我国权限不合法的表现： 管理效率极其低下，各职能部门交叉重叠。 有些社会现象管理部门不明确。（例如：假冒伪劣商品） 被管理者的被管理负担沉重。（体制问题）2） 不能超越法律赋予的手段。3） 地域不能超越法律赋予的范围。4） 数额不能超越法律规定的范围。3、 内容合法：指在行政行为当中赋予当事人的权利、或者克除当事人的义务。1） 赋予当事人的权利、克除义务的根据。2） 正确的适用法律法规。4、 程序合法：第四

13、章 行政主体/第一节 行政主体概述一、定义（P58）行政主体是指享有行政权，能以自己名义实施行政管理活动，并能独立承担由此而产生的法律责任的组织。1） 行政主体是享有行政权的组织，享有行政权力且行使行政权，区别于非国家机关，其他国家机关。2） 行政主体以自己的名义行使行政行为，对行政主体内部机构的加以区别。3） 能够独立的承担法律责任。行政主体与有关区别：(P59)1、 行政主体与行政法主体。（行政法主体包括行政主体和相对人，是法律关系）2、 行政主体与行政机关。行政主体不等于行政机关3、 行政主体与公务人员。职务任用关系主体：行政机关、公务员 内容： 客体：任用管理行为二、行政主体的资格（P

14、60）1、 组织要件：1） 应当是组织而不是个人，而且根据国家组织法成立，规定其享有行政权。（单级社会我国，两级社会国家、人民，三级社会国家、组织、人民）2） 应当依法成立。3） 具有一定的人员条件和物质条件。2、 法律要件：1）享有行政职权。 2）独立。3、 资格取得：1） 依照宪法和行政组织法的有关规定取得。2） 依照宪法和行政组织法以外的单行法律、法规的授权而取得。三、资格变更和丧失（P63）1、 变更：指某组织取得行政主体资格后，由于某种原因而使行政主体出现分解或者合并，从而发生行政主体资格的变动。原权利、义务，职权、职责及法律责任归于新行政主体。变更的两种情况：分解或合并。2、 丧失

15、：已取得行政主体资格的组织，由于种种原因而又失去其行政主体的资格。两种情况：1）解散或撤销；2）取消授权。享有资格期间实施的行为继续有效，后果由继续行使者承担。如果没有继续行使者，行政机关撤销解散的就由行政机关来承担，权力机关撤销解散的就由同级人民政府来承担，授权机关撤销解散的就由主管机关所属行政机关来承担。四、行政主体的职权（P64）1、 定义：行政职权是指行政主体依法所享有的对某一领域或者某一方面行政事务按照一定的方式进行组织与管理的行政权力。2、 行政职权内容：1）制定规范权；2）行政许可权；3）行政检查权；4）行政征收权；5）行政确认权；6）行政处罚权；7）行政强制权；8）行政裁决权；

16、9）行政复议权。3、 行政职权的优益性：行政主体在行使其行政职权时，享有法律赋予的各种职务上和物质上的优益条件。1） 行政优先权。职务上，公务上具有先行处置权（排除危险，制止妨害）；社会协助权（强制性义务，违反者承担法律责任）；推定有效权。2） 行政受益权。物质上的各种优益条件。五、行政公务人员（P68）1、 定义：代表行政主体实施行政管理活动，其行为后果归于行政主体的工作人员。1） 非组织；2）代表行政主体实施行政管理活动的人员；3）公务性后果归行政主体。2、 范围：1） 国家公务员：经法定程序任用，在各级行政机关中依法行使行政权，执行国家公务的、除工勤人员以外的工作人员。特点：任职于行政机

17、关；在行政机关中依法行使行政权力，执行国家公务的工作人员；经法定程序任用的人员。（公开考试择优录取或政治任命）2） 代表被授权的公务组织和其他社会组织行使职权、执行公务的人员。3、行政职务关系（P71）1） 定义：行政公务人员基于其担任的行政职务而与行政主体之间形成的权利义务关系。2） 行政职务关系的产生、变更、消灭 | | 考试 | 产生| 任命、选举政务类 | | 调任 | 职务变更（“职位”） 职务关系的产生、变更、消灭| 变更报酬、待遇| | 事件导致：比如死亡、丧失国籍| 消灭| 行为导致：处分，辞退，调出行政机关（比如市长调到人大）4、行政公务行为的确认1） 公务员的双重身份：既是

18、国家机关工作人员，又是普通公民。2） 我国采用职权相关理论，国家工作人员行为如客观的与行使职权有关，该行为就是公务行为，责任由国家承担。判断其行为性质的标准（P76）：向公职行为倾斜，有利于受害人求偿权的实现。3） 实践考虑：时间，名义，公务职责，公益性，职权和职责，命令等，仅参考每个独立要素均不可表示，要几个要素综合考虑。例如：工商局公务人员将路边违章摆摊农民的称拿走，农民尾随至办公室，而后两边争吵，而公务员殴打农民，农民医药费向个人索取，此公务员的行为为个人行为。第二节 行政主体的种类和范围一、种类以行政职权的来源不同分成职权性行政主体和授权性行政主体。凡是依据宪法和组织法取得行政职权的是

19、职权行政主体。凡是依据宪法和组织法以外法律法规取得行政职权的叫授权性行政主体。 | 行政主体| 行政组织 | | 授权组织社会组织两者关系| 相对人授权组织和授权性主体关系：授权组织肯定是授权性主体，授权性主体（包括行政机关内设机构和授权组织）的外延比授权组织大，授权组织针对社会组织，特别是某些事业组织。二、范围（P79）1、 行政机关：狭义的政府+职能部门，也就是广义的政府 | 政府| 广义上：包括一般办事机构和职能部门 | | 狭义上：去掉职能部门剩下的东西行政机关| 职能部门1） 国务院 2）国务院各部、委和行、署 3）国务院直属机构 4）国务院各部、委归口管理的国家局 5）地方各级人民

20、政府 6）地方各级人民政府的职能部门 7）地方人民政府的派出机关2、 其他行政主体：（都基于法律法规授权）第五章 行政规范行为/第一节 行政规范行为概述一、概念1、定义：按照法定程序制定行政规则的行为叫行政规范行为。 | 权力机关法律管理规则| 行政机关制定有关行政管理的行为2、分类 | 行政立法| 行政法规 行政规范按具不具备法的效力分为| | 行政规章 | 行政规定一般规范性文件3、 有无法的效力的区别：1） 能否成为法律的根据2） 法院裁决纠纷时能否成为依据3） 有法的效力规范能够处分（设定）权利或义务。没有法的效力规范不能设定、创设，只能执行权利或义务，根据上位法的规定，加以贯彻具体化

21、。（例如：公安机关）第二节 行政立法一、概念：（P90）1、定义：法定行政机关按照法定程序制定行政法规和行政规章的行为。1） 主体：主要是行政机关，授权组织本身无行政立法权；不是所有行政机关都有立法权，只是部分。2） 行政立法要遵守法律程序。3） 行政立法的形式：具体表现为行政立法和行政规章。2、特征：（两个属字）（P91）1） 行政立法是从属性立法。2） 行政立法的双重属性：行政立法的行政性，既是行政行为又是立法行为。立法行为| 1）程序上，追求公正性。 | 2）行政立法又是一种立法行为二、种类（P93）1、按行政立法权来源不同可划分为职权立法和授权立法： 来源 实施 内容 1）范围：与行政

22、职权一致，在哪方面 职权立法 宪法、组织法 享有职权，就享有哪方面立法权。 往往创制立法 2）可以多次反复利用。 （前提在立法范围内）授权立法 宪法、组织法以外 1）范围：只限于法律授权范围 任何情况下都不能创制， 其他法律法规 2）只能行使一次。 只能执行、实施授权立法分一般授权立法和特别授权立法，特别授权立法是授权立法的特殊形态，比如人大常委会把本属自己的立法权授权给国务院。特别授权立法的特别之处：1） 授出权利与被授予权利的主体是特定的。比如授出是人大常委，被授予是国务院。2） 方式特殊。人大常委用一专门文件进行授权。3） 特别授权立法的效力与法律相同。三、行政立法的主体及其权限（P95

23、）1、 国务院：有权制定行政法规。2、 国务院部、委。3、 特定的地方人民政府：省、直辖市；省会城市；较大市的人民政府；某些经济特区。四、行政立法程序：（P97）1、 行政立法规划（分远期和中期）2、 起草3、 征求意见4、 审查5、 通过6、 公布和备案第六章 行政许可/第一节 行政许可概述一、行政许可的概念和特征（P107）1、 定义：（书）行政许可是指行政主体依据行政相对人的申请，依法以颁发特定证照等方式，赋予行政相对人从事某种法律所禁止的事项的权利或资格的行为。（法条）行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。1） 许可的内容大于法条。2） 事实上

24、赋予资格的行为不是许可，而是一种行政确认。3） 行政许可法对行政许可的定义采用一种行为许可说，但是许可法中包含的内容不仅仅包括行为许可。2、 特征：行政处罚的本质特征是一种制裁。1） 行政许可的本质特征是对禁止的一种解除，这一点最能反映行政法。自由禁止许可秩序 哪个领域设定许可，哪个领域没设定许可。 从管理者角度来看，对谁禁止对谁许可，哪些领域需要达到管理秩序。 设定行政许可的程度，什么样的规范设定什么样的许可，由立法法规定的层次许可。没有禁止就没有许可，许可法的基础就是剥夺。2） 行政许可是依申请的具体行政行为。二、行政许可与行政确认的关系（P214）详细：治安、卫生许可证，专利许可证，房地

25、产权证。（法条第十三条第四款：行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的可以不设行政许可）区别：1）对象不同。行政许可是使相对方获得进行某种行为的权利，主要指作为性的行为；行政确认指确认相对方的法律地位、权利义务关系和法律事实等。 2）法律效果不同。行政许可是行政主体赋予给申请人原来不能行使的权利，即在许可之前权利对于相对人不存在；行政确认中被确认的权利在确认之前就已经存在了，具有溯及力。联系：1）确认与许可是同一行政行为的两个步骤，确认在前，许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的后果。 2）确认与许可有时是一个行为的两个方面。三、行政许可的种类（P111）1、 按照许可证内容是否具有

26、排他性，可以分为排他性的许可证和非排他性的许可证。内容是否具有排他性，即独占性，内容就是许可的权利。2、 以申请人取得许可证后是否附加必须履行作为义务为标准，分为有条件放弃的许可证和无条件放弃的许可证。3、 一般许可与特殊许可。驾照是一般许可，是一种权利许可，还其固有权利；排污许可是一种特殊许可，允许损害公共利益或侵犯他人权利或利用公用设施进行经营活动，特殊许可就是一种允许侵权。特殊许可分为侵权许可和利用许可。四、功能1、 控制功能。2、 引导功能。3、 规范功能。五、行政许可的原则1、 许可法定原则1） 设定法定：包括设定主体法定，法律规定拥有行政设定权的机关。设定权限法定，超越法律设定的权

27、限无效。设定的方式法定，一般通过法律、行政法规（立法形式）的形式。（国务院例外，在需要时可以通过发布决定来设定。）2） 行政许可的实施要合法，必须有法定机关根据法律规定的范围、条件、程序等实施。2、 公开、公平、公正许可的原则1） 公开原则：许可的依据要公开；实施的过程要公开，实施的情况要公开：优点接受监督，给别人查决策时做参考。2） 公平原则：对于非排他性许可，对符合法律条件的人都应该平等对待，是当事人相互之间的比较。3） 公正原则：主要体现在设定上，是一种横向比较，在面对申请人时公正。应当尊重公民权利，应当设定对象为实现公众利益。3、 便民高效原则4、 保障当事人权益原则（法条第七条）1）

28、 陈述权；2） 申辩权；3） 有权依法申请行政复议或提起行政诉讼；4） 有权要求赔偿；5） 对行政机关变更许可获得适当补偿的权利。（第八条第二款，意味着中国在某些具体立法中开始补偿，是第一个补偿制度。）第二节 行政许可的设定（解决哪个机关规定行政许可的制度）一、行政许可的法定设定事项1、 理论依据：公民权利本位理论（即权利在民理论），法无规定不禁止。2、 意义：1）明确了公民权利不受干扰，社会及其领域不受干预。2）明确了国家设定许可的范围。（十二条：前五款情况，除此以外，原则上不可设定，除人大自主设定）二、行政许可的设定权限1、 设定权限的立法精神：只有法律和行政法规可以任意设定行政许可，其他

29、规定必须在法定事项范围内。2、 法律对行政许可的设定：法律设定行政许可不受任何限制。3、 行政法规设定行政许可：1）不受法定许可事项限制；2）只有在法律没有规定许可的情况下可以设定；立法法规定的立法权限不能超过。（第十四条第二款，赋予国务院灵活发布方式。）4、 地方性法规对行政许可的设定：1）在法律、行政法规没有规定时可以设立行政许可，已经设定的只能实施计划、不能规定。2）只能在第十二条前五款内设定。3）受法律事项的限制，不能超越其立法权限。5、 规章对行政许可的设定：1）只有省级规章可以在相应行政法规没有规定的情况下设定临时省级行政许可，而且临时许可不能超过1年，超过1年要提请地方批准。2）

30、上位法已规定了行政许可，规章可以规定实施细则。三、设定的程序第十九条，听证制度制度创设优点：1）设定科学化；2）体现公开、公平、公正原则。缺点：1）听取意见的是起草者，事实上不是典型的听证；2）对听证意见没有规定参与听证理由的制度，不予采纳或采纳的理由没有规定。1、 设定的听证。2、 实施的听证。1） 把听取意见向制定机关说明设立行政许可的必要性。2） 说明对经济发展社会发展的影响。3） 公众对设立行政许可的意见，起草者听证是为了吸取意见。四、对行政许可的评价对行政许可的实施情况进行测评，测评体系：1） 设定者定期。2） 实施者的评价，并将评价结果报给制定者。3） 公民参与许可，提出意见和建议

31、。评价目的：为行政许可制度的修改、废除提供基础资料。在行政许可中如何体现其从严控制？ 行政法规规定许可在省级行政区划内停止实施的情况，省级行政区划可以对全国范围内实施行政许可进行评价，他若认为该行政许可不需要适用在（13条内），他可以报国务院批准停止实施该行政许可，只在该行政区划内停止实施。第三节 实施机关一、职权许可（第二十二条）1） 一般情况下有许可权的机关实施行政许可，具体由谁来行使由特别法规定。2） 并非所有行政机关都有权行使。3） 有行政许可权的机关只能在法定职权范围内领发许可。二、授权许可（第二十三条）（由法律法规授权的）除了行政机关以外的其他法律法规规定的组织可以实施。1） 谁有

32、权授权？只有法律法规，不包括规章有权授权给行政机关以外的非行政机关组织。2） 授权给谁？只能授权给具有公共事务管理职能的组织。（例：某些所谓事业单位，如卫生防疫站，某些行业协会、社团，律师协会，会计师协会，教师协会等。）3） 授权组织实施许可时是行政主体，以自己名义来承担法律责任。三、许可权的重新整合（改变）（第二十五条）四、行政许可的集中办理与直接受理（第二十六条）第四节 行政许可实施的程序一、申请与受理1、 申请：申请的形式：1）传统的书面方式，由行政机关免费提供格式化表格；2）电子数据交换与电子邮件，但很多东西没解决，比如如何取证。2、 受理：1）对申请的形式审查，只要符合条件就应受理。

33、2）审查的处理，对不同情况进行处理（第三十二条）二、审查与决定1、 内容：1） 形式上的审查。是一种登记，起积累或公示的作用，这是一种权证而不是一种许可行为。例如营业执照，婚姻登记，产权登记。不过特种行业的营业执照除外，比如证券就是许可，要到工商局里登记，如果不登记违反的是国家的资料积累。婚姻登记也不是一种许可，起公示作用，没有实质审查的必要。2） 实质上的审查。对申请涉及是否符合条件进行实质上的审查。2、 审查程序（第47，48条）1） 内部报批的，由下级机关报，而不应由申请人重复递交。2） 行政机关审查时要听证，审核是否同意发许可证时要听取当事人意见。当事人是指：允许申请人陈述理由，应当向

34、听取申请人征求意见；不是申请人，但涉及其他当事人重大利益的利害当事人。3、 决定（一定要书面方式）第38，39，42，44条特别程序：45条，听证不计入期限。第七章 行政处罚/第一节 行政处罚概述一、概念（P125）1、定义行政处罚也称“行政罚”，是指特定的行政主体对被认为违反行政法律规范的公民、法人和其他组织所给予的一种制裁。2、要素：原因违反行政法律法规，是一种法律形式。| 宪法：无| 民事：追究民事责任违反承担法律责任| 刑事：刑罚 | 行政：行政法律责任| 行政主体 | 相对人3、行政处罚和刑罚的关系：（P126）1） 重责吸收轻责。2） 同时对他人构成侵权时，都不得因追究刑事或行政法

35、律责任而克除其民事法律责任。3） 纪律责任和法律责任：明确规定其成员必须遵守法律规定。二、行政处罚的基本原则：（P129）1、行政处罚法定原则。内容：1）法无规定不处罚，违法应当承担责任，但不一定要受处罚。原因： 由于立法滞后导致的。 残缺的、不规矩的法律导致的。（假定，处理，罚责） 某种违法行为显著轻微，可以不处罚。（例如：使用简化字）是立法者对违法者的宽恕。 2）处罚的一切环节都应合法，包括主体，形式，程序都应合法。2、公正公开的原则：即所有处罚都按合理性行政原则。公开：1）处罚的依据必须是公开的，需经过公布，公开程序发布。未经公布不得作为处罚依据。 2）处罚的过程和结果也应当是公开的。3

36、、处罚与教育相结合原则。4、尊重当事人权利原则：当事人有哪些权利？1） 有知情权，有权知道被处罚的理由和依据。在处罚决定书中充分表述；当场告知2） 当事人有陈述权，有权向行政机关说明他所认为的事实真相，行政机关有听取的义务。3） 申辩权，有权利为自己解释，行政机关有答复义务。4） 请求救济权，即应诉义务。5、一事不再罚原则：对当事人同一违法行为不得给予两次处罚。我国对此原则没有规定，缺乏体制基础。一行为 一规范 一个主管机关一行为 数规范 | 一个机关 | 数个机关数行为 一规范数行为 化数规范 如果是数个法律行为可以处罚，例如：从广州运货缺单据，沿途被数个省罚，是数个违法行为。第二节 行政处

37、罚的种类和设定一、种类（P130）1、 申诫罚：对违法者进行批评、谴责。形式：警告（是最轻微的处罚）通报批评不时一种处罚方式，只是一种计划经济的产物。2、 财产罚：对违法者的财产进行剥夺或限制。我国以财产罚为主。形式：1）罚款；2）没收违法所得，没收非法财产。禁止公民持有非法占有财物；违法途径获得的财物；侵犯他人权利所获得的孳息。3、 行为罚（又称能力罚）：通过限制或剥夺违法者的行为能力。（剥夺一种权利能力）形式：1）责令停产停业| 有证经营典型制裁| 无证经营 2）暂扣或者吊销许可证或执照。暂扣是一种行政强制措施。4、 自由罚（人身罚）：特定的行政主体对违法者在短期内限制其人身自由的处罚。形

38、式：行政拘留。二、行政处罚的设定（立法权的划分）（P132）解决谁有权规定该行为违法、如何处罚等，仅有立法权的机关才能有权处罚。1、 原则：从严控制，分级设定。只有立法权的国家机关才有立法权，不同级别的规范不同级别的机关执行。2、 设定权限：1） 法律（狭义）对于行政处罚的设定没有限制，主要表现为一种创设性。2） 行政法规对行政处罚的设定。 行政法对行政处罚的创设性。A.法律没有规定的前提下；B.形式有限，只能创设除限制人身自由以外的法律。 行政法对行政处罚的补充性。A.法律已经规定了处罚，但比较原则，不具体；B.行政法规可以在范围幅度里制定实施性细则。3） 地方性法规对行政处罚的设定。 只有

39、在法律或行政法规都没有设立时处罚。 只能创设除限制人身自由和吊销企业营业执照以外的处罚。营业执照一般包括三类：A.营业执照：包括中小企业，个体户；B.企业营业执照：包括企业营业执照和企业法人营业执照；C.企业法人营业执照。4） 行政规章对行政处罚的设定。 创设：法律、行政法规、地方性法规都设有规定处罚才可以创设处罚。但只能创设警告和一定数额的罚款。这里的一定数额在地方性规章中由省级人大常委规定，国务院规章由国务院规定。 补充细化：14条除以上权利，任何机关不得创设。第三节 行政处罚的实施一、行政处罚的条件（P136）1、 客观要件：只要有违法行为的客观存在，结果有无，影响大小不构成。2、 主观

40、要件：违法者主观上有过错。3、 责任能力要件：要满14岁。4、 时效要件：1）违法行为超过2年未被发现的，不再给予行政处罚。但查处当中不受2年限制；2）2年从行政违法发生之日起算，但有持续或继续做案的从行为终了起算。二、行政处罚的实施主体（P137）1、有权实施处罚的机关组织。1） 职权：有处罚权的行政机关在实施范围内处罚，不是所有行政机关都有处罚权。例如：文物保护机关有管理权但没有处罚权。2） 授权：法律法规可以授权行政机关以外的其他组织进行处罚。2、委托处罚（P139）1） 能不能委托不是自己定的，要法律、法规、规章规定才可以。2） 受委托者应具备的要件：必须是依法具有管理公共事务的事业组

41、织；必须具备有熟悉法律、法规、规章的工作人员；有相应的技术检查或技术鉴定组织。3） 后果的归属。（P140）3、 权限的重组。（16条）三、行政处罚的管辖（P140）1、职能管辖：这个违法行为属于哪个行政机关的处罚范围？2、级别管辖：县以上地方人民政府来实施处罚。3、地域管辖：违法行为发生地县以上地方人民政府来实施处罚。第八章 行政强制一、行政强制的概念（P148）行政强制，指行政主体在行政管理过程中，为预防或制止正在危害社会、妨害行政管理秩序的事实发生，依照职权所采取的强制性措施或者对相对人员有法定义务拘不履行，依法采取强制手段迫使其履行的一种具体行政行为。二、种类（P150）按目的不同分为

42、即时强制和强制执行： 1）强制执行：自行执行：有强制执行权的机关根据法律赋予的强制执行权实施；申请执行：自己没有强制执行权的机关申请法院实施。强制执行的弊端：1） 效率难以保障，申请执行要时间。2） 法律责任的归属不明，一旦执行错误不知是行政侵权还是司法侵权，而且有顾虑时会拖延执行。3） 不给强制执行权就不会滥用权利，不给行政机关强制执行权给司法机关也会滥用，滥不滥用不在于有没有权利，在于监督机制的保证。强制措施是一种方法，手段。比如查封，扣押，冻结。即时强制和强制执行都可以发生强制措施。即时强制和强制执行的区别： 目的 条件 程序即时强制 防止某种社会危害的发生或扩大， 危害结果可能发生或正

43、在发生 简便，灵活 预防某种危害的发生。强制执行 迫使当事人履行义务 当事人逾期拒不履行义务 有非常规范的行为加以约束1、即时强制分为预防性和制止性两种。2、强制执行分为：1） 间接强制执行：使原义务发生变形，使新义务取代旧义务。（不是直接作用） 代执行（代履行）：当事人应当履行义务而逾期不履行的，行政机关命令其他人或自己来履行义务，让原义务人承担发生义务的一切费用。代履行的条件：A：必须是他人可以代为履行的义务，如他人无法代替，则不能代履行，即不能与身份有关。（例：生病吃药别人不能代吃）B：一定适用于作为义务。（例：有人砍树，阻止他不作为不是代履行。） 执行罚：当义务人有义务拒不履行时，行政机关给予他一个新的持续不断的金钱给付迫使他履行义务。例：到期不交罚款，按日每天增加3%。海关的滞报金，税务部门的滞纳金，是一种运用广泛的强制措施。2） 直接强制执行。分为对财产的直接强制措