中国法律职业资格同质化质疑.docx
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1、中国法律职业资格同质化质疑一、缘起2001年6月30日第九届全国常委会第二十二次会议通过了?法官法?、?检察官法?两个修正案。同年12月29日第九届全国常委会第二十五次会议审议通过了?律师法修正案?这些修正案的出台被称为在“我国法制建立中具有里程碑意义1其内容分别要求对初任法官、初任检察官和获得律师资格实行统一的考试制度。同年12月部也发出要求人员也从通过考试的人员中录用部也不再组织全国性的员资格考试这说明我国统一考试制度的首次确定。2002年3月30日、31日举行了第一次统一考试。迄今为止考试已经举办了5届。我国从1986年起开始实行全国统一的律师资格考试制度到2000年已有150多万人次参
2、加了此项考试其中12万人获得了律师资格。1995年以前中国没有设立通过考试途径选任法官、检察官的制度法官、检察官可由、检察院直接提名报同级任命。1995年我国?法官法?、?检察官法?通过并施行。根据“两法的规定两院系统开始分别建立起初任法官、初任检察官考试制度即规定通过考试者方能提请任命为法官、检察官。系统于1995年、1997年、1999年进展了3次考试检察系统亦举行了4次大约有7万人获得了初任法官、检察官资格。考试制度的建立初衷是以培养一批具有共同法律素养、共同法律信仰和共同职业道德感的高素质的法律职业人才为其价值目的从而为实现公正、维护权威提供根底性的保障也是法律职业精英化之路的制度性保
3、障。法律职业资格的同质化在提升法律职业人员的素质、维护法制的统一性等方面起到相当的作用。全国统一考试的举办意味着我国法律职业资格走上同质化之路同时由于考试通过率比较低因此考试甚至被冠以“天下第一考之誉。有的学者直接指出“统一考试的重要意义在于促进法官职业化和法官阶层的产生。2应该说我国统一考试制度的设立在一定程度上为法律执业者尤其是法官、检察官设置了更高的门槛在客观上为促进法律职业共同体的形成也起到了积极的作用考试实行5年来其积极意义是有目共睹的。此外我国考试制度是在借鉴大陆法系考试制度的根底上并结合我国实际情况建立起来的而在大陆法系法律职业资格同质化是有其理根据的。例如在统一考试就是“法曹一
4、元说理在理中的详细表达。该学说认为一国的法律职业家应通过同一专业水准的任职资格考试以力求职业法律家能建立一样的法律意识和对书面法律条文获得同一的理解以保证职业法律家执法的统一性。3而我国当前实行的法律职业资格同质化考试是否按照我们的设计者料想的那样去开展?在经过这5年的理之后又出现了新的问题?我们面对这些新的问题应该如何作出反响?笔者认为其中有些问题是需要我们理性地反思的。二、法律职业资格同质化考试给我们带来了(一)对法学教育内容的缺失没有产生修补性影响在世界各国的考试制度中无是大陆法系还是英美法系大多数都强调选任法律职业人员的考试内容应当与大学法学教育有联络。比方德国的考试制度就与法学教育直
5、接联络其两次考试中的第一次考试实际上就是大学法律专业的毕业考试只有通过第一次考试参加职业研修修完职业预备才有资格进展第二次考试。4当然也有少数的法学教育内容与考试出现脱节。例如的大学法学教育重视的是法律思维的培养其目的不是直接培养法律职业人才因此要参加考试的人员必需要进展专门的培训(研修)。但是现代法治都非常重视对法律职业者的培养和选拔重视法学教育与考试之间的亲关系及其在培养和选拔法律职业人才方面的作用。新中国的专门法学教育起步比较晚而在考试施行之初因为考试所引起的法学教育的变化就已经被大学、专家学者所关注。甚至有学者认为考试将给法学教育带来宏大冲击使很多学校无法开展有效的理教育学校不敢开设那
6、些对于进步考生素质有潜在影响、而对于考试没有直接关系的科目加剧了法学教育与法律职业家培养的脱节。5证明上述的担忧并没有出现大学法学课程的设置并没有受到考试太大的影响尤其是专门性的政校仍然按照既定的课程进展法学教育。但是当前我国大学法学毕业生要想顺利通过考试并非易事一个客观摆在我们面前法学教育与考试之间缺乏必要的关联性。我国当前的大学法学教育强调素质教育而无视职业教育的倾向非常明显。即使是那些应用性和理性极强的部门法刑法、民法等在教学中也过分注重理化教学而无视对既有立法的阐释一个明显的例证就是绝大多数学生在整个学习过程中甚至从来没有看过一眼法律条文。即使在案例教学中老师和学生共同关注的只是案例内
7、容的新奇和案例描绘的精彩而不是对案例的解析和处理而对于那些根底性的学科就更是天马行空式的教学了。尽我们的大学法学教育不需要惟考试马首是瞻因为我们的法学教育不是惟考试还要注重对学生综合素质的培养;我国大学法学院的学生毕业后有一部分学生不会从事法律工作但是法学毕竟是一门应用性比较强的学科甚至需要技术性。我国的大学法学教育是众多学科中的一个学科因此从学科培养的角度来看要侧重于学生的根底理框架的搭建以及根底法学知识的学习包括法律思维的养成和法律意识的培养。而考试是要选拔出具有职业素养的职业法律人但是法律职业人选拔的根底就是那些经过了法学教育的学生因此大学的法学教育是前提和根底。而在承受这样的一个根底性
8、教育的群体中大多数人是要从事法律职业的即使有的人不打算立即从事法律职业可能也会要先考出一个证书来以备不时之需因此考试成为他们绕不过的门槛假设在根底性的教育中完全无视法律操作才能的培养不能说不是我国当前法学教育中的一大遗憾。因此笔者以为在大学法学教育中除了上述内容以外应加强对学生实际操作才能的培养这不仅仅对他们将来参加考试有帮助至少在内容上有衔接而且在将来的法律职业中也会起到重要的作用。当然从法学教育和考试的目的和职能上分析笔者并不主张对我国当前法学教育的内容作大的改变而是要强调考试内容与大学法学教育内容之间应存在必要的衔接互相适应和调整除了法学教育内容或者“教与“学的应作相应的调整外考试内容和
9、考试形式也要作必要的调整这样才能保证两者之间存在良性互动的可能性。(二)造就考试培训的兴隆上文的分析由于法学教育内容的缺失以考试为参照没有得到本质性的修补因此考试的参考人员在考试的杠杆调节下开始寻求新的途径。考试给意欲从事法律职业的人提供了一个公平、公正的平台然而现实恰恰相反在泛化的公平观念之下考试实际上成了许多人转换职业或寻求就业的时机。在这些考生“走捷径心理的宏大需求和刺激之下辅导班、强化班四处泛滥法学日益被塑造成为一种“快餐文化。甚至有些实务部门为了关心自己的群体主动与培训机构联络为其办班辅导。在这种喧嚣急躁的背后隐藏的是宏大的利益失衡而这种失衡是我们考试的设计者始料未及的:一方面正统的
10、法学教育越来越被人们斥为“脱离实际、“没有用的教育;另一方面各种“快餐式的法律教育迅速地占领了许多本应属于正统法学教育的领地。6这种“四年(大学法学本科学习)不如“两三个月的法学学习直接带来的恶果是“法学简单的民众反响。与此相对应的是庞大的考试辅导在中国大地上开始风起云涌打着各种旗的各种培训班鱼龙混杂充满着中国法学教育。那么考试参加者的法学知识和运用才能到底应该由谁来承担呢?一方面大学法学教育与考试存在脱节现象不利于考试参加者通过考试;另一方面当前的考试培训机构过分注重对考生应试才能的培养这与考试的目的选拔具备较强法律运用才能和较高法律素养的职业化甚至精英化的法律人才相去甚远。鉴于此有学者提出
11、以下两套解决方案。一是借鉴改革审议会提出的设立法科大学院的方案在有关法律院校中设立一个与考试相适应的法律教育专门机构。二是将如今推行的法律硕士教育制度进展适当的改造:法律硕士培养的目的性应当比方今更明确针对性更强所招收的生源也应适当发生变化课程内容的设置、知识教授的等也应当发生相应的变革。7笔者认为上述做法并不适宜增设机构不仅增加法学的教育本钱而且也不符合当前中国的实际情况教育资源的重复和浪费;对于法律硕士教育制度的改造或许会适应于下文笔者所阐述的学专业参考人员为他们提供从事法律职业的途径和平台。因此笔者认为承担上述任务的主体仍然应当是大学。我们的大学法学院包括专门性政法大学的学生并没有利用好
12、大学“四年时间大学时间浪费现象非常严重因为法学是一门社会科学不像理工科学生有很多作业和试验要做因此自修教室和图书馆鲜有学生光临。法学是理性和应用性都非常强的学科大学在传授专业法律知识的同时这些知识应该在大学一、二年级完成还应注重探究精和创造性的考虑才能的培养因此大量的阅读是必须的。在大学三、四年级那么应着重培养学生根据法律详细解决现实问题所必需的法律分析才能和辩才能包括对社会各种问题的洞察力和法律职业者的责任感和伦理观。而考试的内容也应当是上述的内容这样既实现了法学教育与考试的协调又可以有效实现两者的目的。三、我们应该做(一) 考试同质化别离在法治社会中法官作为者承担了将立法所确立的实体正义与
13、程序正义的立法价值实现于社会的角色。8从某种程度上说正是这种特殊的社会角色了法官职业阶层的形成应该有特殊制度环境保护例如保证法官性、稳定性等等。也鉴于此法官的准入资格才应当更高。我国考试制度确立之初即有学者指出:“根据新修改的?法官法?规定我国已经实行统一考试制度这一制度在培养、造就一个完全的法官阶层方面具有重要的现实意义和深化的历史内涵。9与原来组织“考试来晋升法官相比方今法官职业资格通过考试制度的创设确实对培养和造就有职业素养、职业意识的法官起到了一定程度的促进作用。但是笔者认为我国当前所实行的“四证合一的考试资格准入形式只能是过渡性的从长远来看必须在同质化根底上进展再次别离。增设第二次考
14、试并不是要简单地回到从前那种“三驾马车并行的时代、检察院或者部各自命题各自考核。1.国外的启示世界各国由于法律体系、法学教育、文化传统、形式、法官遴选制度的不同产生了不同的考试制度。总体上讲可以分两大类即大陆法系的横向一体化形式和英美法系的法律职业一元化形式。总体而言大陆法系横向一体化的考试形式要求法律职业者统一通过考试该种考试的要求比较高主要表现为考试资格条件要求比较高而且考试难度比较大通过率也比较低有的不止一次考试。相对而言由于英美法系的法律职业考试其实就是律师资格考试法官从的律师中选出检察官相当于公诉律师所以它的难度相比照拟低。我国在借鉴国外考试制度的根底上并结合我国的实际情况探究出了一
15、套独具中国特色的考试制度。这种“四证合一的考试形式重视法律职业的共性而无视了不同职业因为社会分工的不同而应该具有的个性包括国民对不同职业的角色待。以我们的近邻韩国为例他们的法律职业人员选拔程序与根本一样。10公民要想成为法官、检察官或律师就必须通过“考试和“研修两个阶段通常历时3年左右。以往韩国对考试应试人员没有资格限制但从2004年开始分别对应试人员的英语程度以及承受法律教育情况进展限制。韩国的考试分三次进展只有前一次考试合格者才有资格参加下一次考试。考生在通过第一次考试后所获得参加第二次考试的资格仅在两年内有效通过第二次考试的考生在两年内有两次时机参加第三次考试假设两次都不能通过就只能从事
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