劳动者与用人单位的用人实质法律关系浅析.docx

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1、劳动者与用人的用人本质法律关系浅析完善劳动立法是真正解决“民工荒的根底。?劳动法?奠定了劳动关系的根底。但是劳动法对劳动者的详细规定还有很多缺乏。企业主正是利用了劳动法不严谨之处延长工作时间。劳动法第三十一条规定：“用人由于消费经营需要经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体安康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时但是每月不得超过三十六小时。在这个规定中“协商的含义就是不确定的正常理解应当是双方获得一致也就是说只在劳动者同意延长工时才是合法的但是详细执行起来那么被理解为劳动者必须执行用人延长工时的。企业主往往占用更多的休息时间

2、安排工作从劳动法的角度劳动者的休息权往往不能受到应有的保护。第一节 劳动者与用人之间存在本质上的不平等(一)劳动力供需状况了本质上的不平等公布的2002年国民经济和社会开展统计公报显示：全国就业人员7亿3千万其中城镇就业人员2亿4千万城镇登记失业率为4。据此推算2002年城镇登记失业人口约为一千万此仅仅为城镇登记失业部加上隐形的和农村的再加上每年递增的部数量非常庞大据某些学者估计现今失业人口大约在2亿人左右相当于一个大国人口的总数。我国就业压力沉重是不争之劳动力大量过剩供大大过于求在这种状况下劳动者要得到一个岗位相当不容易整个劳动力呈现买方主导场面。劳动力不同与其他商品其他商品在呈现买方时就会

3、萎缩商品减少就会趋于平衡而劳动力附着于人身其无法在一定时间内减少劳动者为了获取生活资料维持生存就必须进入进展劳动整个劳动力就会呈现一种偏激状态。劳动者就业竞争剧烈用人可以充分选择并且压低工资程度、减少福利等等劳动者弱者地位突出在签订劳动合同时总处于一种附合地位。近日在东北某高校举行的人才会上,有的毕业生为了挤进自己向往的,竟主动提出“零工资就业,即在试用不要钱,经过考验得到认可后再建立劳动关系。在“僧多粥少的就业环境下劳动者宁愿放弃作为生存所必需的薪金放弃某些作为社会中人的根本权利。在这种情况下假设任由用人与劳动者之间去“缔约那么在很多情况下用人给予劳动者的将只是让他或她得以继续劳动所需的最低

4、报酬而非给予他或她作为社会中人最根本存在所需的报酬。在现今社会中亦确实如此据?广州?载以?洗脚妹生存状态调查?为题报道：深圳数万名大多是18岁至25岁的外来洗脚妹她们手长时间浸在药水和接触湿毛巾致使许多洗脚妹患上风湿性关节炎、指掌角化症、真菌癣等病。这些危及个人根本权利的例子举不胜举在劳动力严重供大于求的情况下劳动者宁愿放弃诸如休息、安康、福利等等根本的权利出卖劳动力并且这一切都披着自愿、的平等外衣以合同的形式在进展着。这种平等只能是形式上的平等而非本质上的平等是本质上的不平等。(二)劳动力之人身特性了本质上的不平等在排除供需状况条件的情况下劳动者和用人在劳动力交易过程中也很难平等这主要是由客

5、体劳动力的人身特性的。曾明确地指出“我们把劳动力或者劳动才能理解为人的身体即活的人体中存在的每当人消费某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。“不有用劳动或消费活动怎样不同它们都是人体的机能而每一种这样的机能不内容和形式如何本质上都是人的脑、经、肌肉、感官等等的消耗。这是一个生理学上的真理。劳动力与劳动者的人身严相连劳动者进展劳动时是利用身产生劳动力为用人创造价值。劳动者与用人交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品当劳动者与用人建立劳动关系劳动者就把自己的劳动力交付给用人支配劳动者的人身亦同时受到用人的支配。恩格斯在?权威?中指出：“大工厂是以进门者放弃一切自治为特征的。梁慧星教授在?中国是否

6、需要体育产业法?一文中谈到：“这是因为雇佣合同是劳动合同它是劳动者把自己的人身交给了雇佣人假设允许签订长的甚至无限的劳动合同等于一个人人身就丧失了因此各国限制雇佣合同的限。劳动者在与用人建立劳动关系前其有权利选择交付劳动力的对象二者具有一定的平等性但一旦建立劳动关系这种平等即因劳动力及劳动力附着的人身被支配而改变双方从平等走向本质的不平等。虽然劳动合同和法律仍然载明了双方应是平等的但上双方已不可能平等除非借助某种外力的干预。第二节 形式上平等但本质上不平等的劳动法律关系应当由社会法调整(一)民事法律无法调整本质上不平等的劳动法律关系形式上平等本质上不平等的法律关系也可由民事法律调整如显失公平的

7、合同但这只是民事法律的特殊调整是其中的特例形式上平等、本质上也平等与形式上平等、本质上不平等在民事法律调整中应是一般与特殊的关系。即本质上平等是绝大多数的本质上不平等是极少数的。民事法律主要针对形式和本质均平等的法律关系予以调整平等是民事法律关系的本质特征也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志平等原那么是经济的本质特征和内在要求在民事法律上的详细表达是民事法律最根底、最根本的一项原那么。在平等的根底受骗事者才能真正做到意思自治通过意思自治来实现自己的意愿从而限度地满足当事者各方的权益。倘假设在民事法律关系主体之间不能呈现平等或者说呈现的是形式上的平等而本质上的不平等那么当事者各方达成的意

8、愿只能说是强者的意愿弱者的无奈而非真正的表达。此时再用民事法律用民事法律的原那么、精去调整它那将是无益的因为民事法律设计的前提是主体平等它在平等这一前提下分配权利义务而主体本质上不能平等时再用民事法律去分配权利义务就不是立法本来的初衷违犯了立法的本意。此非但不能到达调整之效果反而以法之名确认了这些本质上的不平等这样将只会对法律功能产生宏大的负面影响。例如处于垄断地位的天然气在供气前向用户搭售然气灶具虽然双方用书面合同说明用户可自愿选择买或不买但很显然双方只是形式上的平等在本质上无法平等用户无法做到意思自治用户的权益将受到损失假设适用民事法律的理很难对此予以公平调整。就劳动法律关系而言笔者并不否

9、认存在本质上平等的例子但平等却是极少数的、特殊的,不平等是多数的、一般的。因此用民事法律对劳动法律关系予以调整是不适宜的。(二)劳动法律关系应当由社会法调整人生而应平等但却非如是。人的出生就是不平等的不平等是一种无法回避的劳动法律关系双方的不平等也是人类社会开展到一定阶段所产生的不可防止之。哲学教授何怀宏在?解读罗尔斯?一书中谈到：“要坚持形式的平等就必须允许本质的不平等而你假设坚持本质的平等就要破坏形式上的平等。你不可能两者兼得而只能两者择一。社会法就是这样一种部门法它针对这种上的不平等运用自身不平等的法律形式去到达社会生活中本质上的平等这是一个否认之否认到肯定的辩证过程。社会法是为了保障社

10、会公众利益通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域它所表达的是社会公众利益调整对象往往是传统的私法主体当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下存在着本质的不平等。调整方式多是通过创制单行法律、法规、规章等等对所有权、契约、意思自治等等传统私法权利予以严限制直接由法律规定以往由各方自行约定的内容在排除当事者完全意思自治的根底上保存一定的约定权利。它的法律原那么是向弱者倾斜和保护弱者在立法上倾向于弱者赋予弱者更多的权利更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在详细的渊源上各国多是以单行法律呈现如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。劳动法律关系所具有的形式上平等

11、但本质上不平等特性以及此特性在数量上的普遍性了其应由社会法予以调整由于受社会法调整便具有了社会法的属性。劳动法律关系从行政法律属性到民事法律属性再到社会法属性完成了从人身依附到形式平等再到本质平等的社会进步过程。当确定了劳动法律关系应具有社会法属性法官在裁判案件时就应当根据社会法的原那么对裁判前提予以解释根据社会法的原那么对破绽予以弥补。第三节 结合劳动法律关系的社会法属性分析当前中的三个问题(一)裁判根据的探寻应遵循倾斜保护劳动者原那么法官裁判案件总是需要大前提作为根据法官把和大前提进展比对从而断定当事者的各种权利义务但大前提即裁判根据并不是自动出现或由当事者准确提供需要法官去挑选、去判断去

12、探寻和发现。法官在审理劳动争议案件时必须探寻到供以裁判的法律前提民事案件由私法作为裁判前提行政案件由公法作为裁判前提而劳动法律关系由于具有社会法属性使劳动争议案件的前提更为复杂和特殊其有可能将公法和私法均包含在之内。梁慧星教授在全国常委会法制讲座中谈到：“当劳动合同关系发生纠纷时应当首先适用劳动法的有关规那么劳动法没有规定的事项那么应适用民法合同关系的规定。笔者认为首先、应当优先适用倾斜保护劳动者的裁判的劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及性几乎均是保护劳动者的宗旨制定的在处理劳动争议案件时应当优先适用这些。其次、当缺乏上述专门的劳动存在时那么可适用民事法律如民法通那么、合同法等等

13、因为在没有倾斜保护的情况下至少应当实现形式上的平等故而应当适用民事法律。其中应明确虽然民法通那么、合同法是法律而劳动规章是规章单就级别效力而言前者效力高于后者但因前者是适用平等主体的而后者是专门故即使是规章只要是专门性的劳动规章也应优先适用。再次在审理中还可适用集体合同的约定集体合同是工会或职工代表与用人签订的劳动合同单个的劳动者与用人签订的劳动合同约定的权益低于集体合同的约定时那么应按集体合同确定劳动者权益在审理中可把集体合同的约定作为裁判前提以到达倾斜保护劳动者的目的。(二)对仲裁时效之规定应按倾斜保护劳动者原那么予以解释?劳动法?第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日

14、起六内向劳动争议仲裁会提出书面申请。在审讯理中对如何理解劳动争议发生之日的含义颇有不同。1995年8月公布的?贯彻执行劳动法假设干问题的?第八十五条之规定：“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被损害之日。此为劳动保障部以规章形式对劳动法作出的行政解释。另我国?民法通那么?第一百三十七条规定：“诉讼时效间从知道或者应当知道权利被损害时起计算。从二者表述可知劳动保障部是采用民事法律理对劳动法的仲裁时效做出的解释。而劳动法明文规定的是“劳动争议发生之日而非“知道或者应当知道其权利被损害之日从“争议发生之文字的外表意义予以解释无法得出“知道或者应当知道其权利被损害的意思。争议是指双方对某

15、一问题有分歧而知道或者应当知道其权利被损害是单方的知晓行为二者在汉语语意上有较大的差异。故对此条款存在上述两种不同的解释。笔者认为劳动保障部的解释不符合社会法的倾斜保护劳动者原那么此应当按字面意义解释更利于保护劳动者权益。因为第一、从数量上看劳动者作为申请人(原告)占绝大多数用人作为申请人(原告)只占极少数被劳动法的仲裁时效条款予以考察适用的大多为劳动者的诉权故主要应从劳动者行使诉权方面去考量做出何种选择。第二、在劳动方面的纷繁复杂再加上用人的自定制度规定双方权利义务的条款数量庞大特别是、福利等方面规定如社保、医保等等存在许多规章和性即使一些专业人员也极易疏漏普通劳动者更是无从知晓。当劳动者在

16、权益受损害时可能根本不知道规定的存在故也无法立即知晓权益受损此时双方根本就没有争议状态的展现。假设采用“知道和应当知道特别是其中的“应当知道去解释时效条款时效便应从用人未按规定或约定履行义务之时开始计算劳动者在不得知的情况下极易超过时效起诉权益无法得到保护。第三、“应当知道本质是一种对权利人知晓权益受损的推定推定权利人知道权益受损这种推定在民事法律理上存在有其合理前提因为双方是平等的民事当事者有才能掌握、理解、知晓自己有权利及权利是否受损。而劳动者与用人存在本质的不平等存在经济上、技术上、资源上、法律知识上的弱势劳动者不具备用人那样的才能双方就此方面存在本质不平等故作此推定就失去了前提故不应当

17、作“应当知道的解释。第四、争议是指双方对某一问题有分歧双方直接以语言或行为表达的不一致展现双方的异议、对抗、分歧它的表现可分两种一为劳动者主动要求权益而被用人回绝二为用人主动有损劳动者权益立即遭到劳动者反对、异议此时双方的争议才发生矛盾才展现和碰撞劳动者此时也才明确得知权益可能受损此时开始计算时效对劳动者更为有利。(三)在劳动争议案件中应当限制调解的适用社会法虽源于民事法律但却排除当事者的完全意思自治即某些权利义务不能由当事者完全约定只能对部权利义务予以约定作为具有社会法属性的劳动法在此方面表达的是一种底线保护原那么。对劳动者实行底线保护即从各方面对劳动者权益作出最低限度的规定以满足其作为一个

18、社会成员存在的最低需求如最低工资、最低福利、最低、人格尊严等等。笔者认为这种底线保护不仅表达在立法中还应表达在过程中。立法表达即在法律中明确规定当事者的最低权益代替当事者的约定此部含有公法性质如劳动者的最低工资消费者的质量责任等等;表达即指在过程中当事者亦无权通过诉讼行为对某些法定权利义务予以变更假设允许在中变更那么立法上的底线保护就失去了意义。方面主要涉及的是诉讼中的调解行为我国在审理劳动争议案件时适用的是民事诉讼法并没有专门的劳动诉讼程序法兼之劳动法律关系的权利义务有约定内容另外案件审理还具有适用民事法律的可能故从实体和程序角度看对案件予以调解均为正当。但此调解却不应完全等同于民事案件的调

19、解依民事诉讼法及其相关理可知调解是当事人平等自愿就权利义务达成协议的活动调解的进展以平等为前提调解需要意思自治和表达而据本文前述劳动者和用人之间在大多数情况下无法到达本质上的平等。在诉讼中虽通过劳动者的起诉对二者关系有所改变但无法达至完全平等劳动者在某些情况下仍处于弱势。笔者认为应对中的调解予以限制在某些情况下不宜调解主要分为两种情况一为法定最低权益不得调解但凡法律、法规、规章规定的劳动者应当得到的最低权益不得调解只能径直裁判劳动者即使在诉讼或诉前主动放弃权益亦无效必须径直裁判。例如用人拖欠劳动者的工资劳动者诉求支付法官予以调解用人提出在月最低工资以下支付此时就此部不得予以调解;二为劳动者在诉讼后可能将会在用人继续工作或者再次就业、参加社会需要用人的必要协助如索取资料、履历证明或者该行业具有就业方面的特殊性等等此时劳动者的调解意思表达是否处于自愿就值得考察因为用人将在诉讼后仍然对劳动的人身或权益予以限制、控制。笔者认为此时可由法官根据详细情况考察进而裁量假设断定劳动者无法完全表达意愿就不予调解径直判决。文章来源：中顾法律网 (法律咨询就上中顾法律网