合理规避新劳动法风险（三）.doc

《合理规避新劳动法风险（三）.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合理规避新劳动法风险（三）.doc（10页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。合理规避新劳动法风险 刘墉说：我不是教你诈，是教你看清世事； 我说。我不是教企业诈，是教企业看清新劳动合同法。 新劳动法一出，企业顿成“弱势群体”。 央视大裁员，华为大辞职，知名企业动作频出，犹如惊弓之鸟，而这一幕将在2021年1月1日，新劳动合同法正式实施以后达到高潮。 比起1994年的劳动法，新法最明显的特征就是加强了对劳动者的保护，而且明确以“保护劳动者合法权益”为核心，对企业冲击最大的莫过于以下几点： a.连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同； b.用工满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同；

2、 c.试用期不得超过6个月，工资不得低于本单位同岗位工资的80%； d.除培训费、保守商业秘密和竞业限制外，不得要求劳动者承担违约金； e.企业劳动制度的民主和公开； f.劳务派遣人员无工作期间工资不得低于劳务派遣单位所在地区的最低工资标准。 面对苛刻的新法，在保持企业竞争力与维护劳动者权益方面，企业该何处何从。 a.连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同 对策。2021年1月1日新法实施后，第一次签订劳动合同最好以3年合同期为宜，因为按照新法规定，3年的劳动合同试用期为6个月，这样便于企业利用试用期充分考察劳动者，掌握主动，一旦不符合条件，可以在这个期间解除

3、合同；同时，如果该企业是一个集团公司，可以让下属多个子公司分别多次与劳动者订立有期限的劳动合同，就可以规避一个企业连续订立两次固定期限合同。 “续订劳动合同的”是指谁要求续订。法律条文指向不明确，如果是企业提出续订的意思表示才能够签无固定期限的话，似乎又回到原来规定的连续工作满十年，双方当事人同意签订劳动合同上面去了，那么，企业依然可以采取不同意续订方式而不签无固定期限劳动合同。 例如。近期华为公司，包括任正非（老总）在内的所有工作满八年的华为员工，在2021年元旦之前，都要先后办理主动辞职手续（即先“主动辞职”，再“竞业上岗”），再与公司签订13年的劳动合同；废除现行的工号制度，所有工号重新

4、排序。尽管华为的做法有些偏激，但毫无疑问却是对劳动合同法的“积极”回应，尤其对于一些历史悠久，员工数量庞大的企业来说，及时清理企业内部劳动关系应当是当务之急。 b.用工满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同 对策：新劳动合同法规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立；满一年不订立的，视为已订立无固定期限。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资。企业应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗，规范管理。 前段时间央视大面积辞退“临时工”，包括中央电视台及各栏目聘请的未签订劳动合同的工作人员。众所周知，中央电视台机构庞

5、大，部门众多；加之其受体制限制，正式员工数量有限。那么仅凭中央电视台的正式员工，绝难完成纷繁复杂的电视采、编、播这一系统工作，需要大量临时性或长期性的“编外人员”作为补充。但在新劳动合同法正式实施后，这些未与中央电视台签订劳动合同的“编外人员”就违背了新劳动合同法的立法精神，而中央电视台也极有可能面对众多的劳动争议。 c.试用期不得超过6个月，工资不得低于本单位同岗位工资的80% 对策：劳动合同法关于劳动合同的试用期的规定，包含三层意思：第一是对试用期限作了法律上的限制，即劳动合同3个月以上不满一年的，试用期不超过1个月；劳动合同1年以上不满3年的，试用期不超过2个月；3年以上固定期限和无固定

6、期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。第二是规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；第三是规定以完成一定工作任务为期限的合同不得约定试用期和试用期不得单独约定，应包括在劳动合同期限内。 面对这些规定，企业首先必须遵从，但可以选择签订三年以上固定期限的劳动合同而充分行使六个月的试用期；需要提出的是，对同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，笔者认为存在问题，因为如果是辞职后再次应聘的劳动者，或再次聘用不同岗位的劳动者，按照这个规定，就无须签订试用期，但企业不可能将一个能力技术都不了解的员工直接正式聘用，这样的规定显得有些武断。 至于试用期工资不得低于同岗位工资80%的问题，建议

7、企业可以对岗位进行细化，制定出更加详细的职位等级和工资分级，并建议在劳动合同中约定基本工资，奖金和效益工资则约定应当经过对劳动者绩效考核按月或季度确定，这样就可以避免试用期工资过高产生的系列问题。 d.除培训费、保守商业秘密和竞业限制外，不得要求劳动者承担违约金 对策。新法规定只有专项培训，专业技术培训才可以主张培训费的损失或违约金，它不包括入职培训（基本适岗培训），仅针对如生产线国外培训、参加脱产学习、继续教育、出国考察、学习等；违约金的数额更不得超过提供的培训费用总额，承担的责任也只是服务期尚未履行部分所应分摊的比例。 商业秘密对于用人单位而言必须具备三个条件：非公知性（未公开）、保密性（

8、采取保密措施、制度）、实用性（具有经济利益）的技术信息和经营信息。劳动法第二十二条、劳动合同法二十三条均规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项。 新法规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止后，一定期限内劳动者不得到同行业、同类具有竞争关系的单位任职或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。但是，竞业限制必须要用人单位支付一定的补偿后，该条款才具有约束力，且应约定限制的范围、地域、期限，并不得超过2年。 企业为保护自身利益，应对高管人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员约定培训费、保守商业秘

9、密和竞业限制承担违约金。并且，这些内容最好同时约定，以有利于收集证据。并且，如果劳动者侵犯企业商业秘密达到一定程度或获取巨大利益，就构成刑法上的“泄露商业秘密罪”，企业可依法追究其法律责任。 e.企业劳动制度的民主和公开 对策：新劳动合同法规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者

10、职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”1.订立合同：“挖人”谨防连带责任 企业应当格外注意“挖墙脚”问题。曾经有这样的案例。保险公司招聘保险业务经理，应聘的人员没有离职证明，以个人单方承诺书替代。结果，该人员由于经济问题而未办理离职手续，此保险公司因为招用了这个应聘人员承担了连带赔偿责任。 劳动合同法第九十一条规定。招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带责任。所以，实务操作中，用人单位在“挖墙脚”时，除了向劳动者了解其是否对前用人单位承担

11、竞业限制义务外，还应当核实原用人单位是否出具了解除或终止劳动合同证明。 劳动合同法第七条、八条、九条对用人单位的招用权利还在三个方面进行了限制和规范：第一是确定了劳动关系建立的日期是用工之日而非实际签订劳动合同之日；第二是规范了劳资双方的知情权和告知义务，对双方权利都是一种保护；第三是禁止扣押证件、收取财物及担保，即使是第三人的担保也不允许。 针对第一个方面，企业必须改变观念，做到先签合同后上岗，规范管理。在招用劳动者一个月内及时订立书面劳动合同并建立员工花名册备查，以便纠纷发生时承担举证责任。第二个方面，企业应尽到告知和一般审查义务，充分如实地告知劳动者企业的相关情况，同时做好审慎调查，充分

12、了解招用人员的基本情况：真实住址、身份、个人品行、资信、专业技能、学历及健康状况等。一旦出现劳动者不办理交接手续离职或侵占企业财产逃逸等情况，便于及时追查索赔。第三个方面，企业除了解、核实劳动者基本情况外，应对招聘人员进行守法教育，告知侵占公司企业财产的民事、刑事责任。可以在劳动合同中约定擅自离职产生的经济责任，通过抵扣相应劳动报酬等措施予以预防，也可以约定劳动者因重大过错或故意造成用人单位经济损失的，承担赔偿责任。 2.解除合同：补偿金是个大问题 无固定期限劳动合同正在越来越广泛地被企业误读，以为又回复到“铁饭碗”时代了。事实上，新劳动合同法并没有规定不能裁员，只是规定不能随意裁员，企业在解

13、除劳动合同时应特别注意补偿金的问题： 1）劳动合同期满，用人单位终止而不续签的，或降低原劳动合同条件要求续订而劳动者不同意导致终止的，新法规定应当支付经济补偿金。也就是说企业是不能在合同期满后随意终止或降低待遇和条件来逼迫劳动者终止合同。同时需要防备的是劳动者自身要离开，却以企业降低条件为借口要求补偿金，应对的技巧是在续签劳动合同通知书上明确告知：“是在不降低原合同条件下续订”，以防止劳动者提出是企业降低条件而无法举证。 2）用人单位单方解除合同情形在原来提前30日通知的基础上增加了额外支付一个月工资后可立即解除的情形。新增条款对企业有利，目的是为了避免意外情况发生。诸如女员工在接到提前30日

14、通知后突击怀孕，或员工在30日内发生工伤、患病、非因工负伤而导致无法解除的情况。我们建议企业应当很好地运用该条款，及时终止可能发生意外的劳动关系。 3）增加了裁员解除的程序性和限制性规定。裁减20人以上或占企业总人数10%以上，须提前30日向工会或全体职工说明并征求意见，同时报劳动行政部门，但仍然要根据工作年限支付经济补偿金。 4）增加了用人单位违法解除或终止的情形。新法第四十八条作了专门规定，特别需要提出的是未提供劳动保护和劳动条件以及未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以解除并要求支付经济补偿金，或者直接要求支付经济补偿金标准的两倍赔偿金。 同时，新法解除、终止劳动合同不支付经济补偿金的情形，

15、与原劳动法相比，也有所增加。主要体现以下两个方面： 1）劳动者建立双重劳动关系，对本单位工作任务造成严重影响，或经提出拒不改正的。从条文规定来看似乎法律并不完全否定双重劳动关系，只是在造成严重影响或经提出拒不改正两种情形发生时，才可以解除，但严重影响的界定并不好把握。对此，建议企业在自己的规章制度里面明确规定禁止双重劳动关系，便于操作处理。 2）欺诈、胁迫、乘人之危、违背真实意思订立或变更劳动合同的，新法规定用人单位可以立即解除合同且不支付补偿金。该条规定的是劳动者的欺诈情形，包括但不限于提供虚假资料，如假文凭、假证件、假履历等。因此，建议用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用自

16、己知情权的法律规定约束劳动者。 3.工资支付：加班也要精打细算 很多企业都提倡加班文化，认为那是效忠企业的工作表现，但新劳动合同法出来后，企业可得精打细算了，因为未足额支付加班工资的举证责任是由用人单位承担。按照目前的相关规定，只要劳动者提出产生了加班，甚至是几年的加班，用人单位都不能以超过申诉时效抗辩，除非是你有明确的书面拒绝。 对于“未足额支付”最容易引发争议的就是加班工资的支付及计算方式上。首先，对于是否支付加班工资是以国家规定的8小时定时工作制核定的，每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，每月按照国务院20.92天工作时间的规定，工作应不超过167.6个小时。如果超过上述规定的工作

17、时间，就应当按照劳动法的规定支付不同形式的加班工资，包括延时、休息日、节日加班工资。所以，当务之急企业应采取下列防范措施： 清理劳动者的加班考勤情况，并严格安排加班的申请核准制度。 向当地劳动部门对容易产生加班的岗位申报综合计算工时制和不定时工作制，预防超过8小时而又没有超过总时限的工作被算成加班。 在劳动合同中约定加班工资的计算基数以劳动者的基本工资为准（根据劳动部的解释，计算基数有约定从约定，没有约定按劳动者实际收入为准），这将减少加班费支付的基准。 在年底以书面形式请求劳动者确认用人单位的劳动报酬已经支付完清，且无异议，以此增加时效的抗辩。 而且，企业如果拖欠或者未足额支付劳动报酬时，劳动者可以依法向当地人民法院申请“支付令”，通过强制力请求用人单位及时支付报酬。但“支付令”并非“执行令”，只要用人单位在收到“支付令”后15日内提出书面异议，支付令则自动失效。 “拖欠”按照通常的理解就是故意拖延欠付工资，但延长多少时间算是拖欠，新法并没有规定。一般实务操作中会以月为计算周期，因为劳动者工资按月支付，如拖延一个月都不支付就可能构成“拖欠”，同时，又以劳动者的投诉或仲裁作为判断依据。因此，我们建议企业要尽量避免工资支付一个月以上的拖延，同时在劳动合同约定让劳动者确认如因财务结算或银行转账等延缓不属于拖欠。 第 10 页 共 10 页