中国法律史讲义.docx

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1、中国法律文化十讲目 录导：法一个字的文化史4第一讲 中国法律文化的起源7第二讲 中国早法律形态11第一节 夏朝法律形态与特点12第二节 商朝法律形态与特点13第三节 西周法律形态与特点13第三讲 礼法关系的变迁15第一节 礼法16第二节 大变动时代的秩序探求17第三节 先秦“法治思想的的滥觞18第四节 中华的礼法传统22第四讲 中国法律儒家化24第五讲 中国传统社会的身份与契约33第六讲 中国传统社会的刑与刑罚49第一节 中国“刑法的起源的与形成51第二节 中国刑法的成文化、化52第三节 中国“刑法的历史转型55第四节 刑事政策原那么56第五节 刑法的现代化61第七讲 宪政在中国近代的理65第

2、一节 中国古代的“宪政的宪政资源66第二节 中国宪政思想的传承69第八讲 中国的传统与现代转型73第九讲 法的现代性与法律现代化77第十讲 中国法律传统的与前瞻79导 “法：一个字的文化史 凡解一字即是作一部文化史。 陈寅恪“法这个字该作如何解释？在现代法治社会里法律的概念的讨尽是法学者的老生常谈但是对于每个初学者来说都可能会产生自己对于法律全新的想像和个性化的猜想。上这些法律的想像和猜想对于每个初学者甚至研究者单独进展探究和创新有着极为重要意义。文本对于每个解读者都是的！每个人第一次接触法律都会地问：法是？或者是法？这是一个非常好的问题值得我们每一个人不断去寻思和回味的问题也是法学史上众说纷

3、纭、常谈常新的问题！可惜一些人学了一点法学知识以后记住教科书上的定义和解释就会自以为懂得和明白了“法于是不假思索地人云亦云忘却了自己最初的疑惑。我们实在不应该忘记最初的疑问！直到如今每当有人甚至是我乘坐的的士司机知道我是一名法学学者时他们都会富有挑战性地问：“黄教授中国有法吗？！假设你遇到这样的问题不知道你作何答复？并不是他们不知道中国有、刑法等等而是他们知道“、民法、刑法不如指导的看法法律民谣！在他们心目中有理想的法才会疑心现实中作为摆设的法。这样的问题足以将我们逼进两难困境：说中国有法那么多的法律白条、有法不依现象解释？说中国没有法无视中国的立法成果和法律设施那我们学法律有用？也许不我们作

4、出样的答复都不会让人们满意的！因为我国当下法治的现状远远还没有到达人满意的程度。但是这样的提问常常刺激我提醒我要去深思作为专业学者我们不能不去理睬人们这样的质疑和追问。20世纪30年代国学陈寅恪 相传陈寅恪有“三不讲：书上有不讲；别人讲过的不讲；自己以前讲过的不讲。以刻意鼓励自己探究新知创新思想。在读过沈谦士?鬼的原始意义试探?后怀着冲动的心情写信给沈氏说：“按照今日训诂学之凡解一字即是作一部文化史。这一卓识为我们认识“法指出了一条简便易行的进路。因为“法正是这样一个字对它的即可作一部法的文化史。对于“法字的我们同样可以从训诂学入手同时我们今天的还可以借助更多的考古学、人类学的材料互相印证探究

5、中国“法的本来面目和独特道路。据我本人的初步研究在中华文明草创之时“法的文化内涵经过先民改造发生了一次宏大的变化?法：一个字的文化解释?湖南大学学报?2004年4。值得提醒大家注意的是我们今天的“法观念与中国原生形态的法已经大相径庭了！这是因为晚清以来西化、全球化不断在向中国浸透和扩张西方文化主导世界潮流也深化影响了中国文化在跨文化交流和法律移植过程中“法的意义再次发生了嬗变。中国人传统上认为“法是统治的工具“法者治之具也而我们今天坚信法是“的保障西方语境中法的权利内涵是不言而喻的这是我们“法字时尤其要注意的情形。也许大家在中学时开过?法律常识?的课程里边对于“法的定义大家还能记得起来吗？假设

6、忘记了那时！我们的认识就“归零了。假设还有记得的一定要对自己的先入之见保持警觉和反思。假设我们的思想认识不经常“归零或重新“我们进一步探究的途径就被堵塞了。这也就是荀子经常讲“解蔽的原因“前见先入之见是有遮蔽作用的。隐约记得我们中学?法律常识?课本大致是这么给“法下定义：“法是一个阶级压迫另一个阶级的工具是由制定或认可的由强迫力保障施行的行为。好在我的记性不好十多年前我开始学法律的时候早就忘了中学的知识。如今这个定义是我后来找到的。要是我记住了被这个定义了我后来就写不出我博士文今天也不敢跟大家讲我的个人浅见了。翻开中国每一部法理学或中国法制史的教科书在解释“法的时候大多会引用东汉许慎?说文解字

7、?的解释：“灋,刑也。平之如水从水。廌所以触不直者去之,从廌去,会意。法今文。按照许慎的解释“灋是“法字的繁体字。法是刑的意思是统治的工具法者治之具也。从水是因为取“水平准象征意义廌在?说文解字?中另有解释去那么是作动词。这个解释很多人坚信不疑直接作为证据但是我当时没有法律常识对这个解释却发生了疑问。我曾经仔细查找了出土的甲骨文、钟鼎文资料殷商甲骨文中似乎没有“灋字西周青铜器上那么刻有“灋字并出现好屡次。钟鼎文“灋字从造字构造来看确实是由“水、“廌、“去三部组成并且三者的位置不固定于是我猜想法字的三个构成部是不是各自也能表示“法的含义？1.“水 自然崇拜阶段传统上大家都认同水的含义是“平之如水

8、的象征意义。但是有学者表示不同如蔡枢衡认为水的在法字中含义是功能性的可能指对犯人处以用水漂去的刑。我那么认为水可能具有历史意义和意义。见拙文?水与中国法律起源?湖南社会科学?2002年41大洪水大禹治水防风氏被斩处以极刑部落联盟 治水权威规那么曾经有西方学者认为东方社会是治水社会并从中得出专制的起源禹 1治水英雄2性英雄3领袖是治水英雄通过治水形成权威、促生规那么处分。刑起于兵兵刑同治与治水有关上下的利益争端。2水：“集于天地而产于万物产于金石而集诸生故曰水。水中有 很多传说中的水裁判。不同民族有自己的表现形式明裁判超人的智慧与力量水进展裁判。 蒙昧经过话时代文明?需卦?：“有孚光亨贞吉利涉大

9、川“有孚窒惕中吉终凶利见大人 对的疑心不利涉大川。对水的崇拜属于自然崇拜像崇拜雷电、山川一样。2.“廌 图腾崇拜阶段过去多以为是话里的独角兽一下子是独角羊一下子是山牛一角让人不明白来历。我的老师武树臣曾指出廌可能为执法的部族图腾给我很大的启发。但是廌好似是一个综合图腾。很多传说中的独角兽裁判中国法文化的鼻祖独角兽 独角兽、龙、凤图腾崇拜中国的综合图腾作为裁判权威说明此时中国处于部族交融时。3.“去 制器崇拜阶段过去都认为去是动词。许慎的解释也语焉不详。但是我检索甲骨文和金文后感觉去的象形程度非常高像弓箭那如何与法律挂上钩呢？后羿射日弓箭制器崇拜例如：捕猎对猎物发生争议时用“射之高墉上通过比赛定

10、归属相当于西方的决斗与法产生联络。“去具有法律意义是一种制器崇拜的产物。蚩尤、皋陶造法的传说可以参考后来夏后氏启 的甘誓都是借助灵剿灭异端：蚩尤、“伐、罚法发音的来源。法者治之具也。 法律变成了统治者手中的利器其锋芒是指向平民百姓的。“生法者君也守法者臣也法于法者民也。商鞅携?法经?入秦改法为律于是中国历代封建王朝的法律正典均称为律法那么变为更广泛的用法。“家法与“王法都是法。近现代以来西律文化浸透到中国或称之为“西法东渐我们为了与其进展对话翻译就非常必要了。西方人的“law、“legal、“code等用汉语如何表述？经过长时间的探究最后选中了“法字。从最初法国?民?被翻译成?民律?可见一斑。

11、后来用“法对应之后很多中国人有时又忘记了汉字“法的本来意思由此产生了很多误会和误读。于是有“rule of law 被译成“法治人们认为“法治是的是其它思想不能染指的而忘记了我们先秦法家也提出了“以法治国的主张我们应该注意保持必要的警醒。由以上可以总结或抽象“中国法的要素：法首先表现为一种权威。这样就超越了法律是由制定或认可的。要产生法律首先要有权威不可把权威狭隘地归结为。法律的形成必需要裁判。法律活动必须有权威裁判法律是一种秩序化的活动并不是一种静态规那么而是动态活动。法律是一种必须遵守的、违犯了就要承受惩罚和制裁的规那么。第一讲 中国法律文化的起源一、讨中国法律起源的几个重要概念工具：一几

12、个概念：认识问题的前提条件或说前见、预设1.法 中国古代的“律、例、刑、法、礼、理皆可与law对应。传说中法就是刑。在现代法不仅仅指刑。自然法law包括法理和法律。中国古代没有自然法。与法律：法律：详细概念实证法制定公布的法：抽象的概念如自然法、习惯法、判例法请注意考虑：中国有无自然法、判例法最早又是出如今时候。2. 中华法系中国法系与中国法律：有学者认为世界的主要法系有大陆法系、英美法系和中国法系。欧洲大陆以法、德为代表的成文法系亦称大陆法系以美英为主的判例法系或普通法系又称英美法系。在比较法中大陆法系和英美法系皆被称之为资本法系与之相对应的自然还有法系。中国法系是指以中国为主影响、韩国、越

13、南等东亚地区的法律体系；而中国传统法律是指从秦国开始经过鼎盛、衰弱到清末占主导地位的法律体系这两个概念是完全不同的。注意：中国法系中国法律一国法律不等于一国法律3.立法、行政、 为中国有法不依现象严重？ 法治建立中立法内容是西律移植的东西并不适宜中国国情；中国古代就有不守法的传统立出的法不是给人民用的；郝铁川上海委宣传部副部长说：中国的法律界有三张皮：法官是儒家化的法律是法家化的百姓是鬼化的法律意识；对判决理由考察不到位判决不注意说理性国外的中有大篇幅说理的内容。“法的原始意义会颠覆我们今天的认识法应注重它的裁判性而非像民法通那么那样无用。立法、行政、三权分立的格是西方学者提出的权利构架中国从

14、古到今没有出现过三权分立的格。有学者提出中国的特点是“行政化前提但中国有三权分立即立法、行政、吗？今人常以现代的目光对待古人但古代有立法、吗？这些都是今后学习该注意的。4.民法、行政法、经济法、刑法等等部门法 社会法VS法 社会之间大量存在的惯性、惯例是否有价值：假设认为法律是由公布那么其无意义。有学者认为中国古代“法者刑也要注意“刑法、“刑罚。中国古代并没有“民法这一。中国古代也不存在现代意义的部门法体系分类。但中国古代肯定存在调整平等主体关系的法律但并非民法。行政法控制权利。在中国古代有这个意义吗？“立法者君也守法者臣也法于法者民也。所以行政法这个概念在中国古代不能随意乱用。经济法 赋税、

15、纳税是调整经济的立法却不可随意称为经济法。很难给予定义目前经济行政法。总之用这些概念现代法律概念时能否用于古代是需要反思和警觉的。二语义分析：1.中国法律起源是否涉及日、韩、越等国。2.中国法律的起源“中国 为叫中国？起源时万邦林立很多酋邦存在认为自己处在万邦之中间位置；信守“中道即中庸之道中国文化应是多中心扩展交流的。 1 中国是一多民族；汉民族现今多依赖文字有口承文化汉族开始也是这样。讨中国文明的起源时“多中心起源是个很科学的而非话传说黄帝中心2 同上中国是多民族的是否只考察汉族法律起源足以研究中国法律起源否3中国文明的开展是在较封闭的地理环境中进展的所以中国文化很封闭这种是不对的。今天用

16、地理环境的相对阻隔性来说明中国文化的封闭是经不起推敲的。“法律考察中国古代法律时要考虑背后是否有人定法自然法、成文法习惯法、判例法法法。“起源界碑在哪？这是一个很主观的问题。那又如何考察中国法律的起源？从构造在四要素权威、规那么、裁判、秩序具备之前即法律形成即为起源分别考察四要素才能考察法律起源的多样性和多阶段性。 三考察 以另一种方式讨法律起源：法律款式法律价值武树臣：器物、文字相印证1.没有文字的时代青铜器、玉等法器这些出土文物、墓葬2.有文字的时代口述传说文字3.“二重证据法：取地下出土的文物与传世文字相结合王国维。4.“三重证据法：有学者提出法律人类学的田野调查法即实地考察加二重证据法

17、。二、中国法律起源的特点一法律多元起源地方多元起源形式多样；二内外有别礼、刑分殊部落对内对外不同。“刑以威异族“非我族类其心必异。三血缘纽带-服制定制罪：“礼：君君臣臣、父父子子。虽有“让制的传说但王位继承的合法性仍在于血统潜规那么。四崇拜权威“法之不行自上犯之古代法律由集权者公布君王的权威高于法律权威人们崇拜的是凌驾于法律之上的权威君王而历代的法律书面文本是给别人看的。三、中国法律起源的形式法、律、刑、礼、理：一刑 刑通假“型“范即人人都该遵守。刑起于兵 中国法律得自于战争；西律得自于斗争。刑起于兵：洪水将来各部门封闭生存；洪水泛滥有的部落失去生存地寻求新的土地出现利益争夺纷争出现战争治水中

18、地势上下不同的部落积极性不一但治水部落要形成治水联盟与不愿治水的部落写上共治无果与各部使之共同治水。：刑罚而非刑法以刑统例案例罪对刑罚的正当性缺乏足够理由1. ?汉书刑法志?：大刑用甲兵其次用斧铖、中刑用锯其次用钻凿簿刑用扑。2.苗民制刑最早用肉刑蚩尤 制肉刑的原因：苗民弗用灵明的权威已不够；刑以威异族。 禹自以德衰始制肉刑禹3.禹刑、汤刑4.象刑象以典型：象刑是一种刑承受这种的人更过；另一种是画图来表示刑罚对本族人以象征的形式对其进展人格上的侮辱以示惩戒在古代人们认为这能更好地使人明确自己的罪。此刑在原始社会、古代很盛行。二法 中国最早的是李悝的?法经?判最初阶段 1.判时代的人已产生了争端

19、 利益纠纷并且这是被认为人难以解决 难以解决是因为处于蒙昧状态的渐渐融入人的作用。 2.在夏、商左右判从法律中退出但还用。三律师出以律；律学；音律 1.师出以律：1用音律来指挥进退击鼓而进鸣金收兵也是一种规那么。 2出兵以前公布性 2.音律聿一种乐器：最初的律不是法律而是音律中国古代律学大多数是讲音乐而律 3.改法为律的是商鞅：律具有同一性、均布性、所以其改法为律；最早律作为成文法意义是秦代。刑、法、律在古代强调的是同一内容公布的成文法。四礼习惯法 ：昂格斯、自然法 英国：科技史学者。自然法与礼的精一致。、成文法 中国学者认为其三者皆包含。中国法律的儒家化唐律一准乎礼唐律完全按照礼的精制定1.

20、与祭祀结合在一起 1周公制礼五礼将其称为法律礼以别异用来区别人与人之间不同的乐以和同和是中国法律文化的目的 中国文化：人生而不平等但要寻求平等、内心和谐；西方文化：人生而平等却无往不在枷锁之中。2重新整理、制作把礼制度化周朝称礼治社会礼治、德治内涵相通皆强调人人有别强调寻求内心修养春秋时代礼崩乐坏列国变法法至秦二世而亡汉以后外儒内法济之以道。2.对灵表示敬意最初?吕刑?1礼云礼云玉帛云哉；乐云乐云钟鼓云哉。孔子孔子认为力不仅仅是外在的东西礼不仅仅是人身上佩戴穿着的玉帛乐不仅仅是钟鼓的声音。上最初的礼就是一种形式表示对灵的敬意。2将玉、帛等同于是非常荒唐的孔子只能用玉、帛表示对灵的敬意礼最终形成

21、了一套制度化的东西是礼制形式化的东西是礼仪风俗习惯是礼俗。五理自然法；法理道理1.中国的价值体系：天理人情国法礼起源于天2.中国到目前为止没有学者对理的起源进展考察1从文学学考察：理玉之纹理显然这与法并无联络；但玉用于对灵表示敬意而其纹理又有一定规律性规律就是差异差异的形成才能形成一种演进的秩序。2假设与道理、天道、天理天道、天理：衡量人定法是否合法合理联络在一起尤其是天理与西方自然法学联络颇深。3在哲学哲学：爱之智慧理界对这方面颇有研究认为理是创制的是黄家之术那么表现了 更深的含义。对“道的追求是中国古老的传统。3.道与的关系道的产生先于人的自觉的产生；道：对的崇拜：天道四、从法的构成要素讨

22、法律的起源 法的构成要素：权威力量、机构、判决 行为判决口头判决文字判决甲骨文有人说是农氏结绳记事法律起源形成的标志、秩序最终要的因素。只有同时具备这四个要素法律才形成否那么就仍处于法律起源的过程中。详细的分界点：大禹治水?洪范?推广于九州时代此后真正走向法的定型借察法的四个要素是否完备考察法的起源过程。五、法律起源的讨的小结 同时具备这四种要素才能保持社会和谐到达法的效力 一法律起源的条件1.人类有自我意识是法律起源的根本条件；2.有纠纷、争端是法律起源的重要动力；3.群体中人们产生了共同的信仰形成权威得到权威裁判。 二法律起源的经济根底 为经济生活而非消费与中国起源一样 大洪水的灾难导致了

23、生存的治水、兴修水利。第二讲 中国早 早即我们认为法律已经形成但又没有进入一种以人为中心的阶段有人称之为权法。法律形态夏、商、西周从权秩序到人伦秩序转型早法律形态权法区别于法律起源口承文化文字记载国之大事在祀与戎 有两件大事祭祀祖先和打仗鬼崇拜的衰落职人员的失宠权秩序的瓦解君王集权的加强血缘网络的扩张人伦秩序的兴起血缘网络的扩张-人俗秩序的兴起公权利与血缘关系的联盟家天下一、中国古代法律起源 起源阶段的东西并为因时间的推进而减少反而引起已转化成一种思想、精融入了民族性格之中。的特点： 一早熟,未老先衰? 历久弥新周虽旧邦其命维新 二独特早熟导致独特。将消费分为物的消费和人的消费越是古老的民族越

24、注重人的自身的消费越是年轻的民族越注重物的消费。因为在远古的时代人多是面临战争、灾难、与自然斗争消费、利用自然时的决胜关键。反映在法律方面“不孝有三无后为大“夏刑三千条不孝注重生育格外重视人与人关系的调整尤其是对于家庭关系的调整法律和道德皆是对家庭人员成为细；法律非常重视血缘性血缘关系是法律关系的纽带分清亲等是中国人日常一项很重要的工作五服之内还是五服之外家族性强。祖父己儿孙 三连续性五服。 差序格。这是一种“以己为中心像石子一般投入水中和别人所联络成的社会关系不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的而是像水的波纹一般一圈圈推出去愈推愈远也愈推愈薄 费孝通著：?乡土中国 生育制度?北京大学20

25、04年北京P27的格。这是一种“富于伸缩性的 同上社会圈子其范围不是固定的“会 因中心权利的变化而大小 同上。圈内圈外是内外有别的所谓“德以柔中国刑以威四夷?左传?僖公二十五年)描绘的就是国人对圈外人士的态度。差序格至今仍是中国人行为的准那么之一这是一种不平等的格中国法律从来就是不平等的而其平等性反响在时间换空间上即用时间换平等 用时间换平等：例：媳妇熬成婆中国法律是一种动态的平等。四断裂性。中国社会并未循序渐进的开展而是由某些突发的历史推动了历史进展跳跃性的开展中国法律也是这样在这样的历史进程中新权利为了说明自己是与众不同的标新立异的不同凡响的英雄人物就要反传统进展创新中国文化的传承一直都有

26、反传统的传统。二、中国法律形态 一原始法 二权法：一个显著特征：借助的权威来处以裁判和刑罚 夏、商、周 情况很不一样并不是三个完全时间相联的朝代而是三个共同存在的部落而其中一个强大称王另两个称臣不是朝代更迭史而是地域兼并史。 三人伦法 社会消费一种是人的消费为主虽然调整从血缘关系到地域关系等但仍为人伦法人伦不知包括家庭伦理还包括社会伦理。：以人伦为基调以人自身为调整 主体的法有人称之为伦理法人与人之间是有差异的是不平等的。法律儒家化 四民法 如今还不完备中国。天赋：强调人人平等即真正的现代法。法律现代化第一节 夏朝 夏朝处于一种高度集中权崇拜阶段对明的崇拜是形成整个社会的枢纽。夏禹既是领袖又是

27、部落联盟酋长还是领袖是政教军高度集中的集权者这一时代既是一种权的时代又是一种集权的时代权利总是集中在性人物或权威上法律形态与特点一、中国法律文化的草创阶段-去古未远口承文化二、一“夏刑三千条?尚书大传?。夏刑绝不可能是成文法可能是判例法“三可能表示虚数；还有是说夏刑是口头流传的法条。二夏有乱治理政而作禹刑：指夏朝要治理就创造了禹刑；还有是夏朝发生制定刑法维持秩序称禹刑纪念禹。三、夏刑：以伤害人的身体为主要特征的肉刑 例如：大辟、杀头；官刑；劓；膑/剕；耳刑；墨刑刑占主要四、夏礼：习惯法 不能一概而是习惯法。调整的主要是人民日常生活间的和打交道时的祭祀。五、禹传子家天下?三字经?家国同构六、夏启

28、在征伐有扈氏而发布的?甘誓?中规定：“左不攻于左汝不恭命；右不攻于右汝不恭命；御非其马之正汝不恭命“用命赏于祖不用命戮于社 权、王权相结合。这可以说明：一表现了当时的一种法律形式誓；具有法律约束力因其假借的权利。二誓、诰、命等法律形式表现了其口头传诵。三两手抓刑赏二柄也。?韩非子?中国法律不仅有惩罚性的一面还有奖赏性的一面。七、夏刑三千条罪莫大于不孝伦理道德的法律化。“孝的观念在夏朝可能已有但这个字在夏朝可能还没有。夏刑中“不孝这种最可称之为泛刑法化。当行政手段不行时。 就用刑法来治理此可能是中国“泛刑思想的源头。八、夏朝还没有“天、天命这一。这种为一元的表现而夏朝没有一元。第二节 商朝 此时

29、代观念对法律影响尤为深远。法律形态与特点中国权法律文化的颠峰时代殷人尊、率民以事。一、一天命玄鸟降而生商。?诗经玄鸟?商不知其父只知其母在母系氏族社会时已经出现王权的合法根据：祖先与合一。二商代王有时取代 “贞人亲自占卜。商王是领袖。三夏以前性只能通过“纳于大麓迅风烈雨弗迷即将其舜放在山脚下其遇到大风大雨而不迷路才能得以证明而商代那么无需这种证明。二、一刑名从商?荀子正名?刑的名字在商已确立五刑根本确立二商有乱政而作汤刑?左传昭公六年?商汤将夏法修改注上自己的名字以证明其合法性。而商有成文法那么是不可能的因为那时文字是非常昂贵的占卜之事才可能形成文字。三惟殷祖先有册有典 商已有记载的史料可能有

30、法律内容但典。?尚书多方?三、周因于殷礼所损益可知也。?语为政? 殷礼与周礼大致一样商代已有绝对的权威性。四、商代建立“五刑体系多肉刑除此之外还有炮烙等亦有徒刑。此时代罪名还不是很兴隆甚至罪名还没出现是以刑统罪例刑名较兴隆。最初由性的人物指定一个地方来对其进展处分。五、走出群婚-族内婚一夫多妻对不同的妻有了很繁琐的分类六、亲贵合一兄终弟及子承父命 子承父命主要从周场第三节 西周 周代是中国文化的轴心时代古希腊是西方文化的轴心时代。封建的原意是封邦建国那么从西周就开始 了以血缘覆盖地缘周天子为天下大宗。集权倾向如何形成？突发的自然灾害和战争形成的。法律形态与特点中国文化的轴心时代为是周代而不是春

31、秋时的孔子儒家文化时代？孔子认为其一生的就是“克己复礼为仁即恢复周礼周公所制周朝创造了周礼形成了中国文化的基底周朝创制了中国人的信仰体系天命。一、中国人伦宗法文化的形成阶段敬天明德、亲亲尊尊二、一天命：天命无常、以德 最初“德等同于“得修德最主要是内在的修养。配天皇天无亲惟德是辅 成为权利合法性的根据是监视审讯人的行为的权威周代建立了中华民族的崇拜体系。合法性 天命或者叫天道 统治者要想获得上天眷顾就要修德。道设教以权威的去劝说别人使人得到情感上的寄托和支撑从不幸中得到解脱并英勇地追求幸福。二中国历史上第一次秩序转型关键点：“天下秩序 商代是祖先和的合一。到商纣王无道使人民对其信仰产生疑心而周

32、武王伐纣后需要进展合法性的证于是周代的思想家提出祖先和的别离。“帝就是“天周代创造了“天这个字取其无所不覆的形象。周代人最初崇拜山但其后来发现山顶之上还有天所以天就作为一种更大的包容力超越了血统和祖先。 商代：天 王 和祖先是一元的天和王是共同的一同统治人民。 民 周代：天 王 和祖先别离天和王是无必然联络的王有德天就 眷顾王王就可以统治人民王要去的地位就要修德；天要 民 通过来判断是否眷顾王得民心者得天下天命就是统治者要“怀保小民。这就形成了一种观念的使一个至上与人间隔分开至上与血缘无关与人的修养有关所以人要修德。在西周天既是自然之天又是明之天是人的一切信仰的终极解释/终极信仰根据人在遭遇到

33、无可推测、解释、理解之事时就会归因于天而法律的主要工作就是把人间秩序治理好。周代将祖先作为人间统治的根据周代统治又叫做宗宗族法统治用血缘覆盖地缘。三敬天保民明德慎罚亲亲尊尊有别。三、一九刑：“周有乱政而做九刑?左传昭公六年? 五刑之外又增加了四种刑：徒刑、拘役、赎刑、流刑二?吕刑?：记载了大量的法律内容但是使后人整理还是当是整理不明是做为审讯根据还是参考不明；是记载了法律内容的文献但是否称为还有待考证。三其它如誓、诰、命等四、周公制礼“天朝礼治体系形成了自西周以来的礼治体系“天朝礼治体系对法律奉献“天朝之说把王朝的合法性归之于天；“礼治之说是指对人民实行礼治。五、为国以礼?语长进?。礼教 礼教

34、孔子：儒家、礼制 礼制、礼仪 礼俗三位一体甚至礼俗亲亲、尊尊、长长、有别“五礼之说上远不止这些还有“六礼、“九礼之说但仍缺乏以涵盖礼的全部内容形成上至天子下至百姓的共同准那么衍生出强迫力。六、“礼不下庶人刑不上大夫。“下“上很可能是意动用法即“礼不以庶人为下刑不以大夫为上 大夫可能受刑较轻或享受一些特权而不是不受刑王子犯法与庶民同罪。 每个阶层都要受礼和刑的约束出礼那么入刑七、封建体系的构建家国同构按照家族的形式运转家国同构的策略在几千年的中国开展中一直在发生作用、族权、权合一宗法制的前提条件之一是祖 祖是以性系统为本构建的崇拜体系先崇拜以性血缘构建的崇拜。将后代分为大宗和小宗大宗来继承王位小

35、宗自成自己的系统长子继承制长子为大宗血缘性有了一定秩序；小宗形成邦国大宗是天子小宗为诸侯血缘和地缘的同构和符合世袭制 周的“家天下有别于夏的“家天下：夏只强调血缘周要用血缘覆盖地缘实现家国同构。三世后王朝后亲缘关系疏远很可能形成割据权利反戈一击。八、井田制土地国有普天之下莫非王土侯外庐 中国首位翻译?资本?的人中国人没有私有制只有国有制或王有制中国的私有制是私人占有而不是私人所有掌握生、杀、予、夺的大权对私人财产可以随意裁决。九、傅、别；质、剂；判交易法傅、别；质、剂；判等都是交易的凭证其发生时要有某个专门的机构来理凭证当事人各执一半是官方控制下的交易不存在。十、婚礼者、礼之本也一夫一妻、一夫

36、多妾、同姓不婚六礼、七出三不去、嫡长子继承制 一同姓不婚：血亲禁忌防止家族素质下降促使家族与外界联姻。对于王族来说可加强与天下的联络维护统治。 二六礼：结婚程序婚姻合法性的根据前提是父母之命、媒妁之言婚姻是家族间联络的手段 三七出三不去：“七出休妻的七个理由；“三不去方回绝被休的理由。 四嫡长子继承制：正妻的大儿子继承；正妻无子才能向下顺推要考虑德、才、贤。十一、五听断狱 五听断狱就在古代诉讼中最有影响。古代证据制度不兴隆法官保持公正主要靠其观察五听辞听、色听、气听、耳听、目听在犯人供诉时中国特别相信“口供供词是判案的主要根据刑讯逼供的思想因之一。中国古代有民事诉讼诉和刑事诉讼狱并有诉讼费的规

37、定。简单结：的观念与权威的消解：权秩序的瓦解和人伦秩序的兴起祖先的崇拜与宗族的崛起的世俗化与规那么的家族化：开始照顾到人民权、族权、合一：宗法家族合一；家国同构法律多元：家族法与法汉民族法与法官法与王法中国历史第一次秩序转型轴心时代：奠基中国法律走向第三讲 礼法关系的变迁一、礼法同源中国文化的产物一有学者认为中国法制史可以概括两字“礼法二礼法就如一个钱币的两面中国法律文化是一个多面体但礼法是中国法律文化的主线。三礼法同源礼法同构礼法合一中国社会的全息 任何一个整体其中相对的部都对应着其整体的全部信息中国学者20世纪80年代明确提出但早在40年代已提出相似概念。缩影1.礼法同源：皆源于原始文化的

38、明崇拜2.礼法同构：1表述的元素是一致的最初有象形文字表述 2皆分为信仰层面明人伦秩序：武力、权威礼、法能流传千古、行之有效的核心在于构成了坚实的信仰体系 3在内容层面皆形成一套主要表述人伦秩序的成文体系 4实际上皆是中国社会文化的同构无礼、法都是中国社会文化的全息缩影3.礼法合一：在唐律中唐律完全按照礼的精撰写、编制 四礼之用和为贵无讼刑于无刑无刑无讼和无刑是一礼和刑法的终极目的是一致的。 五礼和法刑的区别：1.礼可能先于法存在是用来调整、日常关系的；法是用来调整外部、危险关系的2.礼、法的表现方式不同：礼大多以礼俗方式表现也有成文的礼典；法大多以成文方式表现3.礼是国人很崇尚的价值处于价值

39、的上位；法 涉及法的东西国人会用歧视的目光去看是国人认为不得已而用之的东西处于价值的下位4.礼更多是一种社会层面的法那么更多是一种层面的二、开展主线：礼法混一 西周前礼法别离礼法合一 清代之前清代之后礼、法转变术语即表述方式不同一西周、春秋隆礼、重法以国为礼礼法体系礼包融法二战国、秦朝弃礼从法、以法治国李悝、商鞅、韩非子等法从礼中别离春秋战国战争割据礼崩乐坏出现法治秦朝灭亡对法失去信心 法不能作为统治的一种旗帜西汉 “无为一种过渡的策略不会存在很久：董仲舒奠定了中国潜规那么表里不一三西汉、清代德主刑辅、儒阴法法又回归到礼特别是唐代法律儒家化的改造后法又与礼合一貌合离礼、法都已改变形成了两套行事

40、体系四清末礼法之争与法律现代化模范列强以列强的法律为模范“与世界接轨法理派：移植西律；外乡资源派：以中国传统法律为根据实现法律现代化三、礼与法强调差异礼法强调统一两者不宜过多过份地强调其差异第一节 礼法一、西周：天朝礼治体系的建立雏形、胚胎一商朝比较注重“帝商朝的文化无法包含周的文化二周部落形成建立“天朝礼制体系强调以礼制同一直延续到清朝三天道观 天之经地之行：天道是制礼的根据礼是人行为的根据而人的行为有形成了天道。最终理念终极信仰人伦化的天道观二、礼的改造周公制礼清理历代的礼制搜集归纳各地的礼制一亲亲孝为首；尊尊忠为先；有别二分封制：把血缘关系投入到封建统治中以血缘覆盖地缘在层面：封邦建国三

41、宗法制：自周以后家国同构的关系别打破宗法制无法再在层面其作用主要在社会层面四周：家国同构家天下：社会规那么与规那么血缘网络与格的一体化 联络方式：祖先祭祀；传承方式：嫡长子继承；共财礼教化的礼礼制制度化的礼礼仪仪式化的礼礼俗风气化的礼礼以存敬 礼是一种内在的东西是内心的敬意礼尚往来 来而不往非礼也但并非是礼品往来礼以德为本 礼的根本精三、天朝礼治秩序下的刑与法法律的人伦化一夫礼者禁于将然之前；法者禁于已然之后。?汉书?二周代：明德慎罚三周代后：治理混乱：吕侯制刑按照明德慎罚赎刑刑疑有赦罪疑从轻世轻世重四八辟之法“八议的先声对特权阶级的保护五不孝不友罪西周认为最严重的一条罪表达法之人伦化六父子兄

42、弟罪不相及罪责自负七义刑义杀动用罚时要考虑“义；上下比罪权衡的面向 八朝贡 周代以前已有称为朝会周代正式确立。对于东亚来说这种形式是有深远影响的是一种变相的贸易变换方式有宏大利益朝贡贸易最盛行在唐以后特别是明、清两代日、朝还发生了争贸战争。：礼在外交上的表达：天朝上国恩赐直到清末列入中国第二节 大变动时代的秩序探求一、西周“学在官府礼学文化的一元化文化专制礼学是文化的主干礼崩乐坏 根据：血缘关系的日渐疏远血缘纽带的有效性值得疑心地方权利增强学在四夷文化的多元化诸侯的兴起思想代言人诸子学说二、儒家：孔子 孔子：为国以礼孟子：以德治国荀子：隆礼重法儒家的自我变革是汉代儒阴法的条件觉得周的礼制是最完美的所以其一辈子致力于恢复周礼。其周列国惶惶如丧家之犬但春秋时诸侯混战以武力服人的时代礼已不为各诸侯需要。三、：一西方的学者如今更多地喜欢中国的在物理学上二与不是一回事：思想是由老子创起由庄子发扬光大；是在汉场渐渐形成的三?道德经?分为“道和“德两部经典著作还有?庄子?四“弃去礼大受欢迎五主要思想“无为而治小国寡民“鸡犬相闻老不相往来“轻徭簿赋六复古思想小国寡民七策 不要给老百姓太多的智慧不同于后世的策指鹿为马混淆视听八给后世的影响不是思想而是在修身养性方面的阐述九庄子比老子更加排弃儒家思想庄子文采极好气势磅礴十柔弱胜过坚强四、墨家：