农村土地承包金法律问题研究（二）.doc

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1、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。农村土地承包金法律问题研究 以家庭联产承包为主的责任制是我国农村土地的基本经营制度是农村经济健康发展、社会稳定的基石在现阶段它主要是通过农地的家庭承包经营合同的形式来实现的。作为合同的重要内容价款或酬金是至关重要的内容通常被看作合同的一般条款然而在我国现阶段法律法规对家庭承包合同中的承包金却殊少规定学界对此也少有论及笔者认为这对于进一步明晰双方的权利义务、稳定土地承包关系更好地保护农民利益、切实实现土地承包法的立法宗旨是不利的有必要加以探讨。 一、农村土地承包经营合同的特殊性决定了承包金的特殊性合 同是平等主体间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。承包合同通

2、常被认为是一种双务有偿合同。所谓双务是指双方当事人互负对等给付义务所谓有偿是指一方享有合同规定的权益应向对方当事人偿付相应的代价。如在买卖合同中表现为一方获得标的物一方获得价款在租赁合同中表现为一方获得对租赁物在一定范围内的合理使用权一方获得租金。相应地在土地家庭承包经营合同中我们似乎可以推知承包方从发包方取得对于土地在一定期限内的使用权发包方从承包方取得承包金这样一组对价。根据最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷若干问题的规定第条本规定所称承包金是指承包方依据承包合同的约定向发包人缴纳的款项、实物或者应当履行的劳务。乍看起来承包金似乎同一般双务有偿合同中的价款、酬金并无二致然而仔细分析我们会

3、发现其中的差异。在普通双务有偿合同中价款或酬金通常是合同的主要条款决定着合同的类型确定着当事人双方权利义务的质与量处于相当重要的地位。首先当事人在选择缔约对象时首要考虑的是对方的履约能力对于出让或出租方来说最重要的是看对方能否如约缴纳价款而对其身份往往并无特殊要求而在家庭承包经营中则不同根据农村土地承包法第条第二款、第条第一款的规定家庭承包经营权是有严格的身份限制的即限于集体组织内部成员而对其资力并无其他要求。其次价款作为合同的重要内容往往在当事人的具体权利义务中作出详细而明确的规定在特别法中尤其如此。而在农村土地承包法第条、条、条、条所规定的发包方、承包方的权利义务时甚至对于承包金无丝毫提及

4、。再次在普通双务有偿合同中价款的不履行或不适当履行足以构成违约当事人可以据以解除合同如合同法第条规定承租人逾期不支付租金的出租人可解除合同。而在家庭承包合同中承包人的承包权受法律的严格保护。农村土地承包法第条第二款明确规定任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第条更是明确规定在承包期内发包方不得收回承包地除非承包方全家迁入设区的市转为非农业户口或者自愿将承包地交回发包方显然在这里承包金给付义务的不履行并不能构成承包人丧失承包权的条件。从以上可以看出承包金并非家庭承包合同的主要条款其获取并非发包人的主要目的。那么土地家庭承包合同的目的是什么是什么原因导致了家庭承包金

5、与普通合同价款这种差异 笔者认为是家庭承包经营合同的特殊性导致了承包金的特殊性。在我国家庭承包经营合同是实现农村土地承包经营权的主要方式。而关于农村土地家庭承包经营权的性质学界向来众说纷纭除基本的债权说、物权说、还有社会保障权说、附加土地所有权说等不一而足。但不管如何承包经营权具有或应当具有物权性应当按照物权的属性对其加以改造已是学界主流的观点。新农村土地承包法在立法上实际上也体现了这一思想。同时家庭承包经营权又具有一定的身份性家庭承包经营权的主体通常限于集体组织内部成员。笔者认为这是我国农村土地集体所有的性质所决定的。我国在多部法律中对农村土地的所有权性质及主体做了规定对于农地所有权主体规定

6、的涵义及其合理性学界理论不一争议较大但对于土地的集体所有性质并无异议。而集体都是由成员构成的集体的权利最终仍是要由成员来具体行使人民公社的失败已经表明由全体成员作为整体共同行使集体财产权利的做法是违背客观经济规律、不足取的而农村土地改革的成功却表明以成员个体或家庭分别行使部分集体财产的权利更为积极有效于是家庭承包经营责任制应运而生。在家庭承包的最初集体与成员的关系仍比较密切发包人对承包人的生产经营活动有很大的干涉权并经常随意收回土地重新分配承包人对土地的权利仅限于占有、使用及部分的收益权。但随着经济的发展人们越来越认识到土地使用者的权利保护的重要性集体与土地越脱离、使用者与土地越紧密越有利于生

7、产力的提高。因此应当将集体享有的对于全部集体土地的总的所有权细化分给各成员行使才能满足效率的要求。当然这并不是说每个承包人对承包地都拥有完全意义上的所有权但至少应拥有相对意义上的所有权有时间、用途限制的所有权即用益物权学者们所呼吁的土地承包经营权物权化其意义也正在于此。从这个意义上说家庭承包经营权实际上是集体组织所拥有的农地集体所有权的细化是土地集体所有权的一种具体实现形式是成员固有权利的实现。 而这种具有身份性的物权性权利要通过债权性的合同来取得这就使得家庭承包合同具有了不同于一般合同的特殊性。首先家庭承包经营权的物权性决定了家庭承包合同是一种物权合同而非债权合同其目的是确立物权而非实现债权

8、。其次家庭承包经营权的身份性又使得其具有不同于一般物权合同的特点缔结选择上的相对不自由。实际上只有承包人选择是否承包土地的自由而没有发包人决定是否发包的自由在发包期内承包人只要符合法定条件就有权获得自己的一份土地权利。再次发包人作为成员利益代表的集体经济组织与承包人集体经济组织所代表的成员之间的这种内部关系以及二者与作为承包标的物的集体土地之间的暧昧关系使得该合同必然具有一定的福利性或曰非营利性的特点。因此作为这种特殊合同内容之一的家庭承包金必然也具有与一般合同价款不同的特性。实际上家庭承包合同的目的在于使集体经济组织成员对于集体土地的抽象的集体所有权具体化通过承包合同确定承包人对于具体地块的

9、权利义务以便使法定权利得到落实。其作用主要是物权取得的依据而非通过发包土地牟利。承包人并非因为缴纳承包金获得承包经营权发包人也不是为获得承包金而发包土地承包金并非合同的对价。早就有学者指出农民取得土地承包经营权的对价条件是具有复杂意义的联产而不是单纯意义的地租。笔者认为这种认识在农村土地承包法颁（更多精彩文章来自“秘书不求人”）布前是符合实际的但在该法颁布及实施之后再这么认为就不合适了。新法明确规定发包人不得干预承包人正当的生产经营自由联产关系已经不复存在。笔者认为家庭承包经营合同主要是为将成员权具体化而设定的一种特殊合同不能以普通债权合同的标准去看待它的双务与有偿实际上与发包人发包土地相对应

10、的是承包人依法行使土地权利合理、高效地使用土地的义务。从农村土地承包法的规定可以看出合同的双方的主要权利义务在于保证土地的合理、有效使用提高土地使用效率增加土地的经济效益而承包金的收取则属次要。 二、承包金的作用与性质 既然承包金并非家庭承包合同的主要条款与家庭承包合同确立物权的目的关联不大那么其是否还有存在的必要作用为何答案是肯定的笔者认为尽管承包金对于家庭承包合同确立物权的目的并无直接作用但却起着重要的辅助作用其内容合理与否对集体土地家庭承包经营权确立的公平、稳定、高效有着重要影响。 一分配的依据 土地家庭承包合同的确立过程实际上是在成员间分配土地权利的过程在这个过程中我们要考虑效率但更要

11、注重公平。特别是由于我国农地上还附加有就业保障、社会保障等重要的社会功能这更要求在土地权利的初次分配中注重公平。土地作为重要的生产资料具有巨大的经济价值尤其对于广大农民来说其重要性自不必言。但实际上并不是所有的人都要种地那些外出打工、从事乡镇企业或副业以及老弱病残无劳动能力的人来说是不会从事农业生产的但如果取消土地承包金完全采用无偿的方式那么上述具有成员资格的人肯定也会要求自己的一份土地不要白不要嘛。这样实际上土地承包就变成了计划时代的人人有份的均田制了。这虽然实现了形式上的所谓公平但是却是以效率的极大牺牲为代价的而且从另一个角度看来也是实质的不公。土地作为一种重要的稀缺资源却不能交给能充分使

12、用它的人有种田愿望的人得不到足够的田而不种田的人又白白拥有它。即使新法规定了土地可以自由流转但是流转是需要付出代价且比较麻烦的这对于对集体财产享有优先使用权的成员来说需要象成员外的人一样付出额外代价才能使用该财产显然是不合理的。而确定一定数额的承包金则可以有效避免这种状况。既使得无能力不意愿种地的人打消了白白获得的念头又使得有能力有愿望种田的人通过自愿承担相应数额的承包金的方式来获得适合自己需要的土地有效避免了均田制的弊端。 二保证土地的使用效率 规定适当的承包金对承包人起着一定的刺激作用它起着承包人的经济效益底线的作用它意味着如果承包人不积极行使土地权利获得较大收益的话将会无利可图甚至得不偿

13、失从而刺激承包人要么积极有效地使用土地要么将土地流转出去交给有能力有条件使土地较大增值的人使用以保证土地使用效益的最大化提高土地的使用效率。目前我国农村许多地方土地抛荒现象严重据张红宇对安徽寿县的调查年全县土地撂荒面积高达万亩比上年增加倍占全县耕地面积的。其中常年性撂荒面积占季节性撂荒面积占撂荒年以上的占撂荒面积的。这种现象的出现固然是农地经济效益的低下造成的但土地承包金的约定不明承包人责任不清显然也是一个重要原因。 三保证公平 家庭承包是将集体所有的土地权利在部分成员间的分配。因为尽管在法律上全体成员都享有承包经营权但由于自身条件的不同及客观情况的限制总会有一些成员放弃承包而且由于新法实行增

14、人不增地、减人不减地的原则在承包期内新加入的成员如因出生或入籍也享受不到该权利。况且即使在那些切实取得土地承包经营权的成员之间也会因为自身情况的差异及各种原因而获得数量不等的土地经营权。因此实际上是对共有财产权的不均匀分配。这是效率的必然要求但也不能因此完全忽略公平。谁承包谁交费、多包多交、少包少交符合权利义务对等的基本公平原则。承包金应主要是为集体经济组织用于集体福利、公益事业如教育、孤寡老人赡养、必要的精神文化活动等。这也是对于放弃土地承包的成员的间接补偿。 由此我们可以看出尽管承包金并非家庭承包合同中的主要条款对合同确立并无决定性影响但其对合同确立的效果却有重要影响是实现家庭承包经营权确

15、立的公平、效率的必然要求。所以笔者认为家庭承包金是家庭承包合同中的一项重要辅助条款承包金给付乃是承包人所负的为辅助合同有效确立的从义务。 三、承包金的原则 家庭承包金的收取是必要的也是必然的对此并无异议但问题在于承包金的数额应如何确定怎样的承包金才算合理如何运作才能使家庭承包金收到最好的效果笔者认为应坚持以下原则。 一微利性 家庭承包的目的不是营利这是发包人所必须清醒认识的。首先如前所述承包人承包的土地是其所在的集体的土地承包人是基于其固有的成员权而行使其固有权利是使用自己的东西必须坚持微利性即不以营利为目的。这与为获取利益而将财产交与他人使用的普通承包截然不同否则家庭承包对成员资格的要求又有

16、什么意义其次承包金数额过高会进一步加重农民负担造成无人敢种地的现象。现在农民负担过重是一个普遍现象各种税费已成为压在农民身上的沉重包袱而越来越高的农地使用成本及市场风险更使得许多农民视土地为鸡肋造成农民生产积极性地低下。在这种情况下如果再提高土地承包金的数额人为加重农民负担必然会进一步挫伤农民使用农地的积极性。再次承包金数额过高不利于土地流转。承包经营权作为承包人的一项财产权利流转是其获利的重要手段之一同时流转也是实现土地资源优化配置、提高土地使用效率尤其是实现农业规模经济的重要途径。而承包金对流转的影响是显而易见的通常说来土地流转价格的上限是相对确定的即土地使用权的市场价值而承包人的获利空间

17、就在于流转价格与承包金的差额如果承包金数额过大接近土地使用权的市场价值显然会使承包人获利甚少甚至无利可获则承包经营权作为一种财产权利的性质无从体现。同时承包金数额过大必然会导致流转价格的提高从而影响到土地的流转效率。 因此土地承包金的数额一定要低既要保证农民种地无多大负担又要保证其在流转时有足够的利润空间这样家庭承包经营权才能真正成为一种财产而非负担成为一种权利而非义务土地才能得到有效利用。当然也不是越低越好数额过低也会使承包金的刺激功能弱化也不利于土地使用效率的提高。所以应以适度低额为宜即要保证对农民生产积极性的刺激又不能过于加重其负担这是比较难以把握的。笔者认为应结合各地区的具体情形来对待

18、。 二统一性 由于同一集体内部的土地自然条件的不同承包金固然不应千地一价搞一刀切体现不出生产资料的价值差别。但笔者认为也不应千地千价差别太大否则可能会导致资本决定使经济实力强的农户可以通过资本优势获得大量优良地的承包经营权而经济实力差的农户只能获得贫瘠单薄的土地进一步削弱了其经济改善能力人为加剧农村贫富分化。这从经济意义上固然符合效率所要求的资本优化配置但显然不符合成员权利分配中的公平原则。这只适合贯彻效率优先原则完全市场化运作的以招标、拍卖、公开议价等其他方式承包土地的情形而不符合基于平等的成员权而进行的家庭承包。搞资本决定会使一些经济实力强大的成员凭借价格优势垄断大量土地使用权使得其他成员

19、无地可包承包权无从实现从而构成对其他成员法定权利的实质侵害。同时承包人也完全可以再将这些土地转包、租赁给其他成员以赚取地租与承包金的差额从而重现旧社会中的地主身份造成成员间身份上的实质不平等这显然是极不合理的。 因此笔者认为同一集体内部各地块的承包金数额差别不宜过大可以根据土质大致分为优、良、中、劣等等级每一等级确定相对固定的价额价额应由全体成员大会协商确定然后根据成员的意愿进行分配。遇到争执不下的情形应结合成员具体情况本着怜贫扶弱的原则优先照顾条件相对较差的成员或由全体成员表决决定甚至可以采取抽签等原始却有效的方式以确保形式上的公平。也许有人会认为这种做法不利于效率实现但笔者认为鉴于我国农村

20、土地的集体所有性质及在其上所附加的经济功能以外的社会功能对农民乃至整个农村稳定的重要意义在权利的初次分配阶段着重公平是必要的也是必须的。通过平等甚至相对向弱者倾斜的分配使经济能力差的成员有机会获得良好的土地从而获得摆脱贫困、改善生活的机会实现农民的共同富裕这是社会主义优越性的重要体现也符合家庭承包的根本目的。 三征收灵活性 家庭承包金是作为成员的承包人向作为发包人的集体经济组织缴纳的款项是因使用集体土地而对集体的补偿它体现的是成员与集体经济组织之间的债权债务关系不同于农民所要缴纳的其他税费。税收是国家为了实现其职能需要按照法律规定强制地向纳税人无偿征收货币或实物所形成的特定分配关系是国家取得国

21、民收入的分配与再分配的一种方式。税不体现产权关系同时税具有强制性、固定性某个项目的税额一经法律确定即相对固定非依法不得变动税的征收具有较强的时限性逾期不缴应承担相应的行政乃至刑事责任。而三提五统等各种杂费是为维护农村基层政权以及进行各种公共福利事业、公益事业、基础建设等而向受益人征收的费用它也具有一定的行政强制性。但承包金则不同作为一种纯粹的民事之债它可以在当事人协商一致的情况下任意处分根据土地的实际使用情况进行增减。在传统土地租佃关系中通常规定在遇有严重灾荒的情形可以要求减租减息作为内部成员关系的家庭承包人与发包人之间更是可以如此。而且在传统租佃关系中租金一般是可减而不可增的但在家庭承包中由

22、于双方属于集体内部关系同时承包金用于集体事业所以在必要的情形下经成员大会协商通过是可以相应增加承包金的数额的。 但无论如何将家庭承包金与家庭承包经营权的得失相联系的做法都是不对的。有学者提出土地使用权人积欠两年以上土地使用费集体组织可以收回土地使用权的立法建议实际上是对家庭承包金性质的误解及将其与其他方式的承包金的混淆。遇到这种情况笔者认为应由集体组织向法院提起追缴欠款的民事诉讼而不能直接收回已经确定的物权性权利。 在现实生活中有些集体组织将承包金与租费不分不论实际情况如何一味强行收取造成十分恶劣的后果有的以承包金甚至其他税费的拖欠为借口强行收回发包地实际上是对承包人承包权的严重侵害是违法的。

23、 四使用民主性 如前所述承包金是集体财产的增值与收益实质上是全体成员的收益其应用于集体公益福利事业这一点与村提留有相似之处。但承包金的使用应不限于此有更大的灵活性只要是经全体成员大会通过的处分方式均可甚至可以按一定的比例在成员之间进行分配。同时承包金作为集体共有财产其处分必须由成员大会讨论通过公开协商、民主决定这与主要由村民委员会决定、为特定目的而征收的提留也是不同的。 四、现有法律规定不足及完善 承包金虽非家庭承包合同中的主要条款但对家庭承包确立、实现的合理与效率起着十分重要的作用因此认清其性质、目的、用途并做合理规定对家庭承包的良好实施具有十分重要的意义。新农村土地承包法第条对以招标、拍卖

24、、公开协商等方式进行承包的承包费的确定方法作了规定但对家庭承包金却丝毫未提及这是立法的疏漏还是故意而为从现有法律规定上来看家庭承包金是作为承包方案的具体内容交由成员大会决定同时承包金也非家庭承包中的必备条款如果成员大会协商一致决定无偿发包似乎也未尝不可。立法者似乎是为充分体现成员的自主权而故意未作明确规定而交由成员大会自主决定但笔者认为这么做是不妥的。首先家庭承包经营权是一种物权性权利尽管成员集体作为土地所有者可以充分行使土地权利但由于物权对经济、社会的重要意义各国无一例外的综合考虑各种因素而对物权的行使作出限制或规定以达到更好的社会效果。根据前面分析的家庭承包金的确立是必要而且必须的因此法律

25、应当明确这一问题而不应采取模糊的规定。其次如果承包金的收取是必要的那么其确立的方式、原则、数额限制、对当事人权利义务的影响等都应由法律作出明确的规定这是物权法定的基本要求。因为尽管承包金不是主要条款但仍是合同的重要内容承包金的缴纳仍是承包人的一项重要义务必须加以明确。再次从实践的角度看来承包金必须明确才能更好的保护承包人的权利。长期以来我国农村社会税费不分、租费不分往往将各种税费同承包金混在一起进行征收。更有许多地方在发包时并未明确约定承包金却把各种名目的杂费当作农民使用土地的代价随意收取动辄收回发包地这些都是承包金性质不明、约定不清造成的恶果。有鉴于此笔者认为法律应当明确家庭承包金为家庭承包合同的一般条款明确家庭承包金非家庭承包权利取得对价的性质明确其目的、用途、确立方式和原则尤其是承包金拖欠的法律责任将承包金的收取与家庭承包经营权的得失区别开来才能更好的实现家庭承包的根本目的实现农村土地承包法的立法宗旨。 第 13 页 共 13 页