中国传统法律文化与法治现代化手稿.docx

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1、中国传统法律文化与法治现代化(提纲)王紫零 法律文化是一个民族固有文化的一部。由于礼治文化、地理环境、消费、生活方式以及历史等因素的影响我国的传统法律文化逐渐地形成为一种独特的公法品格和制度特征。经济确实立和全球化浪潮等因素的影响使我国传统法律文化正在向现代法律文化转型。本文从制度层面和价值层面对中国传统法律文化的现代转型进展阐释并对它的源流作讨,进而说明只有形成了与现代法治要求相适应的文化观念才能形成良好的法治环境从而为各种法律的施行创造良好的社会条件。一、中国传统法律文化法律文化概念的理界定我国学界众说纷纭。有学者认为法律文化即是法观念、法意识所涉及的只是不同民族不同地域不同阶层的人们对法

2、律及机构、法律职业家等的态度对于解决冲突方式的选择、以及法律价值尺度等。有学者也表述为法律文化是人类文化的组成部之一它是社会上层建筑中有关法律思想、法律、法律设施、法律艺术等一系列法律理及其成果的总和。还有学者归纳为法律文化是社会观念形态、群体生活方式、社会和制度中有关法律制度的那一部以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容即法律观念形态、法律协调程度、法律知识沉积、法律文化总功能的总和。以及法律文化是由社会物质生活条件所的法律本适应的法律制度、组织、机构的总和。法律文化是一定社会对法或法律制度的观点和态度的形态包括法律意识及法律制度运行机制等方面。如此等等。总之法律文化是法律理活动及其成果

3、的统称。中国传统法律文化是中国几千年法律理活动及其成果的统称是指从上古起至清末止广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化主要包括以下内容：传统法律文化集体本位的总体精无讼息争的心理倾向德主刑辅的理学说视法律为工具的价值判断。中国传统法律文化在其演进的漫长的过程中逐渐形成了独特的公法品格和制度特征在世界法律史上独树一帜。这种公法色彩浓重而私法属性淡薄的特色主要表如今以下方面：第一、在法律观念文化上强调“礼法合一“德主刑辅而“礼作为一种差的规那么体系被奉为治国之道。其中古代中国过分地强调刑法与刑罚的作用而无视了法的预防功能。而且将法让位于伦理道德使法律道德化和道德法律化以致于道德成为社

4、会的主要调整性手段法律只是对道德起辅助性的作用。第二、在法律制度文化上强调权利本位皇权至上权大于法法律受权利的支配与制约。其表现为：首先在立法上法自君出君主为法权渊源；其次在上行政长官兼有职权与行政合一；最后在法律构造体系上表现为公法与私法不分诉讼法与实体法不分形成了以刑法为核心的单一的、封闭的法律体系。第三、在法律心理文化上息事宁人平争止讼的法律心理普遍。一方面“天人合一的哲学根底造就了中国传统法律文化追求秩序和谐从而带来无讼的法律心理。另一方面以家庭为本位的中国传统社会注重人的社会义务而无视个人的权利；重视集体、大的利益使得个体成员的诉讼必然会受到社会、家族和家庭观念的抑制。二、中国传统法

5、律文化的现代转型中国传统法律文化在经济观念、经济全球化浪潮和人们对权利的积极追求与重视的共同作用下在制度层面和价值层面发生了转型。( 1) 传统与现代并存。一方面, 源于漫长的封建专制统治,以自然经济为根底的中国古代法律文化在中仍有很大影响, 特别在广阔的农村、遥远地区, 传统的习惯、风俗、礼仪及价值观与的法经常发生冲突并在上影响法律的运行。另一方面, 改革, 经济的开展使法律文化逐渐向现代转型, 公民对法律的认知逐步理性化, 公民的法律意识、权利意识逐步进步。( 2) 法律文化开展的不平衡性。东西部之间, 城乡之间,不同职业之间, 不同者之间的法律文化程度存在着较大差距。历史传统和社会经济文

6、化开展程度的差异使得当代中国不同区域、不同阶层的群体法律文化开展程度如法律认知、法律意识、行为趋向等存在较大差异。法律文化在法的形成过程中具有不可或缺的地位, 扮演着非常重要的角色。 因为客观需要不会直接成为法律, 首先要转化为法律需要和权利要求。而这些要求就成为立法的根据和动因。( 3) 法律文化开展的滞后性。虽然目前我国法律文化开展程度有了很大进步, 但就整体而言, 与现代经济开展和依法治国所要求的法律文化还不相适应, 以致阻碍了依法治国的进程。如法律至上、法律权威的观念在当代中国还没有完全确立, 人们缺乏尚法精, 崇拜权利, 漠视法律的现象仍然存在。制度层面一以刑为中心重刑轻民到以民为中

7、心民刑并重古代中国法即是刑法律就意味着刑法与刑罚同时刑也就是法。刑事性的法律不仅存在于应当由刑法予以调整的社会关系领域而且在许多民事经济领域刑法与刑罚也涉及到其中使本来由民事法律调整的社会关系被烙上“刑的印迹。这样整个社会根本上是以刑为中心重刑轻民是其突出表现。从古代的一些立法理来看所立的根本上是刑事类的法律不原因都可能违犯刑律的规定而受到刑事处分。特别是对民事事务的刑事化民事活动受到极大的打击因此经济的不兴隆是必然的。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来民众的而不是用来保护的这种重刑轻民的倾向的根底就是在经济上的重农抑商。而由于经济体制的建立经济全球化带来其他各方面的全球化使得权利观念日益

8、深化人心进而导致根本理念和制度的变迁。由此导致法也不再是以刑为中心而是以民为中心民刑并重刑法与刑罚是为民事领域的经济活动而效劳的刑法与刑罚被大大地限制其作用的范围被大大地缩小。例如中国目前已经制定了大量的民事经济类法律其中最引人注目的是中国民的起草与制定它为中国法律以民为中心奠定了最重要的根底使民刑并重得到了立法上的认可。同时中国如今的刑事案件比重日益下降相对来说民事类的案件的比重却在上升也验证了这点。二程序工具低程序化到程序正义的转型程序工具或低程序化是中国传统法律文化的一个重要特征主要是指这种程序只重视判决的实体而轻视判决的形成过程。即使有程序的存在也只不过是为实体效劳的工具自己本身没有存

9、在的价值。详细表如今以下方面：实体与程序不分中国历来的立法重点是在实体方面成文相当兴隆却没有出现一部程序；民刑不分上没有刑事诉讼与民事诉讼的严格区分民事案件的审讯适用刑事诉讼的程序采取刑事手段等；从案件的审理来看没有一套固定的应予严格遵守的规那么者可以随意启动和终止审讯程序庭审调查由者自己选择；传统法律即使有程序性的规定也是残缺不全的没有一套封闭、有序、较为完好的程序。中国目前的情况是程序性的立法日益完善其突出表现是在立法理上有三部诉讼法的公布并施行另外还有一些其他形式的程序性法律甚至是实体性的法律也有相当多的程序性的例如?行政处分法?中对程序作出了较为详细的规定?仲裁法?本身就一个程序性的立

10、法成果。同时特别是1971年罗尔斯?正义?的发表对中国影响宏大程序正义得到了空前的重视表达了程序正义的价值。程序正义在中国逐渐具有性的价值为公正的审讯结果的产生发挥了积极的作用可以说程序正义的观念和做法保证了结果公正的实现是因为即使被认为公正的实体结果由于没有遵循严格的程序也会使当事人难以认为是公正的；即使实体上不是非常公正但遵循了严格的程序作出判决结当事人也是可以承受这个结的因为程序的性价值日益深化到人们的根本观念之中程序并不是可有可无的东西而是不可或缺的法治因子。三法律属性的公法化到私法化中国传统法律文化的公法属性根本上表现为法律的刑事性、刑法化和化具有强烈的和社会的公的属性。详细表现为：

11、一是的刑法化与刑事化的法律根本上表现为；二是刑法的刑罚性与刑罚化法律具有高度的惩罚性色彩其实是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；三是民事法律也表达出刑法化的色彩使民事法律刑法化进而呈现出非民事化倾向。中国传统法律文化的刑事性的社会原因中最关键的既不是商品经济的不兴隆也不是社会的古老因为当时所有都是这样的最重要的社会原因是中国的权利观念兴隆而且这并不说明中国法律文化的落后性只是透视出这种法律文化的公法性性。法律文化的公法属性向私法属性的转型是中国法律开展的必然要求。目前中国法律更加趋向于私法化谢怀栻先生说过：“法国民是19世纪初世界有影响的；德国民是20世纪初世界有影响的；我希望中国

12、民法能成为21世纪初世界有影响的。例如中国制定的根本上是民商事法律最突出的例证是民的起草与制定说明中国法律的走向正在向私法化开展；在上人民审理的绝大多数是民事类的案件而且有增加的其比重越来越大而刑事类的案件却刚好相反这样中国法律文化对外所表达的那么是更多的私法性。四法律体系的封闭性到性中国的传统法律体系是非常封闭的突出表现为法律的高度化而化的体系造成与外界的交流与联络的减少这更加剧了法律体系的封闭性倾向。原因大概有：经济上中国以自然经济为根底可以实现经济上的自给自足与外界的交流与联络必然的减少理所当然表达在其法律体系上是与外界的联络较少另外小农经济属性也造就了法律体系的封闭；上的高度专制导致这

13、种环境下的法律与法律体系必然与之相适应；中国地理环境相对较大这为人类的生存和繁衍生息提供了根本环境；中国特有的宗法制度与宗法组织的封闭性特别是家国一体化加剧了它的封闭性；儒家思想成为古代中国唯一的思想渊源思想上的封闭性导致法律体系的封闭性是必然的。中国当前的法律体系正在逐步向性迈进特别是中国改革以来法律体系的性越来越强。其重要原因表现为：经济上不是自然经济小农性的色彩也趋于消灭取而代之的是经济的建立经济本身就是型的经济这为法律体系的性提供了经济根底；上更加趋于形成的根本条件是也与法律体系的性相契合；由于中国地理环境的封闭性是不可能改变的可是中国采取的措施是进展全面与全方位的与交流不仅在经济上而

14、且在法律文化上促成了法律体系的性的生成；中国的封建专制体制与对人进展封建统治的宗法制度和宗法组织根本上是消失了；中国的法律思想也在朝多方位的开展而不是以前单纯的儒家伦理化的思想着人们取而代之的是法律思想的多元化从而导致法律体系的性。五与行政的不分到中国古代与行政的合一突出表现为行政一体化即的行政化。还有学者认为：“每一个不行政还是地方行政的首脑都拥有职权官僚体制中的每一个机构都负有天生的职责来处理案件。主要表达在：组织机构上传统中国的行政难以区分虽有的专门机构但要受行政的限制和制约；主体上没有专门的人员只是行政人员的职权之一；权不是由特定部门来行使同一级部门都有权。行政一体化到是一种历史的必然

15、我国的现行规定依法行使审讯权其中?人民组织法?作出了较为详细的规定。同时我国也从制度、物质保证、职业资格等方面作出了特别是法官的详细规定。三、中国传统法律文化的现代转型价值层面一从法律集团本位义务本位到个人本位权利本位中国古代社会从本位的角度来说是“集团本位时代这种本位在古代中国有着深沉的根底它极可能会对个人的权利进展干预和干预甚至吞没个利。因此从一定意义上说集团本位的本质就是义务本位和权利本位与法律属性的公的性质亲相关。这种义务本位的扩展的后果就是对个利的无视甚至毫无顾及地进犯进而不利人们对权利的进取于社会与个人等都是不利的。中国现代社会开始重视个利并正向权利本位扩展无是从主体抽象人格及财产

16、权的绝对保护还是对个人隐私权和精利益在制度上确实认在立法和理上得到充分表达。这种本位观念的提出和推广对人们积极地创造财富起着不可估量的作用其本身就是对人的尊重表达了一种人文关心。例如中国目前的立法根本上是权利性的立法确认和保护各种权利及各种权利的行使最为注目的是物权法的起草与制定这本身就是确认权利归属以及对权利特别是对私权利的保护从而鼓励了人们对财富的进取心促进了社会的安康开展。上越来越多的诉讼案件是一些民事类的案件要求对权利确实认和保护的占绝大多数。总之权利本位呈现出“权利化倾向并且日益强烈。德国学者耶林曾说过为权利而斗争这句话深深地印证了权利本位的合理性。二从法律的伦理化到理性化中国传统法

17、律文化的伦理化并非指中国传统法律的全部内容是伦理性或者说所有的伦理都是法而只是说明儒家伦理支配和着法的开展成为立法与的指导思想法的详细内容浸透了儒家伦理精。这种伦理化的产生不是偶然的而有一定的原因主要表现为：占统治地位的自然经济构造是其产生的经济原因；宗法制度具有深沉的土壤和悠久的历史；儒家思想为其提供了结实的理根底；封建统治者对父权、族权特殊作用的经历总结。同时这种伦理化的思想在领域表现为人情化它主要表现为：审讯案件时按“君臣之义亲子之亲的道德原那么去衡量而不是首先查清分清是非；判决不是首先寻找法律根据而是考虑是否符合人情化的道德；者经常受当事人的情感、生活状况等因素的影响。中国目前正处在伦

18、理化向理性化的转型的过程中依法治国建立法治的目的提出以后人们处理各种事务根本上根据法律的规定。伦理化的道德虽然不能完全被消除但至少可以在一定的程度上得以减少。中国制定法律的本身就是对伦理化道德的否认使中国社会中法治因素与理性化的因子增多全社会呈现出一种理性化的良好态势。这反映到人们的思维中那么是更多的理性而非非理性和伦理化的道德。需要说明的是这里并不说道德并没有任何作用只是中国目前的法律正在呈现出理性化的。三从法的精的人治化到法治化法的精是指构成法的各种关系的综合与抽象也就是法的质的规定性这种规定性直接于法的意志意志具有专制性也具有性；前者表现为人治后者表现为法治。人治在本质上来说所表达的是拥

19、有的个人或极少数人的意志蕴含这种意志的法既是的一部又是维护的工具从上构成了一种专制的形式。这主要表现为：人治在上的表现的不是和宪政而是专制；人治并不是没有法律法律只不过是实行专制的工具而已是通过法律进展专制的统治；人治通过法律来对社会进展控制但法律并不是社会的权利根底是机器的工具表现为权大于法；古代中国社会的人治表现出高度化的。中国向法治化的转型也是很明显的特别是改革以来这种得到了较大的开展。依法治国建立法治后来被载入我国的这种法治观念与被进步到了层面同时也在其他的一些法律中得到了详细的表达。理中法官的根本观念也正在向着这一方面开展他们运用法治的思维对案件进展审理所得出的判决结必然是法治化的结

20、。我国如今的法治既包括硬件性质的法治也包括软件性质的法治前者是根据法治的精而被奉为的法制原那么以及由这些原那么所形成为制度的法律内容及表现；后者是法治精即对法律至上、权利平等观念的认可和应用。中国目前的法治正在重视这两方面的内容但更重要的是对法治精的培养与塑造。四从法律价值由“无讼到正义古代中国人“无讼“贱讼并不是真正地对诉讼本身的鄙视而是害怕诉讼厌恶诉讼其原因为：不体面的诉讼有辱人格的诉讼程序；官司不输赢会导致“结仇怨“乖名分等不良后果；诉讼中易受讼师撮弄敲诈不得不低声下气屈己求人。概言之古代中国人是以自己的利害为出发点而不是对诉讼本身的道德或者价值评价为出发点而去无讼。从宏观层面看“无讼的

21、原因有：地理环境的封闭性与农耕文明；小农经济和重农抑商的经济因素；宗法文化与宗族组织制度；思想文化渊源是中国文明的法自然；无讼的社会根源是家国一体的体制；根源是和谐与稳定。目前中国的法律价值取向正在向正义与公平的方向开展。例如中国如今的立法需要遵循法定的立法程序这种程序并不是可有可无的而是保证立法正义的必然性的措施只有通过这种立法程序制定出来的法律才是正义与公平的法律。因此从价值层面来说立法的过程就是对立法正义的永久追求的过程。理中具有正义观念的法官越来越多其法律思维也具有正义的因素特别法官对个案的审理与判决的本身就是一个对正义与公平的追求的过程是在动态的过程中实现法律的个别正义通过正义化的程

22、序审理案件所得到的结果也应该具有正义性法官对每个案件的正义的不断的实如今整个社会的范围来看最终也可以到达全社会一般正义的实现。总而言之通过法律来实现正义是我们的一般经历对法律的制定和对法律的运用其实就是不断地实现一般正义与个别正义在共同的协调中实现优化的正义与公平。这种公平与正义的观念与精在如今的中国正在广泛地传播逐渐浸透到广阔民众的日常思维中。综上中国传统法律文化在制度层面和价值层面发生了现代化的转型为经济的开展提供了法律文化上的精支持进而为判例法在中国的生成和开展奠定了文化根底在宏观上对中国实行判例法提供了法律文化环境从而加速了判例法之中国化进程。众所周知, 我国是一个有着2000 多年封

23、建开展史的文明古国, 因此我国公民受到的传统文化影响无疑是非常宏大的, 也使得当我国公民面临相关法律问题时仍然保持着结实的传统法律思维定式法制现代化首先是从事这一变革的主体自身的现代化转变 笔者注是把表现传统法律观念并以传统形式行为的人转变为具有现代法律意识和行为的人的广泛过程法制现代化是一个包括了人类法律思想、行为及其理各领域的多方面进程其核心是人的现代化人的现代化是一个法治现代化的必不可少的重要因素之一。它决不是法制现代化过程完毕后的副而是实现法制现代化并使现代法制长开展的根本的先决条件。一个先进的现代化法律制度要获得成功获得预的社会效果就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质即人的价值观念

24、、行为形式、思维形式、情感意向和人格特征的现代化。公丕祥：法制现代化的概念架构法律文化分为三个层次:1)物质层次主要是指法庭、看守所等法律组织机构。2)心物层次主要指法律制度、制度以们社会交往中约定俗成的风俗和习惯;譬如诉讼制度、审讯制度、交易规那么等。法律制度、制度根植于法律文化世界的理性构造之中故而为法律文化的贯彻提供着体制保障。( 3)心理层次是法律文化构造层次中较深的一个层次主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。把,而对法律文化多样的其它内涵暂且不。1、法律意识。法律意识是人们法律现象的思想、观点、知识和心理的总称,它是社会意识的一种特殊形式。人们根据不同的又可

25、将法律意识作出不同的划分,如:(1)占统治地位的法律意识与不占统治地位的法律意识;(2)个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识; (3)职业法律意识和法律意识等。一定时的法律意识是当时社会物质消费方式的反映,同时,它还受一国的制度、传统和伦理道德学说等因素的影响。法律意识包含了法律心理和法律思想,法律心理和法律思想是法律意识的重要组成部9。2、法律心理。所谓法律心理,是人们对于法律现象的外表的、直观的、自发的反映。它直接与人们的法律生活相联络,是每个社会个体由于自身的职业、身份和受教育状况的不同,以及由于所处阶级、阶层和利益集团的不同,在处理法律问题时所表现出来的心理态度。它是一种较浅层面的

26、法律意识,是人们对于法律现象的感性认识阶段,表现为人们在潜意识或无意识中表现出来的远离法或亲近法、轻视法或重视法、依赖法或不信任法的心理态度。由于它是各个阶级阶层对法律现象的朴素的、直观的反映,因此它往往是不科学、不准确的,不能全面深化地反映出对法律现象的态度。1253、法律思想。法律思想是人们对于法律现象的自觉的反映,是系统化、理化了的法律思想、观点和学说,是人们对于法律现象认识的理性阶段。与法律心理相比,法律思想在一定阶级的法律意识中处于更高的层次,它具有理性,表现为一定哲学思想指导下的法律学说;它具有深化性,表现为不是对于法律问题的现象层次上的认识,而是可以在一定程度上对于法律现象的本质

27、作出自己的理解;同时,它又具有整体性和系统性,较为全面地反映出一定阶级对于各种法律问题的总体看法,并且尽可能实现各种详细观点在逻辑上的完好和统一10。4、法律法规。法律是由行使立法权的按照立法程序制定和公布的涉及重大问题的性,是法的主要形式。在我国,法律具有效力,是制定附属性法规的根据。法律依其内容可以分为性法律和普通性法律,普通法律又可以划分为“根本法律和“法律,它们具有同等效力。根本法律由全国人民制定,法律那么由全国常委会制定;法规是立法和国家行政制定的各种性的总称,包括法律、法、规那么、章程等法律,有时也仅指行政性或地方性的法律。5、法律制度。是由法律构成的一定的体系。调节某一类社会关系

28、的法律构成某一种详细的法律制度。例如所有权制度、选举制度、立法制度、制度、合同制度、婚姻及家庭制度等。各种法律制度的总和就是一国的法律制度。6、法律设施。法律设施是法律文化不可或缺的重要因素,它包括法律法规的立法设施、执法设施、设施、法律监视设施及法律的附属设施等。法律文化的开展状况从很大程度上与这些法律设施的完善与否有着非常亲的联络。以上六个方面构成了法律文化的主体,其中,法律心理、法律思想及由此所构成的法律意识是法律文化的隐性层面;法律法规、法律设施及由它们所构成的法律制度是法律文化的显性层面,显性层面的法律文化引导和着隐性层面的法律文化,同时隐性层面的法律文化又对显性层面的法律文化起反作

29、用,对显性层面的法律文化的开展起促进或延缓作用。(一)中国传统法律文化的特征。产生于传统根底上的中国的传统法律文化具有它自己独特的文化特征,详细表现为:1、工具的法律文化。中国传统法律文化是以农业经济和封建专制为基石的,因此,在中国传统法律文化中,历代统治阶级都把法律看成是老百姓的工具,“法即刑的思想是促成这种观念形成与加强的一个重要原因。在这种法律文化之中,臣民权利变成了立法者的盲区,法律中很少有或者根本没有臣民权利的规定,有的只是臣民的各种名目的义务,因此,造成了当时的人们对法律的一种畏惧感、厌反感和排斥感。每当遇到纠纷与冲突时,古代百姓是不愿意用法律武器来维护自己的权益的,从社会整体上来

30、说,“无讼便成了一种最正确的社会状态,而且,“无讼即德这样的一种观念使广阔老百姓不愿或不敢用法律来维护自身的权益,进而导致中国古代社会权利意识的普遍淡薄。2、“德主刑辅的法律文化。在中国古代社会中,儒家的法律思想长占据着统治地位。“自汉武帝独尊儒术以来,儒家法律思想是在德主刑辅,明刑弼教和出礼入刑等原那么下实行儒法合流的11。这种法律思想强调道德教化作用为主,法律强迫作用为辅;主张“礼治、“德治、“人治,从而轻视了法律的作用。正是在这种法律思想的影响下,中国古代社会长处于一种专制的状态。3、“重义轻利的法律文化。中国古代思想史中长争的一个问题是“义与利,何为重。众所周知,中国古代社会是一个农业

31、社会,经济极为落后,以农为本成了社会成员生存的必要条件。儒家人物和古代统治者认识到这个社会环境,并借此推行了“重农抑商的政策,使商业部门和商人阶层受到了很多的限制和打击,商人阶层“追利的思想也受到唾弃,“轻利的价值观逐渐形成;同时,儒家“德主刑辅的法律文化,又促成了“重义价值观的形成,这样,“重义轻利就成了中国传统法律文化的一部。虽然中国古代也有如法家这样的门派主张“重利轻义,但在中国古代社会漫长的历史开展中,儒家毕竟一直占据着统治地位,儒家对此问题的主张是“重义轻利,且对后世影响深远。建正统法律思想中,大多也主张“权尊于法,鼓吹“权者君之所制也,因此,在中国传统法律文化中,不是法律限制权利,

32、而是权利支配法律。2、以宗法关系为根底,主张法律道德化,轻视法律的作用。中国古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会的,因此宗法血缘关系对于社会的许多方面都有着强烈的影响,法律文化也不例外。随着儒家思想被确立为中国古代社会的统治思想,中国的法律文化便以宗法关系为根底,开始了道德法律化,道德与法律相交融,法律道德化的过程。在中国封建的法律体系中,调整以父权为核心的家族间的义务关系的法律法规,占有非常重要的地位,这类法律法规的本质和中心任务,在于维护家长、族长的特权,稳固封建家长制。同时,儒家的纲常学说不仅是指导法制建立的理根底,也是封建的主要内容,从而形成了中国所特有的法律与道德亲结合的伦理法,它是

33、中国法律文化的根本构成要素。同时,轻视法律的作用,在中国的传统法律文化中,不仅统治者把法律看作维护君主专治的工具,随意立法、,甚至于随意废止法律;而且受儒家思想的影响,扩大道德的作用,在理上德治主张也长占主导地位,就是处于社会最下层的普通百姓,也不知法律的重要作用,不擅长甚至于不敢用法律来维护自己的权利,遇到问题总喜欢找关系,“靠人情、靠清官维护自己的权利是中国古代百姓的习惯做法,这一点至今还在中国的法律文化中有着深远的影响。3、法律以义务为核心,重刑轻民、律学独秀。中国传统法律文化是一种以义务为核心的文化,正如张晋藩教授在?中国法律的传统与近代转型?中指出的那样,“在中国古代的王章中,虽然详

34、细规定了庶民对于应负的纳税、守法、尽忠、服徭役、兵役等种种义务,但却没有庶民权利的明确法律规定。不仅古代中国的法律如此,就是中国传统的法律思想也是这样,先秦的儒家思想崇尚礼治与明德慎罚的为政之道,主张要“别贵贱,序尊卑,即“君君、臣臣、父父、子子的等级名份不得犯上逾越;法家那么以“一断于法,君主独治,术势并重为其学说特征,强调“正君臣上下之分,不可改也,假设尊主卑臣,明分职不得逾越14。到了汉代以后,中国以儒家思想为核心的法律文化更是以“三纲五常,规定了臣民、子、妻子对君主、父亲、丈夫的义务,因此,纵观中国传统法律文化的开展历史,可以说就是一部义务法律文化的开展史。“重刑轻民,律学独秀是中国传

35、统法律文化的又一重点,中国古代法律虽然不象西方学者断言的那样“只有刑法,而无民法,但重刑轻民确实是一个不争的历史。在中国古代人的法律观念中,法即是刑,二者不仅在概念上相通,而且在内涵上也有同义之处。?尔雅释诂?:127(二)中国传统法律文化的主要内容。中华民族在几千年的文明开展史中曾经创造过举世瞩目的光辉灿烂的法律文化,它对中国、亚洲乃至世界法律文化的开展都产生过深远的影响,直到建立现代化法制的今天,中国传统法律文化仍然影响和制约着人们的思想和行为。建立现代化法制,必须对中国传统法律文化进展深化的研究,进展批判和改造,汲取其精126“刑,常也,法也。,在法家的法律思想中,一个突出的特点就是提出

36、“制止过,莫假设重刑15,认为“行罚,重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑16;中国历代的主要也是刑,从奴隶制夏、商、周时的禹刑、汤刑、九刑到封建中的?法经?、?九章律?、?唐律疏议?、?宋刑统?直至中国封建之大成的?大清律例?,尽名称、体例有所变化,但万变不离其宗,都是“以刑为主,诸法合体。正如?唐律疏议名例篇?所说:“律之与法,文虽有殊,其义一也。在制度上,古代无的设置、诉讼原那么确实立、诉讼制度的完善等,无不以保证刑法的施行为中心,中国历代建立的无不是以执掌刑法为主要职责的,中国传统的诉讼原那么也是以“慎刑为中心的诉讼原那么。中国古代的统治者,在不断总结理经历的根底上,还陆续使刑事

37、诉讼行为化、制度化,创立了诸如告诉制度、审级制度、证据制度、刑讯制度、会审制度、复核制度、录囚制度等等,无不反映了对刑法的重视。所谓律学就是刑法学,其主要内容是刑法学以及与之亲相关的刑事诉讼法学。中国传统法律文化中,律学发展的特点及其所到达的成就,不仅是中国古代文化开展的尺度,也是传统法律开展的尺度17。中国古代律学立足于实用,阐释的立法意图,概括的法律原那么,注释法律的概念术语,评价条文的源流得失与演变,提醒律与例及其它法律形式之间的关系,使法律得以统一使用。中国古代律学的官方性、实用性、综合性、准确性和谐调性等集中表达了中国古代法律“重刑轻民的特点与传统。4、重视人际关系的和谐,重视调解,

38、强调“徒法缺乏以自行。人际关系的和谐是中国传统法律文化的一贯追求,这一点从先秦到二十世纪初都是如此。中国古代社会构造的显著特点是家与国的一体化,这种构造导致了“国政的原型实际上是“家务,家长父权制也被引入了行政领域,君是父,官为父母官,诉讼为“父母官诉讼。法制史学者滋贺秀三在其著作?中国法律文化的考察?中指出“探究中国诉讼的原型,也容许以从父母申斥子的不良行为,调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为中来寻求,为政者如父母,人民是赤子,这样的譬喻从古以来就存在于中国的传统中。上,知州、知就被呼为父母官、亲民官,意味着他是照顾一个地方秩序和福利的家主人。知州、知担负的业务就是作为这种照顾的一部的一个方

39、面而对人民施与的,想给个名称的话,楞称之为父母官诉讼18。同时中国传统文化也是法律文化追求和谐的根底,中国的传统文化是以主张和谐为崇尚的文化,如同儒家所说的“礼之用,和为贵,老子有一个著名的断:“人法道,地法天,天法道,道法自然,19。显然,这是赞美和谐的,和谐的文化在法律文化上的直接反映就是整个法律文化在立法、和法律思想上的和谐。就法律文化而言,中国古代的法律虽然以刑为主,但刑罚并不是终极目的,就是法家所主张的“以刑去刑也无非是借助刑罚的手段去实现和谐的目的。假设说和谐是中国传统法律文化的价值取向,那么调解那么是实现和谐的重要手段之一。在中国古代,经过调处而平息诉讼称为“和息、“和对。调处适

40、用的对象是细微的刑事案件和民事案件,调处的主持者,包括地方州官、基层小吏和宗族之长。中国古代的州官都注意贯彻“调解息讼的作用,在州设州官“府调处,而在还设有“诉讼调处处,又称“民调处。民调处是中国古代较为常见的一种社会生活现象,其形式多样、适用性强,既没有法定的程序,也没有差役的讹诈,因此受到民众的欢迎。至宋代以后,官对于诉讼,一般采取“先行调处,争取息讼20,因此,重视调解,追求和谐是中国传统法律文化的又一重要内容。5、“无讼是传统法律文化的理想境界。孔子在?语?中即指出“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎,因此,孔子可以说是中国无讼的奠基人和鼓吹者。孔子的弟子有子也说“礼之用,和为贵,先王之道斯

41、为美21。这些均说明儒家所追求的是一个没有纷争的和谐的社会,儒家经典除正面赞美无讼的美妙境界外,还从另一方面制造为讼之害的言,认为“讼是不桔祥的,应适可而止,健讼者必有凶象。在儒家思想的支配下,无讼一直是中国历代执政者追求的目的,他们以自己的行动宣传教化,和息争讼,并以判决文书的形式“寓教于判,使百姓重伦理道德,止讼、息讼。由于崇尚无讼,随之而来的还有厌讼、贱讼,以致于讼师一类的职业,在中国古代也是为人们所鄙弃的。三、中西律文化比较中国传统法律文化与西律文化在一系列重大问题上是互相契合的,它们在解决社会面临的共同性问题时所采取的方案也大致是相通的,它们在千百年的法律文化开展史上有着许多共同的基

42、石或根底,但同时由于中西法律文化在历史形成上的诸多差异,它们也有许多的不同点。这里仅以比较的分析这两种法律文化的差异,以为我们建立法律文化提供一些可能的借鉴。(一)“法自然与“自然法:中西不同的法理观念。中国传统法律文化中的法理观念是“法自然,也就是效法自然,以自然的固有规律、真谛作为人类社会生活的根本法那么的观念,其根本内容有两个方面:第一“天人合一、“人副天数。这个观念由来已久,它认为人就是自然的一部,与大自然浑然一体,根本没有物我之分,天的法那么即是人的法那么,人生活在天的秩序之中,根本没有相对,只应“不识不知地顺从“帝之那么,不应也不能凭借理性而自立法律;第二,“伦理即“自然。在传统的

43、中国人看来,自然的本质不是理性或自然理性,而是伦理,是宗法伦理,伦理就是人的本质,就是人的自然,就是人的本性。中国人要法自然,就是要效法自然中所表达的伦理,法自然就是“法伦理。所谓“自然法观念实际上只是“伦理法观念。西律文化的法理观念是“自然法,它有两大核心内容自始至终贯穿其中:第一,“自然法与“人定法的划分。以柏拉图和亚里斯多德为代表,认为法律分为“自然法与“人定法,自然法是人的自然理性(它是赐给人类的判断真伪、善恶、美丑、是非,并主动选择真善美,是人的灵性、智慧本能良知)的表达,而“人定法必须符合自然法,并特别强调人的本性是法律的本质或源泉23;第二,“理性即“自然。对于自然法者来说,理性

44、就是自然:理性是人的自然,或者说自然的灵魂,自然的本质就是理性,是人性产生出自然法,自然法是人法,就是人道之法,就是理性法。中西法律文化在这一法理观念上的差异主要是两点:一是“天人合一、“天人一道与“自然法、“人定法二分法的差异;二是伦理(即自然)与“理性(即自然)的差异。两分法强调人类的,一分法认为“人是天的附属;西方的理性认为人是法的主体,因此尊重作为主体的人的精,而中国那么把人作为法的客体,不可能产生伦理(即自然)真正的对人的尊重,它们所称道的“仁爱充其量也不过是一种“保护、“珍惜,而并非尊重24。(二)“权利与“义务:中西不同的法本位。在西律文化中,“法律是对种种有关公共幸福事项的合理

45、的安排,并由任何负有社会理之责的人予以公布;“法律是的技术,是治理城的原那么,其内容是正义和,是居民们友谊与和好的纽带,是仁慈与公正之术,“法律确定权利、保护权利,而权利乃法律所确定所保护的利益。因此,权利是西律文化的内容,保护权利是西律的一贯追求,实现正义是西律文化的最终目的。法律在中国一直被统治阶级看作治理的一种工具,这种工具法律文化带来的一个直接后果,就是在法律中过分强调“义务,而无视权利。在中国古代人看来,人都是嗷嗷待哺的婴儿,无所谓人格,因此,对他们只能“临之以威,正如父母对待不懂事的孩子一样,“打是疼,骂是爱,“扑不可驰于家,刑罚不可废于国。用“义务来强调法律的作用。(三)“正义与

46、“无讼:两种不同的法律价值观。对正义的追求构成了一条贯穿西律文化的主线,也是我们认识西学家及其工作意义的指南。柏拉图认为“正义应是一种人类品行和美德的道德原那么,它表达为善和各守本分、各尽其职。而亚里斯多德不仅开展了正义的概念,而且还将法律与正义更加严地联络在一起,他认为法律的实际意义应该是促民都能进于正义和蔼德的永久制度。西赛罗说:“法是正义与非正义事物之间的界限,是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约,它与自然的相符并构成了对予以惩罚,对仁慈予以保卫和保障的那些人类法25。在西方,大多数法学家都把正义视为法的目的和衡量法律优劣的。“无讼,作为中国传统法律文化的价值观,它是与我国传统社会的家国同构或者说家国一体的社会构造亲相联的,这种构造导致了国政的原型本质上是家务,国法是家规的放大,内乱和国民争讼是家内不睦的延伸,因此,无讼就是家庭和睦,就是社会和谐,稳定。正如孔子所说“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎。这里,无讼就是不需要诉讼,引伸为社会因没有纷争和犯罪而不需要法律,或虽有法律而搁置不用,所谓“刑措,以到达社会无讼之理想世界