学术--哈耶克的法律与宪政思想研究报告.docx

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1、学术的法律与宪政思想研究北大法律秩序与正义-的法律与宪政思想研究高全喜 著 北京大学2003年出版 第一章 正当行为规那么一、法律规那么1、法律是一种规那么2、规那么与合法预 二、抽象规那么1、抽象规那么2、分界与保护三、私利与公益1、私利与公益2、大陆理性的机巧3、英国的技艺理性四、正当行为规那么1、人的行为与行动构造2、规那么正义3、规那么与权利4、正当行为规那么在理中的地位 第二章 法律秩序一、从法律规那么到法律秩序1、自生秩序2、从规那么到秩序3、法律规那么与法律秩序二、抽象整体秩序 1、抽象整体秩序2、与知识3、与抽象社会理的比较三、私法制度在经济秩序中的作用1、私法与公法的划分2、

2、私法制度与交换学四、政制秩序1、立法与组织规那么2、政制秩序及其双重特性 第三章 法律、与正义一、法律与1、与强迫2、法律与二、权利问题与法律正义1、权利问题2、从正当权利到法律正义三、否认性问题1、否认性概念2、正当行为规那么的否认性特征四、的正义1、客观正义的预设2、从到正义的两种途径3、法律规那么与正义4、正义的否认性价值及其证 第四章 法治与宪政思想一、的法治思想1、?秩序原理?时的法治观2、普通法的法治国3、以公法形式施行正当行为规那么二、政制的双重特性1、?秩序原理?时的宪政观2、政制的双重特性三、现代制与社会正义1、政制与立法扩张2、社会正义的象3、立宪及其蜕变 第五章 新形式一

3、、的新宪政观1、与主权问题2、地位问题3、的吊诡性4、现行形式及其弊端二、三权五层的宪政形式1、的根本原那么2、两种议会3、的权问题4、三权五层的形式架构 第六章 与现代一、是否存在价值？1、伯林的问题2、罗尔斯的解决3、的独创性二、对的挑战1、格雷及其挑战2、三种否认性价值理想三、弱势的哲学1、的去中心化2、强势逻辑与弱势逻辑 主题索引人名索引主要参考文献 法律秩序与正义 的法律与宪政思想研究 第一章 正当行为规那么 一、法律规那么 1、法律是一种规那么 2、规那么与合法预 二、抽象规那么 1、抽象规那么 2、分界与保护 三、私利与公益 1、私利与公益 2、大陆理性的机巧 3、英国的技艺理性

4、 四、正当行为规那么 1、人的行为与行动构造 2、规那么正义 3、规那么与权利 4、正当行为规那么在理中的地位 第二章 法律秩序 一、从法律规那么到法律秩序 1、自生秩序 2、从规那么到秩序 3、法律规那么与法律秩序 二、抽象整体秩序 1、抽象整体秩序 2、与知识 3、与抽象社会理的比较 三、私法制度在经济秩序中的作用 1、私法与公法的划分 2、私法制度与交换学 四、政制秩序 1、立法与组织规那么 2、政制秩序及其双重特性 第三章 法律、与正义 一、法律与 1、与强迫 2、法律与 二、权利问题与法律正义 1、权利问题 2、从正当权利到法律正义 三、否认性问题 1、否认性概念 2、正当行为规那么

5、的否认性特征 四、的正义 1、客观正义的预设 2、从到正义的两种途径 3、法律规那么与正义 4、正义的否认性价值及其证 第四章 法治与宪政思想 一、的法治思想 1、?秩序原理?时的法治观 2、普通法的法治国 3、以公法形式施行正当行为规那么 二、政制的双重特性 1、?秩序原理?时的宪政观 2、政制的双重特性 三、现代制与社会正义 1、战性义的新种政制与立法扩张 2、社会正义的象 3、立宪及其蜕变 第五章 新形式 一、的新宪政观 1、与主权问题 2、战性义的新种地位问题 3、的吊诡性 4、现行形式及其弊端 二、三权五层的宪政形式 1、的根本原那么 2、战性义的新种两种议会 3、的权问题 4、三权

6、五层的形式架构 第六章 与现代 一、是否存在价值？ 1、伯林的问题 2、罗尔斯的解决 3、的独创性 二、对的挑战 1、格雷及其挑战 2、三种否认性价值理想 三、弱势的哲学 1、的去中心化 2、强势逻辑与弱势逻辑 主题索引 人名索引 主要参考文献 第一章 正当行为规那么 规那么问题一直是西理学中的一个重要问题作为一个经济学家早在维也纳时就关注规那么在经济中的作用随着他的研究转向规那么问题日益成为其社会、法律与思想的核心问题。在看来“人不仅是一种追求目的的动物而且在很大程度上是一种遵循规那么的动物遵循规那么使个人结成群体并在群体生活中形成秩序从小群体到大社会其内在的演变是一个人们遵循规那么、趋于繁

7、荣的扩展过程这个过程使得个人的群体生活成为性的从几个人或一群人结成的小社会逐渐开展为一个更多的人结成一体的大社会所谓进化就其文明的内涵来说便是人类从部落群体自生演化为法治下的社会的过程。 这种使人遵循它便得以获得成功的规那么终究是呢？或者说人类社会秩序下的个人所根据的规那么终究是呢？对此在他的几部主要著作中分别给予了不同阐述其中最具有核心意义的是在?一书中有关正当行为规那么的阐述。本书之所以把正当行为规那么置于首章来处理这并不仅在于它对于的理是至关重要的而且在我看来所阐述的正当行为规那么可以说是法律和理特别是宪政理的一个基石。虽然“正当行为规那么Rules of just conduct一词的

8、提出在的理开展中是较晚的事情但它却是法律规那么的精华它意味着正当的行为的规那么而不是其他的规那么才是所理解的法或更准确地说私法正义之法之法。所以我认为的法律与宪政思想其逻辑的起点是正当行为规那么。 一、法律规那么 1、法律是一种规那么 根据法学派家凯尔森等人的观点作为规那么的法律是一种强迫性的这种来自或组织机构表达着作为立法者的意志。把规那么与相等同必然会引申出如下几个问题：第一的强迫性需要合法性的支撑也就是说如何才能区分不同语境下的即一个匪徒对于他所持者发出的与一个或所公布的法这两种有本质性的不同；第二作为一种义务或责任它对于人们来说具有怎样的效力即人凭要遵守这种；第三作为一种强迫性规那么它

9、在何种限度内成为使人可以承受的也就是说规那么有不同的类型如礼仪规那么、语言规那么、规那么等终究何种规那么以及它到达怎样的程度才成为法律规那么。我们看到分析法学家哈特便是沿着这一途径进一步推进了奥斯丁、凯尔森等人的法学理他认为法律理的困惑或许很多但上述三类问题是关键性的它们涉及法律的“本性。“我们由此提出了三个经常性的争点：法律与以威胁为后盾的有何区别与联络？法律义务与道德义务有何区别与联络？是规那么以及规那么到达何种程度才成为法律？法律本性的大量考虑其主要目的就是为了消除这三个争点所引起的疑问和困惑。 在有关“法律是的问题上确实存在着种种困惑哈特沿着实证法学派的逻辑开拓出了一条有关分析法学的规

10、那么理。在哈特看来法律是由组织系统公布的规那么体系是一种授权性规那么或者律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权利这种权利了它所公布的具有着强迫约束力用他的话来说即人们的服从是立法者有资格对他们下或要求。这样哈特便把法律的本性归于立法者的主权资格为此他提出了著名的有关第一性规那么与第二性规那么的法学理。 哈特首先区分了两种规那么一类规那么是根本规那么或第一性规那么根据这类规那么人们必须为或不为某些行为而不愿意与否这类规那么规定了人们的义务又叫“设定义务的规那么。另一类规那么是第二性规那么或“规那么的规那么它规定人们可以通过某些行动和言方式采用新的第一性规那么废除和修改旧的第一性规那么或者以某种方

11、式第一性规那么的影响范围或控制它们的作用这类规那么涉们的权利又称为“授予权利的规那么。哈特认为法律是两类规那么的结合不过就其重要性来看他更倾向于第二性规那么因为第二性规那么涉及法律本性的一个核心问题即成认问题也就是说第二性规那么通过它的成认原那么从而解答了第一性规那么其法律资格的渊源一个设定了义务的规那么之所以可以成为法律固然是因为它是主权者所设定的但最终这种主权者的必须得到人们的成认即第二性规那么通过它在三个方面的授权、规定及说明证成主权者的合法性地位只有被成认的规那么才是真正的法律。由此哈特通过第二性规那么特别是其成认规那么排除了强暴性的法律从而区分了法律的与匪徒者的两者之间的根本不同。这

12、样以来哈特似乎便解决了法律制度上的一个看似两难的问题即“它既望普通公民的服从又望把第二性规那么作为公务行为的重要的共同来承受。 当然第一性规那么所规定的义务并不是单一层面上的它包含了从习惯、惯例到实在法乃至的内容一个由多种规那么体系所组成的法律社会有些是以直接的方式有些是以默示的方式要求人们做或不做某种行为但是对于这些具有约束力的法律规那么应该有所界定和限制属于第二性规那么的功能哈特将其分为三种一种是审讯规那么一种是改变规那么一种是成认规那么。审讯规那么通过法官的审讯而对立法者的法律给予确认和改变改变规那么通过修改法律或修改的程序安排来对法律规那么给予修改成认规那么是通过人们对于既定的法律规那

13、么的自主成认与承受而不是的被迫与无奈来履行自己的法定义务。在这三种第二性规那么中成认规那么是最终的也是最重要的因为“成认规那么提供了用以评价这一制度的其他规那么的效力的在一个重要意义上说成认规那么是一个最终的规那么：像通常一样在是按照相对附属和优先的地位排列顺序的地方其中之一将是的。成认规那么的最终性和其之一的性的观念最值得注意。重要的是把这两种观念同我们已回绝的区别开后者认为在每一个法律制度的某个地方即使是隐藏在法的形式后面一定有一个法律上不受限制的自主的立法权利。 成认规那么是哈特分析法学的一个关键概念它解决了奥斯丁、凯尔森法律即的强迫性特征以及这种特征背后的不受限制的立法权利的观念所面临

14、的强权问题。在此哈特区分了“的和“不受限制的两类不同的法学界定在他看来的法律规那么并非意味着不受限制相反的法律乃至也要受到限制其主要是成认规那么成认规那么成为一个法律制度的最终规那么。问题在于哈特在阐述两个规那么的互相连接时隐含着一个内在的悖尽哈特企图通过一种内视的方式解决这个悖但恰恰是这个内视的方式在解决这个悖的同时其实是在制造着这个悖。 哈特认为旧的纯粹法学面临着一个无法区分两种强迫性规那么的难题在他看来假设要将匪徒的与立法者的区别开来必须纳入一种内在的视点对此可以通过规那么来理解。在任何一种比赛例如下象棋或打桥牌中比赛者显然不是以外在观察者的身份仅仅看到棋子的挪动参赛者对于规那么存在着一

15、种反性质的批评态度他不仅本身以一定方式挪动棋子而且对所有以这种方式挪动棋子的行为具有内在的看法因此对于参赛者来说他们进展比赛是对有关指导规那么来的成认因此比赛的效力建立在参赛者对于规那么的成认和承受上面。如此看来这种以当事者的身份对于比赛规那么的承受便是内在的视线成认、承受和服从构成了这类规那么的合法性渊源由此可以解决上述奥斯丁、凯尔森等人的问题即人们服从规那么固然是由于规那么对他们具有约束力但更因为这种约束力是他们主动成认的而匪徒的性强迫却在成认规那么之外当事者出于无奈和恐惧承受匪徒的但它永远不能成为一条法律规那么。 不过哈特在解决了一个问题的同时又生出了另外一个问题即法律规那么依赖于成认规

16、那么成认规那么又根据呢？哈特似乎明显感到了这一点他指出：“对于一个法律的存在来说有两个最低限度的条件是必需的和充分的。一方面根据这个制度的最终效力是有效的那些行为规那么必须普被遵守；另一方面该制度规定法律效力的成认规那么及其改变规那么和审讯规那么必须被其官方有效地承受为公务行为的普遍的公共。我们看到哈特这里实际上是在偷换一个概念本来内在方面或视点作为成认规那么的基点是社会成员所采取的一种姿态或认同但是由于这种认同缺乏本质的内容因此成认规那么失去了成认的他的理转换为一种官方的成认原那么当事者的成认变成了官方的成认当事者的视点变成了官方的视点对法律规那么的成认、服从一下子变成了对官方立法机构的成认

17、与承受官方在立法与施行中的详细理便成了判断一个法律规那么的效力根据这样一来哈特原先建立起来的规那么由于向立法者倾斜便失去了平衡。法律本来根据于内在方面的成认规那么而如今又依赖于成认规那么对于立法的承受这里似乎进入了一个解释学的循环成认规那么所成认的内容并没有超出法律的之外而只是给予法律提供了一个合法性的说明。于是哈特只能得出这样的人惊愕的结：“在极端的情况下内在观点及其特有的对法律语言的用法这是一个有效的规那么可能仅限于官方世界。在这个比较复杂的制度中只有可能承受并使用这一制度的法律效力。发生这种情况的社会可能像绵羊一样可叹；绵羊的最终结可能是屠宰场。但是几乎没有理由认为这种社会不存在法律制度

18、或否认它有法律制度的称。 我们看到哈特法律理的悖从逻辑上源于这样一个结正像他所指出的成认规那么为法律提供了一定的但它本身的法律渊源问题却是无法追问的它只是一种假设“隐晦的说：它的效力是假定的但不能被证明。以此来表达这个简明的无异于说我们假定、但永远不能证明用作衡量一切米尺正确性的最终即巴黎米尺本身是否正确。如此看来哈特所设定的成认规那么的法律本身并没有意义它类似于巴黎米尺那样的纯粹假定这种预先的假定方式就使得哈特最终又回到了凯尔森的问题上来。 正是这一独断的假定以之见实是理性建构的必然归宿。的法律规那么理与之不同他走的是另外一条途径。他认为像实证法学派那样仅仅将法律视为一种规那么是远远不够的这

19、种缺乏不仅表现为实证法学派的规那么理是一种预设前提条件的独断而且还在于法律规那么本身就面临着问题即何种规那么才是真正的法律规那么才具有正当性？我们看到这些问题构成了后思想致力于解决的主要问题细心的读者会发现对此经历了一个不断深化的理探究过程由于他区分了规那么与外部规那么这样就使得法律问题进入了一个更深的层面从规那么到规那么的深化是我们理解有关正当行为规那么的要点也是理解整个法律社会理的要点。 在?一书中系统地提出了他的正当行为规那么之为规那么的理在他看来那种绵羊的屠宰场的法律制度根本就不配享有法律的称法律作为一种规那么显然与和正义相关或者说只有正当行为规那么才是正义的、的规那么。从外表上看在阐

20、述他的规那么理时与凯尔森、哈特等人的实证法学有着某些方面的相似性。第一认为规那么自身并不是目的而是一种手段一种方式规那么就其一般的意义来说类似于规那么。第二区分了与外部两种规那么并认为规那么是法律的核心规那么这一点似乎与哈特所说的法律的内在方面有所类似即他们都不是从外部而是从来考察法律规那么的本性问题。然而上述的相似只是外表的仔细分析就会发现与实证法学的规那么理有着根本的不同甚至是截然对立的。 实证法学把强迫视为规那么的根本特征即便是哈特这样的法学家最终也是把法律规那么归属于官方立法机构的法律其所根据的成认规那么从根本上来说附属于立法者的主权资格。与之相反他从没有把法律规那么设定为主权者的立法

21、并且从设定义务与授予权利的角度界定法律而是认为真正的法律规那么来自法律家所制造的规那么体系这种法律家的规那么是文明社会在自生秩序的进化过程中自发形成的。立法者的或体系诸如实证法学所说的法律不过是外部的组织规那么它们只是等组织系统的和并不具有法律的原初含义也与法的本性不相干。哈特最终将法律规那么归属于官方立法机构的法律理导致的结果只能是主权者与臣民的二元别离尽哈特提出一种内在视点的审视方式企图解决法律的一贯性但法律的内在方面走不出立法者的胡同。 就广阔的背景来看提出的规那么涉及整个西律制度的两大渊源或两大法系即大陆罗马法系和英美普通法系大陆法系属于以立法主导的法律体系英美法系那么表现为法官造法这

22、两种不同的法律形式对于欧陆和英美的社会制度与经济生活产生了重大的影响。有关与外部规那么的区分是与他的社会秩序理相关的他所谓的与外部规那么指的是一种“客观的构成社会秩序的方式而非“主观的当事人的理解方式如哈特所言因此无内在方面还是外在方面在看来都属于“拟人化的主观的理性建构并没有提醒法律规那么的本性。为此将法律的溯源从立法转向了他认为法律先于立法并强调法律人在社会进化中的作用。在他看来包括法官在内的法律人所造的法律才是真正的法律它们是在历史演化过程中自生出来的那种将个人结成一个的社会群体的规那么体系所谓法官造法不过是以一种制度化的形式将这种自生秩序中的规那么予以认证而已。在此有关法律制度的规那么

23、理初步理清了如下几个方面的问题从而从途径上改变了哈特有关法律本性的三个方面的看法。 第一通过法律与立法的区别提出了他的法律规那么的二元观从而走出了实证法学的循环困境。由于认为法律是一种在社会演进中自生出来的规那么体系所以就不存在检验的预设哈特所谓巴黎米尺似的那种衡量法律规那么的纯粹尺度在的规那么理中是不需要的。因为法律规那么是在社会进化中逐渐自生的对于它们的承受与认同并不在于符合纯粹的而在于人们通过遵循它们可以有益于生活使预得到化满足。例如公路上驾车靠右行这样一条交通规那么的制定并非是由于它符合绝对纯粹的在某些地方也可能是靠左行关键是由于人们在生活现遵循这类规那么可以有效地降低交通本钱久而久之

24、这类规那么逐渐为人们承受与遵循并最终由有关立法部门公布。上述只是一个简单的例子在看来绝大局部法律规那么都是这样逐渐形成的。“就我们所熟悉的这种社会而言在人们所实际遵循的规那么中只有一局部是刻意设计的产物如一局部法律规那么但是即便是法律规那么它们也不都是刻意设计的产物而大多数道德规那么和风俗却是自生自发的产物。 第二的规那么理以英国普通法为依托从而在当代法学领域实在地梳理出一条新的途径。尽大陆法学界一直认为英国普通法在理上是混淆的和不成熟的体系但认为他的规那么源于英国的普通法并指出恰恰是独特的普通法其内在的技艺理性与类比推理在构成一个社会时要比看上去逻辑严谨的大陆法更具有本质性的意义。巴利在?的

25、社会与经济哲学?一书中曾经做过分析他写道：“抽象法律规那么规那么的构造与交换秩序的构造逻辑上并没有不同。它不是设计或刻意方案的产物而是自生秩序自发生长的结果在一个时内对于规那么的概念提供了恰当例证的英国普通法传统虽具有着未经设计的自生演进的特征然而它却提供了一套在此之内每个人均能彼此合理相处的法律系统框架。关键之处在于这个整体构造并非意志的产物。 第三遵循英国法的传统首次提出了说明的与未说明的两种规那么进一步深化了他的规那么的理。在看来规那么就其作为一个完好系统来说不仅包括明确说明的规那么还包括尚未说明的规那么对于构成社会自生秩序的那些规那么人们的意识和认识有一个逐渐明确化的过程它们进入人的知

26、识领域并为人通过一定的语言表述出来便形成了说明的规那么或者说变成了由法律人所制定出来的规那么。但在这些规那么之外还有着一个庞大的潜在系统这个系统中的大局部内容并没有为人所意识也没有构成明确的法律条文但是它们仍然是在社会自生秩序中起着关键作用的规那么只不过这种作用尚在人的意识之外但意识之外并不等于不起作用恰恰相反在人类的社会生活中往往是这些在无形中所起着调适作用的规那么使分立和社会进化的多样化活动成为可能。 规那么的提出实际上完成了有关规那么理的一种转型规那么系统作为一个整体并不是立法者或法官设计的产物而是一个进化过程的结果它存在于风俗、惯例的自发演进之中法官的与其说是在创造一种法律不如说是将自

27、生秩序之中的规那么调适到一种可以适用任何一个当事者的裁决而已。“正像擅长观察的经济学家从经济世界中抽象出一个作为交换的秩序一样法律学家通过理智的重塑过程从法律现象抽象出它确实切要素并重新产生法律的秩序。例如普通法体系就不能仅仅被视为一个可见的法律裁决的集合而只能是一个抽象的法律体系。这样实际上法律规那么作为法官手中的一种客观就出现了与哈特所面临的境况相反的情形在哈特那里法律是一种表达着立法者主观意志的产物它所进展的乃是一种性的强迫性施行行为法律规那么尽依赖于成认规那么的支撑但最终设定义务和职责便成了法律调整的主要内容因此实证法学派自然把设定义务视为法律的第一性规那么。而与之相反由于他强调规那么

28、生成于自生秩序是法律人过程之中的规那么因此其核心内容便不再是设定义务也不是授予权利而是一种对于当事者有关预给予意义上的分界与保护问题法律规那么成为调整当事者或生活于社会中的任何一个成员其行为预的化实现的手段。这样一来以规那么为准绳的普通法制度便成为一种调适个人预的保障性制度如所言：“法官乃是自生自发秩序中的一种制度。法官将始终发现这样一种秩序乃是作为一个不断展开的过程的一种属性而存在的而在这个过程中个人之所以可以成功地实现他们各自的方案乃是因为他们可以就其同胞的行动形成一些极有时机得到兑现的预。此外哈特有关法律本性的第三个问题在看来并非最重要的问题的关键并不在于由一个理性预先判断何种规那么属于

29、法律或规那么到达何种程度才成为法律规那么转化为狭义性的法律规那么主要是在法官的理中自生地完成的。 2、规那么与合法预 规那么不表达立法者的意志也并不以设定义务为要务这样就出现了一系列问题：第一它针对的不是孤立的当事者或者说当事者一词本身便意味着它是一种复数关系即处在一场纠纷中的两个或多个当事者因此规那么所调适的只能是一种关系。而在实证法学那里规那么所针对的却不是一种关系而是孤单的社会成员或一个个的负有义务的个人而不是当事者。一旦规那么所调整的是当事者就必然涉及法律纠纷涉及到与别人的关系。第二涉别人的关系并不是抽象的而是一种行为关系只有行为才会导致纠纷才存在受理的问题因此涉别人的关系必然是涉别人

30、的行为关系法官受理案件意味着纠纷已经发生了在此法律只对行为关系加以调适。第三并不是所有的涉别人的行为都是法律规那么所要调适的一个人在自己私域内的行为或几个人之间自愿进展的合作假设不影响或损害别人就并不属于法律规那么调适的领域。 由此可见法律规那么所调整的乃是一些特定的涉别人行为即这种行为在当事者中产生了纠纷或对相关者造成了一定的损害和进犯。在社会生活中出现了纠纷然后提交给去裁决这似乎是习以为常的事情但其背后却有着深化的原因在看来并不是由立法创立的而是自生秩序的一局部是人之行为而非人之设计的产物它的目的在于维护一种不断展开的行动秩序。应该指出法律规那么所调适的乃是当事者的预法律规那么并不设定义务

31、而是保障人的预。在此就涉及到如下三个方面一是人的预二是预之确定性三是规那么的预或合法预。 首先让我们来看第一个方面即人的预。认为人的预只能是单个人的预置身于社会中的行动的个人每个人都有着自己的预这一点是与人作为文明进化的产物这一属性相关联的人不是一个先验的存在而是有着各种各样的欲望、要求、主张和理想等这些统称为人的行为预。它们之与每个人是千差万别的有些方面人们之间有所叠合如一些根本的生活预而更多的方面那么是各不一样。所谓处于一定的整体系统中的局部性的预所指的便是这种预的多样性和复杂性由于文明社会总是处在进化之中每个人在特定的时空系列中所产生的预是各不一样的不可能也没有必要强迫把人们的预归结到某

32、种一致性上来强迫性归类显然是建构理性的想当然而已它们自以为为每个人设定出共同的预系列其实这是根本做不到的人的理性不具备这种才能。 预的多样性和复杂性导致了第二个问题即预确实定性或者说预终究如何才能实现呢？这个问题其实是每个人所关心的首要问题。我们知道在社会生活中每个人都想到达预的全部实现上这又是不可能的按照理性建构的观点人们的预之不可能全部实现的关键在于每个人在与别人的合作中结成一个集体由这个集体必然地演生出一整套集体理性或集体秩序这样集体性目的、利益与准那么成为衡量每个人的行为但凡符体利益的可以促进集体目的的个人行为和个人预才具有着确定性为这个集体所承受所以在此只能产生一种集体理性的体系和行

33、为规那么。与此相反他虽然也认为每个人在他的行为中必然涉及到别人必然与别人发生合作性的关系然而由此结成的集体或社会并不是一个铁板一块的实体而是一种类似于复杂系统的整体抽象秩序其自身并不具有的目的和也不具有的意志和理性。由于不是集体理性和集体利益作为而是抽象规那么作为特别是否认性的抽象规那么作为那么个人预之化实现便有了衡量的根据。在此就涉及第三个问题即合法预问题。 在一个变动不居的社会中并不是人们的任何预都可以得到相应的保障法律所保障的只是某种合法的预。问题在于是合法的预呢？或者说合法的预所涉及的这种合法之法终究是呢？在现实生活中人们的行为预有时实现有时落空合法预并非指那些达成的预也并非指那些落空

34、的预法律并不为人的预提供一种肯定或支持预的达成或落空并不是法律关注的问题法律所关注的只是因为遭到了别人的进犯或损害而使预落空这一所谓合法预指的便是那些符合法律的预或本该由法律保障但却由于其别人通过特定的不正当手段加以干预所导致了落空的预。“法律所可以保护的之所以只是局部而不是全部的预或者律所可以铲除的之所以只是不确定性的某些根源而不是全部根源实是因为正当行为规那么只可以以一种使不同人的意图不发生冲突的方式来限定它们所允许的行动范围但是却不能以肯定性的方式个人必须采取行动。经由对每个人可能采取的行动范围进展限制法律为每个人都出了他与其别人进展有效合作的可能性但是它却并不可以确使这种可能性变成现实

35、性。 在看来自生秩序乃是一种人类社会的自发进化过程在这个过程中每个人都有一些时机兑现自己的预这些预构成了社会成员各自行动的方案和目的的主要局部但是这些预在一个自生的有序社会其达成与落空又都是自然的。“因此法律所旨在防阻的一个人对另一个人所施以的那种损害并不是所有的损害而只是那种致使法律规定为合法的预落空的损害。惟有通过这种方式才能使不得损害别人成为一项对那些可以根据自己的知识去追求自己的目的的人具有本质意义的规那么。因此可以为每个人所提供的保障并不是确使他在追求自己的目的的过程中不受任何其别人的干预而只是确使他在这个过程中不会受到其别人经由运用某种特定手段而施以的那种干预。 合法预之法显然不是

36、针对详细目的的法律而只能是抽象的法律法官制度所遵循的法律不是保障某些预的特殊性条款而是抽象性规那么在这一点上的法律理与其他各种法学理有了明显的区别。首先规那么既不设定义务也不授予权利这样就与源于某种主权者的立法性意志区别开来其次规那么对于个人预的保障也不以预的所谓良善低劣为转移甚至也不以权利诉求的正当性为根据。遵循着普通法的途径将法律Law理解为一种抽象规那么而罗马-大陆法系的法学侧重于将法律直接理解为权利尽法律与权利有着千丝万缕的联络Jus法从广义上有两个含义分别与英文的law法律和Right权利相对应但是在他的理中特别是在他的后理中对于权利却采取了低调处理他并不认为权利本身就是法律而是侧重

37、于将法律理解为一种划分界限的规那么固然这种规那么就其划界功能来说也是为了保障各自界限内的权利但是它毕竟是一种规那么权利是这种规那么的间接的产物法律本身并不直接就先于权利。 这样一来合法预由于抽象规那么的介入就出现了一个难题：一方面预总是详细的总是与特定的时间和空间相联络的另一方面法律又是普遍的抽象的可以适应于无数将来的情势。这样预与法律之间就产生了内在的不一致当某个人在实现他的预时就面临着一种矛盾的情况：特定的预总是要求他采取特定的方式予以化的实现一般说来往往越是有针对性的特殊就越能奏效然而问题在于假设每个人都为了自己预的化实现而不折手段那么这个社会就会出现问题人与人之间的合作就无法达成。因此

38、即便是人们为了自己的预可以实现或可以化的合理实现就必须遵循法律规那么的要求即不能无视普遍规那么的约束而只为自己预的化实现采取特殊方式而应该在法律规那么允许的范围内采取特殊的方式。这样一来法律规那么的普遍抽象性就成为合法预的根底条件在预与法律之间就形成了一种合法预的规那么共识即只有合法的预才是得到保护的具有着正当性意义的预所谓合法预从本质上讲也就是在抽象规那么调整的范围内的详细的预。 二、抽象规那么 1、抽象规那么 规那么的普遍性特征是众多法学家所认同的既然是一条规那么就不可能针对某个详细的情境而是具有广泛的针对性。例如凯尔森就在“法律与“特殊之间做了一个明显的区别认为法律“规那么的意义是当某种

39、条件具备时某类现象就发生或应当发生总会或几乎总会发生。同样认为一般性或普遍性是法律规那么的根本特征他屡次写道：“法律假设想不成为专断还需要满足一项条件即这种法律乃是指平等适用于人人的一般性规那么。这种一般性generality很可能是法律所具有的特性亦即我们所称之为的抽象性的一个最为重要的方面。由于真正的法律不应当指涉任何特定者所以它尤其不应当指向任何详细的个人或假设干人。 在此与其别人的观点并没有多大的区别在撰写?秩序原理?一书时他是把一般性、普遍性和抽象性同等对待的。不过细读的著作就会发现他在后思想中对于法律规那么根本特征的强调却从一般性转向了抽象性和否认性在他看来固然一般性或普遍性是法律

40、规那么的一个根本特性但是抽象性那么是更为重要的根本特性抽象性并也不完全等同于一般性和普遍性它包含了更多的东西。为的思想会经历这样一种转化呢？我认为这与区分两种法律规那么的理深化有关假设说在?秩序原理?时的法律思想还处于混合状态那么在他的后思想中由于明确区分了规那么与外部规那么或公法与私法因此他对于法律本性的认识就有了更进一步的深化。以他之见一般性或普遍性是法律规那么的根本特征对此公法或私法皆然这一有关法律规那么根本特征的认识不仅源于他对于大陆法的学习和理解而且也受益于哲学的影响。的法律哲学思想显然属于大陆法的系统他的普遍形式法那么显然与的规那么理有着内在的相通之处。 指陈法律规那么的一般性和普

41、遍性特征并无不妥不过随着承受英国的普通法传统认为法律规那么乃是类似于普通法那样的规那么因此他对于法律规那么的强调就从一般性转向了抽象性。我们看到固然一般性也是英国普通法的一个根本特性但是英国法的一般性或普遍性与大陆法系的一般性和普遍性在逻辑形态和推理方式等方面却有着较大的不同与其说是普遍性不如说是抽象性更为准确地表达出英国法的思维习惯和推理方式。在他的后思想中为了突出说明他对于英国普通法的重视多以抽象性来描绘他对于规那么特征的认识在他看来抽象性既包含了一般性与普遍性但比它们蕴涵更多“抽象并不是心智以逻辑推理的方式从它对实在的认知中产生出来的某种东西而毋宁是心智运作所依凭的范畴的一种属性换言之抽

42、象并不是心智的产物而毋宁是构成心智的东西。为此提出了所谓的“抽象的首位性primacy of the abstract并指出他在?的“讨也将自始至终以这种抽象首位性为前提。“我们对那些支配我们行动的规那么进展强调主要的目的就在于提醒出所有思想过程的抽象特性所具有的核心重要意义。为规那么是一种抽象的规那么呢？首先在于规那么作为一种调适个人行为的体系不可能针对个别的行为和目的普通法作为生成于过程的法律体系它之所以在构成自生秩序时起着重要的作用关键一点是它的抽象性特征假设法律规那么变成了详细的针对特定目的的规那么那它就不是规那么了。显然法律规那么的一般性在看来本质上是一种抽象性规那么或者说正当行为规

43、那么就其本来的意义上看只能是一种抽象的行为规那么只有抽象性才使得行为规那么的正当与否成为可能因此抽象性是法律规那么的最本质的属性。“任何有权发布的权利机构看来都不可能开展出法官所开展出的那种法律因为法官所开展的那种法律乃是一些可以适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规那么。 普通法之所以在那里具有着核心性的意义就在于它是一种抽象性的法律规那么这种抽象性也就是普通法的一般性原那么正像十八世纪的法官曼斯菲尔德在他的一段名言中指出的“普通法并不是由特定案例组成的而是由一些一般性原那么构成的当然这些原那么从那些案例中得到了证明和解释。这段话的意思是说普通法法官所必须具有的技能当

44、中包括了这样一种才能即他们要有才能从那些指导他们的先例中推导出可以被适用于新案件的具有普遍意义的规那么。我们知道规那么是对合法预的一种保障性规那么这类规那么之所以可以提供保障显然存在着一个有关预与法律规那么之抽象性的关系问题。在普通法判决中法官面临的每一桩纠纷都涉及当事人所可能形成的一些不同的预假设法律规那么所赖以为根底的一般性贯例不具有抽象性的话或者说还没有上升到一般性原那么的话那么在处理纠纷时也就难免陷入偏向。正是由于普通法所具有的这种抽象性特征使得法官可以在进入判决时排除自己的各种想法和偏见即便这些想法具有着高尚的道德目的。所谓抽象性指的便是这种排除了一切详细内容的一般性原那么这些原那么

45、构成了合法预的根底为合法预是法律规那么所可以保障的预就是因为在这种预里已经植入了贯例所形成的那种抽象性。这种对于合法预的保障显然是对于法律面前人人平等原那么的进一步深化因为法律面前人人平等的关键并非在于立法面前设定人人具有平等对待的权利资格而是意味着法官在调适纠纷时可以根据抽象性原那么进展裁决。 通过对普通法的分析进一步指出法律规那么的抽象性表达在如下两个方面“一是它们所指涉的乃是无数的相关情势二是不对这些规那么的适用如今看来会导致何种特定的后果它们都是可以适用的。让我们先看第一个方面：规那么必须适用于不知其数的将来情势。尽任何情势都是详细的但适应于它们的调适规那么却必须是抽象的即可以适用于无

46、数的相关情势不它们是已经发生的还是将要发生的。第二个方面与第一个方面亲相关由于规那么可以面对无数的情势显然它就不可能指涉结果而只能指涉形式本身。可以适用无数将来情势的规那么只能是形式的规那么一旦规那么包含了详细的内容有了特定的所指那它就不可能适用于所有的情境因此抽象规那么必然是一种形式规那么一种意义上的绝对形式。由此可见抽象性既与详细情势相关又可以超越详细情势由于详细情势总是与一定的结果相关的所以假设只关注于一定的结果就不可能是抽象的只有既限于规那么自身可以适应无数将来的情况又防止了普遍性理念的规那么才是抽象规那么。在此需要指出的是这种抽象性是一种形式理性的抽象性或者说是一种形式逻辑的抽象性而

47、不国哲学意义上的那种包含着详细内容的普遍性所以就这种抽象性来说正像所指出的它对应的恰是黑格尔曾经批判的那种知性规定在?一书的注中曾经援引黑格尔的一段话从一个侧面来佐证他所谓的形式理性的抽象性规那么。黑格尔这样写道：錀e惕“那种信奉抽象的观点就是但是详细的观点始终会优于因为在反对详细观点的斗争中始终落败。 在看来法律规那么的抽象性与大陆的建构理性是完全不同的它直接地表达为英国普通法的技艺理性或形式理性正如柯克在谈到英国法时所指出的：“理性是法律的生命普通法本身不是别的就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经历而实现的一种在技艺上对理性的完善而并非每个人都具有的自然理性因为没有人生来是有技艺的。对此我国学者李猛曾有过深化的分析他认