法律社会学2.docx

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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第14页 共14页法律社会学第一章 绪 论一、法律社会学的概念、性质与目的（一）概念1、赵震江、季卫东等认为，法律社会学是对法律现象形成和运动的机制与法律以及法律体系的功能进行客观分析研究的社会科学赵震江等：论法律社会学的意义与研究框架，社会学研究，1988年第3期。2、沈宗灵认为，法律社会学的对象是通过各种社会现实问题来研究法律的实行、功能和效果。沈宗灵：法律社会学的几个基本理论问题，法学杂志，1988年第1期。3、陈明华认为：法律社会学应当是以法与社会实际的联系为基础的，关于法的作用、发展和法现实化的社会条件的一门科学。陈明

2、华：法社会刍议，西北政法学院，1987年第4期。4、王子琳、张文显认为，法律社会学是以法和社会的关系为研究对象，横跨法学和社会学两个领域的边缘学科。王子琳主编：法律社会学，吉林大学出版社1991年版，第1页。5、朱景文认为，法律社会学是研究法和社会的的关系的学科，是法学与社会学相结合的产物。朱景文：现代西方法社会学，法律出版社1994年版，第1页。6、田成有认为，法律社会学研究法律在社会生活中具体运行及其功能发挥的实际状态。关注法律的经验事实而不是逻辑体系。田成有著：法律社会学的学理与运用，中国检察出版社2002年版，第27页。7、德托马斯莱塞尔认为，法律社会学研究法律和人类社会中非法律要素之

3、间相互依赖和作用关系的科学。德托马斯莱塞尔著:法社会学导论，高旭军译，上海人民出版社2002年版，第7页。简要评述与个人观点（二）性质交叉学科、分支学科（三）目的科学选择立法范围，增强法律运行效果，科学处理法律规则与其他社会规则的关系，理性解决社会问题，最终实现社会和谐、公正、幸福。二、法律社会学的历史演变（一）国外1、作为思想观念的法律社会学（19世纪）马克思：黑格尔法哲学批判，特定的社会物质条件和阶级意识决定法的性质与内容。孟德斯鸠：论法的精神，法受自然社会条件多因素影响。萨维尼：论立法与法学的当代使命，法是民族精神的体现。2、作为学科的法律社会学（19世纪末、20世纪）埃里希：法律社会学

4、的基本原理，社会与“活法”韦伯：经济、诸社会领域与权力（1）统治的三类型（2）社会契约庞德：社会法理学的范围和目的通过法律的社会控制（1）研究法的实际社会效果（2）“法的生命在于运动”（二）我国20世纪30年代出现，1931年张知本出版的社会法律学等，80年代后再次兴起与发展。三、法律社会学基本体系（本课程计划讲授内容）第一章 ：绪论第二章：法律与习惯第三章：法律与道德第四章：法律与政策第五章：法律与文化第六章：法律与社会整合第七章：法律与社会问题第八章：法律与社会工作四、学习和研究法律社会学目的与意义（一）完善学科体系，促进社会学与法学发展(学科角度)（一）完善法律制度，优化法律功能（国家与

5、社会角度）（三）提升理论层次，多角度地分析社会问题（个人角度）（四）增强行为理性、维护个人或他人合法权益（个人角度）五、学习和研究法律社会学的与方法与要求 （一）方法1、综合比较方法：包括中外以及历史与现实的法律社会学比较。努力发现和总结其中的共性、问题，探讨理论与实践的发展规律与基本趋势。这对于开阔理论视野、提升理论层次都具有重要意义。2、理论与实证相结合方法。一方面，学习研究中外各种相关理论文献，另一方面，能够反应目前中国现实问题，注重典型案例研究。3、多学科知识综合运用方法将社会学、法学、管理学、福利经济学等多学科相关重要理论和最新研究成果有机结合。（二）要求系统把握法律社会学的知识，对

6、相关理论的理解具有一定深度，了解该学科前沿问题，能灵活运用所学知识独立地分析和解决社会现实问题。六、参考书目田成有著：法律社会学的学理与运用，中国检察出版社2002年版。德托马斯莱塞尔著:法社会学导论，高旭军译，上海人民出版社2002年版胡平仁等：法律社会学湖南人民出版社2006版。李瑜青：法律社会学经典论著评述，上海大学出版社2006年版。李瑜青：法律社会学教程，华东理工大学出版社2009年版。张善根：当代中国法律社会学研究:知识与社会的视角，法律出版社2009年版。美唐布莱克著：社会学视野中的司法，法律出版社2002版其他相关论文与书籍第二章 法与习惯一、法律的概念及其与原始社会习惯的关系

7、（一）法律的概念1、从形式的角度认识法2、从价值的角度认识法3、从功能特征的角度认识法马克思主义与非马克思主义的认识共性与差异基本结论：赞成马克思主义的观点，吸收非马克思主义观点的合理性（二）原始社会的习惯与法律的关系1、人类学者的认识2、法学家的认识基本观点：原始社会习惯具有法律的某些特性一，蕴含法的精神，但不等于法律（三）原始社会习惯与法关系演变的三阶段1、蕴含时期2、分离3、清晰化一、立法与民间习惯（法）（一）民间习惯法的概念与特征1、概念：在国家立法之外。人们根据事实与经验，依靠某种社会权威或组织，而建立的具有强制性的行为规范。2、特征：自发性、乡土性、地域性、内控性、民族性、调解性。

8、（二）立法对民间习惯法的正确态度1、重视民间法理由：（1）部分民间法符合法的精神（2）更具有亲和性，利于法的实施（习惯法与民间法的区别）2、正确处理与民间法的冲突（1）废除、重建（两种不同认识）（2）渗透、改变（3）变通、协调（4）尊重、共存（三）法律运用与民间习惯法“在中国人运用法律之前，要首先考虑人际关系血缘亲属关系是中国社会关系的中心和重心。”费孝通：乡土中国生育制度，北京大学出版社1978年版。1、通过法律的运用对部分习惯法阻止和转化2、运用习惯法对法律的执行进行适当的变通3、在可裁量范围内考虑运用习惯法以实现具体正义第三章 法与道德一、道德的含义及相关基本问题（一）道德的含义道德是社

9、会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善于恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范的综合。具体分为以下三个层次：价值。即善、美、正义、光荣、公正等内容，这是道德中最高层次的内容，这也是评价人们意愿和行为的最高标准。原则。这是仅次于价值的评价标准，它体现价值内容，但又更具体化。规则。这是评价人们行为和内心活动的最直接标准，它又是原则的具体化。（二）几个相关基本问题1、道德与伦理的关系问题2、对中国传统道德的应有态度3、评道德相对主义（道德流变主义），如为法西斯辩护的新康德主义4、市场经济改革对道德双重影响市场经济的发展包含着道德上的进步和解放。市场经济对道德建设也有消

10、极影响。二、法与道德关系的一般理论（一）关于道德与法关系的不同认识1、实证法学派2、自然法学派（二）法与道德的联系1、互相渗透2、互相制约3、互相保障（三）法与道德的区别1、表现形式不同2、违反的后果不同3、调节人们行为的方式不同4、调整的对象不同5、规范体系的结构不同比较结论：法律与道德有机结合实行、相互补充。第一，道德促进法律良善化，实施人性化；第二，法律促进道德建设，法律使基本道德规范化，并倡导高尚道德；恢复正义；通过自身程序体现道德（平等）三、法与道德的冲突及解决（一）法与道德的冲突及原因1、“合理不合法”，即法与“理”的冲突。2、“合情不合法”或 “合法不合情”，即法与“情”的冲突。

11、3、合法性与社会公平性的冲突法与道德出现冲突，主要有以下方面原因：1、社会发展促进道德发展，但法律滞后。2、法律的形式化要求，有时会偏离实质内容。3、法的评价方式与道德的评价方式不同，这也是产生冲突的原因之一。（二）解决冲突的基本措施1、法制建设与道德建设尽可能保持一定的协调性，法律来完善道德在约束权力法制建设方面，西方国家给了我们很好的借鉴。例如1978年，美国第95届国会通过了公务员道德法。在意大利最近出台了一部包括88项条款的国家公务员道德法典，对公务员几乎所有行为都作了限制，包括索赔、受礼、债务、股票、捐款、言论、保密等各方面都有规定。2、健全市场竞争的法律制度，推进商业道德的进步。面

12、对高速公路的兴起以及航运事业的迅速发展，铁路运输面临着公路和航空运输的双重挑战，在激烈的竞争面前，铁路部门努力改善服务态度，提高服务质量，制定合理的价格体系，使铁路运输的客运量大幅度回升。3、建立健全危难救助的法律制度，激发公民社会公德意识。我国特设有中华见义勇为基金，；以鼓励和表彰见义勇为的行为。如法国刑法典1994年第223条规定：任何人对 处于危险中的他人，能够采取个人行动，或者 能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救护的，处5年监禁并科60万法郎罚金。4、完善利益平衡法制，促进社会公正例如缩小城乡与中西社会福利差距，以实现全体国民平等地享受社会福利的权利制度。完善

13、公平就业制度。5、克服认为法治是有百利而无一弊的制度观念立法、司法都可适当接受道德因素，尤其是公正觉得道德精神。复习题：对法律与道德关系不同认识会产生怎样的现实影响？案例分析：1884年，在英国一次海难之后，两位被告与一位十八岁的受害人乘游艇逃生，漂流在离好望角1600英里的公海上。漂流20天后，由于缺水少食，两被告杀了被害人，靠饮其血，食其肉维持了4天，直到他们被救。问题：两被告是否应承担法律责任1、规范法学家的观点2、经济法学家的观点3、自然法学家的观点四、现实社会实践中如何处理法律与道德的关系（一）根据法律与道德的相互联系，实践中法律应尽可能建立在道德基础上（道德法律化）中华人民共和国残

14、疾人保障法（年月日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过年月日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二次会议修订）第七条全社会应当发扬人道主义精神，理解、尊重、关心、帮助残疾人，支持残疾人事业。 国家鼓励社会组织和个人为残疾人提供捐助和服务。 国家机关、社会团体、企业事业单位和城乡基层群众性自治组织，应当做好所属范围内的残疾人工作。 从事残疾人工作的国家工作人员和其他人员，应当依法履行职责，努力为残疾人服务。 中华人民共和国老年人权益保障法（年月日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过） 中华人民共和国老年人权益保障法已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十

15、一次会议于年月日通过，现予公布，自年月日起施行。第一条为保障老年人合法权益，发展老年事业，弘扬中华民族敬老、养老的美德，根据宪法，制定本法第七条全社会应当广泛开展敬老、养老宣传教育活动，树立尊重、关心、帮助老年人的社会风尚。 青少年组织、学校和幼儿园应当对青少年和儿童进行敬老、养老的道德教育和维护老年人合法权益的法制教育。提倡义务为老年人服务。第四十六条以暴力或者其他方法公然侮辱老年人、捏造事实诽谤老年人或者虐待老年人，情节较轻的，依照治安管理处罚条例的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（二）根据法律与道德的相互区别，实践中二者不可相互取代（法律不可道德化）牛顿是个22岁的小伙子，尽

16、管工作不稳定，但总是愿意帮助别人。甚至在社区工作者邓克走马上任前，牛顿就已组织一些年轻人成立了一个俱乐部。这个俱乐部在本街区家喻户晓，因为他提供了许多有益的服务。社区的老人尤其感激俱乐部提供的 保安服务。自从社区有了这个俱乐部以后，偷窃和绑架老人的事就销声匿迹了。邓克也渐渐察觉牛顿恫吓当地商店的业主，从他们那里定期收费，允诺为他们提供“保护”。邓克考虑到自己有如下几个选择1看在牛顿做了许多造福社区的、有积极作用的事的份上，它可以对牛顿的“保护”行为视而不见。2它可以把牛顿的“保护”行为报告给警察，因为非法行为绝不应当姑息。3他可以加强和牛顿的关系，帮助指导他远离非法行为；同时，他不会向警察报告

17、牛顿违法的事。你如何看？在汶川地震中， 都江堰的范美忠老师在地震时不顾学生安危最先跑出教室， 人称 “范跑跑” 和 “先跑老师” 。全国人民一致对他予以谴责， 要求取消他的任教资格， 范美忠在被原学校解雇后正式受聘于北京某教育学校。 他作为一名教师是失职无疑， 但法律无法剥夺其就业的权利， 只能在道德领域予以谴责， 从而引发了法律与道德冲突的探讨。全国人民对“范跑跑”的谴责是正义而正当的，但不能因此就剥夺其就业权。一个正常人在求生的本能下逃跑毫无异议， 因为他从事教师的行业不顾学生的安危自己逃跑显然违背了自己的职业道德，但我们不能把法律与道德相混淆而给他制裁。 从根本来讲，加强公民道德建设的广

18、泛宣传教育， 加强社会舆论的批评和引导，以及通过对本人内心觉悟和良知的呼唤等手段，来弥补法所不能涉及的领域是必要的。（三）根据法律与道德的各自优缺点，实践中应实现二者协调发展法律和道德在国家的治理中一刚一柔， 刚柔相济， 相互促进和融合。1、有些领域法律与道德共同调整2、有些领域先有道德调整，必要时再法律调整游走在法律与道德之间的“钓鱼营销”最近，“钓鱼执法”成为社会一个热门话题：上海闵行区执法部门雇用一些人作为“钓饵”，诱导车主违法，以获得大量罚款。从法律角度讲，“钓鱼执法”是否属于行政违法行为，存在争议。而且“黑出租车”现象确实存在，查处难度也确实很大。可如果这种违法行为的出现，是执法部门

19、故意设套让私家车主来钻的话，这种做法就应该指责了。在商业行为中，也有一些类似“钓鱼”的现象，给顾客下“套”，让顾客钻进去，即使明白过来，也有苦说不出。案例一某药店促销一种保健品。第一天，柜台前冷冷清清，无人问津。店长急中生智，给所有员工下死命令：必须动员自己的家人来药店，当“钓饵”，吸引顾客。第二天，药店门口一派热闹景象，许多顾客因此被吸引过来。看到那么多人几盒几盒地“买”，在从众心理的支配下，一些顾客也掏钱买了这种保健品。看到“鱼儿”上了钩，店长在一旁偷乐。上面的行为，无论是以员工家属当“钓饵”，还是把不确定消息作为“幌子”、或是用不确定的词语设“套”，都属于不正当的促销行为，但也算不上明显

20、的违法行为，与“钓鱼执法”非常相似。我们姑且把这种行为称之为“钓鱼营销”。“钓鱼营销”的特点，可以用“灰色”来定义：它本身并没有违背法律，执法部门很难找到合适的条款对其进行处罚。但这种行为与正当的营销行为相比，却显得不是那么“白”，不那么符合商业道德标准。如今，法律制度不断健全，商业行为逐渐被纳入法治轨道，一些商家的违法行为被最大限度地制止。一些药店就考虑在法律与道德之间的灰色地带打擦边球，让顾客上当后无话可说，只能为当初爱贪小便宜而后悔。毫无疑问，“钓鱼营销”是违背商业道德的，有悖于诚信原则。如同“钓鱼执法”受到全社会指责一样，“钓鱼营销”也被顾客所声讨。由于信息的不对称，或者是缺乏经验，一

21、些顾客开始会上当受骗，却又对药店无可奈何。但顾客却有一种权利，那就是用脚投票：药店有很多，顾客有充分的选择余地。如果某家药店经常如此的话，那么，它在顾客心目中的地位就可想而知。药店把顾客当傻子，自以为聪明地设套。岂不知，等到顾客都离它而去的时候，它设的圈套，最终套住的就是自己。有句成语叫“作茧自缚”，“钓鱼营销”最后会变成作“套”自缚。因此，“钓鱼营销”一向为正派药店所不齿，只有那些目光短浅的药店才会使用。“钓鱼执法”因不得人心，最终被上海市政府出面否定。“钓鱼营销”虽然还没有成为社会的焦点，也只有极少数药店在使用，但其严重影响药店形象，负面效应累积到一定程度时，对药店品牌将会是致命的打击。奉

22、劝有此嗜好者，还是早日收手为好。3、有些领域仅有道德调整，不宜法律调整中新广东网8月15日电，华南师范大学上月就学生发生性关系和破坏他人婚姻发出严厉警告：与已婚人士保持“特殊关系”的学生会被开除学籍。此规定一出，立即引起了高校学生和社会的热议。据悉，华南师范大学把同居和破坏别人婚姻都归入违反校规，违反者将受到警告、处罚甚至被开除。但在任何惩罚前会举行听证，学生有权申诉。无独有偶，近日重庆师范大学学生违纪处理管理规定正在该校试行，“发现当三陪、当二奶、当二爷、搞一夜情的将开除学籍”。问题1.本案中道德要求制度化的合理性2.依据学校制度可否剥夺公民受教育权五、法律与道德关系的前沿问题：反贫困实践中

23、道德与法律（一）问题的提出贫困与道德、立法均存在联系，贫困原因的两种看法（二）反贫困实践中对贫困者个体道德的典型观点1、国家福利主义理论：忽视贫困者个体道德民主社会主义福利理论，蒂特马斯国家福利主张影响了“二战”后的英国国家高福利的建立。但实践不断孕育新的问题、乃至理论与现实的危机。无偿接受政府援助和超额福利造成了贫民的福利依赖。更为严重的是，使贫困人群丧失市场主体能力，陷入更为严重和长期的贫困。根据相关调查，在大量社区，因获得救助时未附带责任而造成超过半数的人处于非工作状态。而因缺乏必要的技能，重新就业已十分困难，越来越多的人陷入“贫困陷阱”、（因救济发放以低收入为条件，那么，一个收入增加的

24、人要么领不到救济金，要么放弃收入的这种增长。）“失业陷阱”（因失业补贴收入高于就业而不愿工作）。2、新自由主义理论：过分重视贫困者个体道德哈耶克认为，现代社会条件下，个人成功比发前更依赖个人正确利用自己的能力。最令人悲哀的莫过于某人感到自己对同伴毫无用处和才能正在被浪费。然而，随着社会的日趋复杂，人们要找到使自己才能获得最佳利用的机会比原来的社会更具困难性，这也是许多人陷入贫困的重要原因。因此，尊重自由的政府应做出创造这种机会的积极努力，“自由的主要目的就是提供机会和诱因，以保证个人所获得的知识获得最大限度的利用。”他直接批评英国工党的国有化计划是近乎全权主义计划、应当被一种新的、民主的计划所

25、取代。其二，禁止对个人领域的无端干预其三，绝对自由并不利用于个人才能的发挥个人对行为后果的责任承担。3、积极福利主义理论：贫困者适度的个体道德吉登斯的“积极福利”认为，“二战”后的福利契约存在未给个人留下足够空间、福利机构官僚化、无效率、制度实施违背制度设计初衷等一系列问题。他认为原则上应选择不同于“左”（个人权利无需附带义务）和“右”（否定国家福利）两种主张的第三条福利道路，即“积极福利”，其核心内容，公民个人、政府和社会组织都应对福利作出贡献（2）无责任便无权利（3）福利在本质上不是经济学概念而是心理学概念。福利制度在关注经济利益的同时，还必须关注人们心理利益的培育。（三）反贫困实践中对贫

26、困者个体道德建设的任务1、主体性建设权利义务的统一体。2、对个人脱贫的道德责任感。避免福利依赖3、对家庭与社会的道德责任感为家庭与社会幸福做出贡献（四）反贫困实践中对贫困者个体道德建设与立法关系1、国外经验1985年社会保障改革变革计划绿皮书开始强调这一观点：新的福利契约应选择与过去40年全然不同的发展方向，即赋予个人在生活保障中以更大的独立性和责任感。1991年9月，负责英国福利改革与重建的部长富兰克林菲尔德向议会提交的题名为新福利契约（A new contract for welfare）立法议案的具体内容是：政府责任 个人责任 帮助人们找工作寻求培训劳有所得接受工作机会供养不能工作的人继

27、续工作支持父母抚养子女抚养自己的孩子有效地规范养老金市场为自己的退休生活而储蓄救济扶贫不欺骗纳税人为有需要的人筹集资金1995年求职者法是防止贫困者依赖政府救济而怠于就业或中途中断就业的专门的契约性立法。该法的宗旨是为失业者建立一个共同的规则体系，采取措施帮助贫困者重新找到工作，在寻求工作与得到补贴之间建立契约性联系。该法明确要求受助人与负责失业救助的官员签订求职者协议，协议除了写明个人信息外，还必须明确表达个人积极就业的要求、设想、措施、期限等内容，如负责官员表示满意就可以签署协议。协议签署之后负责就业官员将每两周一次对申请人的行为进行评估，以确定是否履行了协议。2009年4月21日，奥巴马

28、签署的爱德华肯尼迪服务美国法的重要内容就是通过政府奖励、资助等形式鼓励和吸引青年人参加自愿服务。最高奖励金额可达到5350美元。到2009年8月已有150多万人获得了奖励，取得了积极效果。2、对我国的反思与建议在我国目前的城乡反贫困政策立法中，贫困群体一般作为被保护和关怀的对象，较少强调他们对反贫困过程的积极参与的道德法律责任，对他们责任规定一般是消极惩罚性规定。如根据现行城市居民最低生活保障条例第14条规定，享受城市居民最低生活保障待遇的城市居民如果采取虚报、隐瞒、伪造等违法手段骗取最低生活保障待遇，由县人民政府、民政部门给予批评教育或者警告等处罚措施。难以形成政府与贫困人群之间的契约责任关

29、系，这既加重了政府负担，也不利于贫困群体资源的动员和利用，反贫困效果也不理想。应通过立法将他们主动寻求就业、参与脱贫、提高个人脱贫能力等参与反贫困的积极责任予以规定。湖北民政部门经验。第四章：法律与政策一、政策的含义及相关概念的区分（一）政策的含义政策是国家或政党为实现某一历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范。政策的构成要素包括政策对象、政策目标和实现目标的手段。政策对象是指政策所要调动、依靠或约束的力量；政策目标是指实施政策所要达到的目的和结果；政策手段是指实现政策所采取的措施和方法。（二）社会政策的含义马歇尔在其1965年出版的社会政策一书中对社会政策的解释是，指与政府有关

30、的政策，这些政策涉及向公民提供服务或收入的行动的行动，通过这些行政对公民的福利有直接的结果。其核心由社会保险、公共救助、健康和福利服务、住房政策等组成。英国的迈克尔希尔在其理解社会政策一书中提出，社会政策可以定义为影响福利的政策活动。主要是被用来定义国家的与其公民的福利有关的作用。（三）政策与制度的关系制度。一些学者将制度看成是一种行为模式。美国知名学者亨廷顿认为：“制度就是稳定的、受珍重的和周期性发生的行为模式。”也有的学者将制度看成一种机构，斯宾塞认为：“制度指称的，就是履行社会功能的机构。”“制度是作为一个实体活动的结构严密、协调一致的社会互动作用整体，它理所当然地主要是在这个范围内设立

31、的模式。”但是，最普通的观点应当是将制度看成是人们的行为规则或行为规范。正如马克思所分析指出的：“制度规则就是人们在生产、生活实践所形成的尺度，人们按照任何一种尺度进行生产，并且懂得怎样到处都把内在的尺度运用到对象上去。”这种行为规范也可能是明确的，如法律、法规、纪律、团体章程等；也有默示形式，如习俗、惯例等。关于党和国家的政策是否属于制度范畴问题，学者也有不同看法第一种观点认为，政策是一种社会规则、规范，也是制度系统中的一部分。在杨俊一等学者所著制度哲学导论-制度变迁与社会发展一书中，“制度系统论”为专章，以较多篇幅论述了党与国家的公共政策、社会政策问题，显然是把党与国家的政策作为制度系统地

32、组成部分，并分析认为：“公共政策，就是政府和政党为管理公共事务而制定和实施的公共行为规范、行动准则和活动策略。公共政策的主要功能是弥补市场机制的不足，确保公共目标的实现，配置社会公共资源，防止社会贫富分化，从而建立良好的社会秩序。”美国当代著名自然法学的代表人物德沃金甚至把政策作为法律制度的一部分来看待，因为法律规则有时并不十分明确，因此在适用时必须加以解释，解释依据有两种。第二种观点，政策不是制度。制度具有系统性、稳定性。单一政策尚不能构成制度。政策只是建立或者改变制度的工具和方式。杨伟民：社会政策导论中国人民大学出版社2009年版。建议采取将政策纳入制度范围的理论思维方式（但不把政策与法律

33、等同），这是因为，在我国，相当一部分法律法规本身就是政策的转化，即政策法规化，他们与政策之间有着密切联系。由于党的地位及政府在国家中的特殊作用，政策本身就具有制度的某些特性，如规范性、强制性，并且在转化为具体制度后，更能获得有效运行。二、法律与政策的一般关系（一）联系1、从制定的机关和程序来看，当代中国法是国家机关通过法定程序制定和认可的，具有国家意志属性。而党的政策是党的领导机关按照党章规定和程序制定制定的，不具有国家意志属性。2、从实施的方式和手段来看，当代中国法是以公开的方式公开的方式公布于众，在全国范围内具有普遍的约束力，它要求人人皆知，家喻户晓。党的政策的实施主要依靠宣传教育，使政策

34、为人民群众所掌握并变成他们的行动。3、从表现形式和基本要求来看，当代中国法有特定的表现形式。党的政策的表现形式也有其特殊性，它通常是以党的决议、决定、纲领、宣言、声明、乃至通知、口号、纪要等形式表现出来，在内容上具有指导性和号召性，注重原则上的阐述，虽然有些政策也有规范性，但一般比较原则，没有法律那样具体。4、从法与政策的稳定性来看，当代中国法与党的政策都有一定的稳定性，但一般来说法律的稳定性要大些（二）区别1、党的政策对法的作用指导法的制定修宪指导法的适用2006年10月11日，中共中央十六届六中全会通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定中，第一次提出了要实施宽严相济的刑事

35、司法政策。严：就是要毫不动摇地坚持严打方针，集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须从严打击，决不手软。 宽：就是要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚。案例一位青年因与邻居一位小学教师发生争吵，青年在受侮辱的情况下，打了女教师一记耳光，女教师因心脏病复发，抢救无效死亡。但当时正值宣传知识分子政策，要尊重教师，所以该青年被以故意伤害罪致死罪判以死缓。你如何看待本案。2、法对党的政策的作用法是党的政策的定型化、成熟化；法对政策

36、有制约作用，党必须在宪法和法律范围内活动。三、实践中政策与法律关系处理1、防止以政策代替法律建国以来，对建立和健全社会主义法制长期没有重视，否定法律，轻视法制，以党代法，以言代法，有法不依，在许多同志身上已经成为习，认为法律可有可无，法律手段束手束脚，政策就是法律，有了政策可以不要法律等思想，在党员干部中相当流行。国家虽然制定了不少法律，但依法办事的习惯并没有养成。案例某地来一外商投资，在宾馆住的时候，碰到小偷偷了钱包，外商报了案，党委和政府知道了以后责令公安机关要限期抓到小偷，公安机关抓住小偷以后，党委和政府责令要严肃处理，严惩不贷，然后把钱包还给为外商，结果外商带着外资走了，没有在这投资，

37、这个案例说明了什么问题？外商为什么走了？ 本案中，党委和政府知道了以后责令公安机关要限期抓到小偷，公安机关抓住小偷以后，党委和政府责令要严肃处理，严惩不贷。执政党和行政机关不仅干预了司法侦查机关，而且干预了司法检察机关和司法审判机关，完全将所有的司法机关的独立和自主的法治精神抛弃。司法独立不仅仅是司法机关的独立，而且更重要的是司法机关行使司法活动的独立。司法机关及其法官所进行的处理案件的活动以及整个司法活动过程，只依照法律规定，在法定程序范围内，独立自主地进行，不受其他国家机关、社会团体和政党的干预和影响。在现代社会，司法独立原则不仅仅是一项国内原则，它已经成为一项国际原则。司法机关是一个只根

38、据法律实现正义而不受政府政策和倾向性影响的司法机关。司法独立的核心要求是司法机关只有根据法律实现正义，只有法律是影响其判决内容的唯一因素。其他任何政府机构，无论其地位有多高，都不能对司法机关所作的判决予以干涉。司法独立是确保公民法律安全的一道屏障。2、将政策进行必要的法律化，有政策治理走向法律治理3、在尽量避免法律政策化倾向我国人口与计划生育工作领域第一部基本法律中华人民共和国人口与计划生育法(以下简称人口与计划生育法)于2002年9月1日起施行。为了更好地贯彻实施人口与计划生育法,国务院先后颁布了流动人口计划生育工作管理办法、计划生育技术服务管理条例、社会抚养费征收管理办法等三部行政法规,与

39、人口与计划生育法配套施行。这“一法三规”是现阶段我国开展人口与计划生育工作的基本法律法规依据,它标志着我国人口与计划生育工作法制体系的框架基本建立，但法律政策化倾向仍十分明显。人口与计划生育工作中,经常会碰到非意愿生育的案例,如果机械地、简单地套用人口与计划生育法律、法规条文对当事人追究法律责任,不仅当事人不能接受,而且也不符合法治精神和我国国情。例如,被拐卖的妇女被限制人身自由,被迫非婚生育多个孩子,是否免除其法律责任?被拐卖的妇女被迫生育多个子女后被解救,与一个未生育过子女的男子依法结婚以后可否再生育?夫妻女方怀孕(属非意愿妊娠,即不符合法律法规规定的条件)期间,女方提出离婚,人民法院已判决当事人离婚的,离婚后女方执意违反法律法规规定生育的,仍要追究男方的法律责任吗?等等,这些都必须从立法上加以明确。第 14 页 共 14 页