中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨.docx

《中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨.docx（16页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、中国金融法律规那么供给机制混乱状态问题之思辨摘要： “一事一法、“先粗后细及“应急式的规那么供给形式造成了我国金融法那么体系的混乱状态从而使中国的金融法那么供给机制违犯了规那么供给原理中的根本哲学使我们的金融法体系产生了些上位法不假设下位法、后法不假设前法及同位法互相排斥的奇怪现象。金融法治化是我们梦想的目的但是金融法那么供给的混乱正在侵蚀我们的理想家园。因此正视这种现象移情于立法哲学及金融关系之特点是匡正这种现状的关键所在。金融是经济的核心了金融法治在一个法律制度建立中的地位是举足轻重的。虽说在金融法那么供给的过程中我国也经历了类似于英、美等国的金融大但是假设从规那么供给学的角度来研讨中国目

2、前的金融法那么体系的性我们就不会表现得那么轻松与释怀。金融法治进路中时代需要我们向后与向前看到地来评判与反思一下我们的金融文本法治。一、中国金融法律规那么供给机制的混乱状态之现状从学理上考察法律规那么的供给应具有连接性、一致性、条理性、稳定性及前瞻性。同时也必须顺应规那么之间的逻辑性如遵守上位法优于下位法、后法优于前法及同位法之间相协调之原理。然而假设严格根据目前的法学理来讨中国目前的金融法律规那么供给制度我们不难发现目前我国的金融法那么本质上有许多是与法理学中的法那么供给哲学背道而驰的经受不住法学逻辑的敲打而表现为一种鱼龙混杂之无严格体系状态。对此笔者拟从以下几个方面进展展开印证。自1995

3、年以来我国已出台了许多调整金融关系的法律如?中国人民银行法?、?商业银行法?、?担保法?、?票据法?、?法?、?法?、?信托法?、及?银行业监视理法?等。可以说该时段内的金融法律大确在一定程度上解决了我国金融业开展中所出现的“无法可依之为难在金融法治中起到了一定的指引、评价、之功能但是假设系统地来梳理这些金融根本法我们不难发现这些根本法的立法技术与手段是比较低的规那么的包容性太强而导致空洞的法律应对不了现实的金融问题。由此而衍生的第二代层出不穷的部门规章不仅滋生了架空法律的风险而且也引发了法律规那么之间的矛盾丛生。(一)?中国人民银行法?角度的分析在一定意义上而言?中国人民银行法?是我国金融法

4、律体系中的核心。从该法的内容我们也可以推知这一结。假设从规那么供给学上对该法作一个公正性的评价笔者认为原1995年?中国人民银行法?作为我国金融法治及作为发挥我国货币政策功能的大法其是一大败笔。这不仅表现于该法立法理念的宜粗不宜细而且也表现于该法与其他法的对接问题。可以说这种立法上的败笔几乎贯穿了该法的全部条文如退出制度的规定、金融监视理职权方面的协调、金融机构理人员任职资格理方面规定、金融取缔问题、及网络银行业务问题等。比方该法于第31条规定了“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其他业务范围但是依规定、程序、对这种权利的行使是否存在监视及可能存在的申诉权等问题该法就没有下文

5、了。因此最后为理解决这一难题我国出台了?金融机构撤销?民银行自己另行出台部门规章以解燃眉之急。此外金融机构高级理人员任职资格问题的规定该法亦无规定。?商业银行法?也仅仅是在第24条规定：商业银行更换董事(行长)、总经理时应当报送中国人民银行审查其任职条件。1 随后出台的1999年?金融行为处分?及2000年?金融机构高级理人员任职资格理?等所规定的任职理条件远远超出了?中国人民银行法?与?商业银行法?的规定。此种法律规定的不明确无疑阻滞了金融法治的开展因为它不仅使当事人丧失了对其行为应有的法律预与自我评价而且规那么的修修补补也极大地削弱与破坏了法律的权威性从而催生了人们对金融法那么的信仰。本质

6、意义上笔者的感觉是?中国人民银行法?造就的是一座宽大的房子而在房子的各个房间里并无本质性的摆设。因此为了增加房间的可适用性使用人就不得不借用“、“及“等形式来对各个房间进展规那么的充实。尽2003年该法经过了修正但是新法并没有与旧法的抽象性挥手辞别其只是将原对银行机构等的金融监权进展了剥离并相应地进展了词语逻辑上的清理。如新法第2条规定：“中国人民银行是的银行。中国人民银行在指导下制定和执行货币政策防范和化解金融风险维护金融稳定。尽在随后的第五章“金融监视与理中的第30-41条对央行保有的监职能作出了一些规定但是深究条文内容不难发如今央行与中国银监会职责分工问题上该法要么是语焉不详要么是由于条

7、文的晦涩而给上述两家机构将来权利的纷争埋下不应有的伏笔。上新法给人的印象是不仅承受了旧法立法理念上的劣性而且带来了新的问题。(二)?法?、?商业银行法?、及?法?与部门规章对混业的规定金融业的分与合问题我国的金融根本法有明确的规定如1995年?商业银行法?43条明确规定：“商业银行在中国境内不得从事信托和股票业务不得于非自用不动产。修正后的?商业银行法?也只是在该条增加了但书部即另有规定的除外。原?法?第6条规定：“业和银行业、信托业、业分业经营、分业理。与银行、信托、业务机构分别设立。(修订后的?法?增加了但书“另有规定的除外)原?法?04条规定：的资金运用限于在银行存款、买卖债券、金融债券

8、和规定的其他资金运用形式。“(新法将该条改为05条第3款修改为的资金不得用于设立经营机构不得用于设立业以外的企业“)这就说明在原那么上我国实行的是大分而小合的金融业经营形式但是在2003年?商业银行法?修订前严格的金融业分野已受到了下位规那么的挑战如中国人民银行在1999年8月公布了?进入银行间同业理规定?和?理进展银行间同业理规定?允许符合条件的券商和理进入银行间同业拆借从事同业拆借和回购业务;中国证监会和保监会在1999年10月又一致同意进入股票;央行和证监会2000年2月结合发布了?股票质押贷款理?允许符合条件的以自营的股票和资作为质押向商业银行贷款;?式试点?也规定商业银行可以买卖式式

9、理也可以向商业银行申请短贷款。这些说明国内分业经营体制已受到挑战。对于上述现状假设单从法律规那么学供给的原理考察是有悖于逻辑的因为会、央行、及保监会所发布的金交融业的为部门规章属于下位法的范畴当其与上位法即?商业银行法?及?法?等发生碰撞时无疑上位法优先。然而银行法与法等修订前的法律规那么运行理说明下位法已凌驾于上位法之上。毋庸置疑这是对我国法律制度构建中的系统性的严重挑战。即使后来我们可以凭借修正后的?商业银行法?等的但书部来对部门规章的效力进展确认但是这也不能轻易抹去一个长达数年的“经营时且?商业银行法?第43条但书部规定的是“另有规定的除外而并非是“中国人民银行、证监会及保监会另有规定的

10、除外。另外法律之间的对接性差如新?商业银行法?在第43条但书中规定的是“另有规定的除外而?法?第6条但书部规定的却是“另有规定的除外那么笔者就想问一个这样的问题即与是否是同等的概念?这几乎是一个孩童都可不假思索答复的问题。这种规那么供给的逻辑确实让人匪夷所思。(三)?票据法?与?担保法?的冲突问题背书?票据法?要求票据质押必须作出背书否那么质押不成立。与此相反?担保法?对票据质押是否需要背书并无规定只要求当事人签订合约并及时交付作为质押物的票据即可。另外?人民适用假设干问题的解释?第98条规定未制作质押背书的不得以票据出质对抗好心的第三人。因此不仅两根本法之间存有冲突而且院在此问题上的定性亦不

11、同。2(四)国内金融法那么与国际金融法那么的接轨问题伴随着金融的国际化与化及在以WTO及巴塞尔银行监会的影响与压力下一国金融法律制度构建的定位不仅应是内向性的同时也是外向性的。即其不仅要考虑到该国国内金融关系、历史文化传统、法律意识与修养等的特殊性与民族性同时也必须从该国所承载的国际法上的义务及国内金融平安与国际金融平安的关联性出发来整合与修正本国的金融法律制度。假设从这一思维出发我国在外资银行的监法那么的供给上还存有明显的缺陷所存在的问题有以下几个方面：WTO法律体系中直接关联到银行领域的法律主要有?效劳贸易总协定?及其附件、?金融效劳协议?及?有关金融效劳承诺的谅解协议?。这些通过以下几个

12、方面来影响着成员国银行法律制度的构建：一是以法律原那么的形式对银行法律的根本原那么、创制及执行的要求及详细的内容产生影响;二是以一般性的纪律或规那么形式来影响着银行法制的开展与执行;1(P85)三是以详细的制度或规那么形式出现要求成员国对其现行的银行法进展相应的矫正或革新。我国是WTO成员国之一上述的法律必然会对我国国内银行法的构建产生影响。就目前来看我国银行法律与WTO中的相关银行的规那么还有一些不相协调之处。这主要表如今以下几个方面：银行立法价值取向上。纵观我国的银行监法律体系不难发现其价值取向立足于两个方面：即强调金融的平安性及其秩序性而相反在一定层面上淡化银行作为一种经营金融的特殊企业

13、所本应具有的效益追求性。此种立法价值的定位显然与WTO的规那么不协调笔者认为WTO法律体系本身就是经济全球化与化的产物因此其在很大程度上便反映出私权与放松制的法治理念。虽然我国已对以前的银行法律制度进展了相应的废弃与修正但是其并没有进展一些本质性的修改相反只是更多地增加添补了一些弹性的措辞。中外资银行法律适用上的差。国民待遇是WTO法律体系中的一项重要原那么然而我国银行法的理却可能与此相背因为我国在详细的法律适用上采用的是内外资银行分流的做法对于这一点我们可以从?商业银行法?第92条得到考证该条规定外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定法律行政法规另有规定的适用其规定。这

14、样在理中根据特别法优于一般法的原那么对于外资银行大多适用的是?外资银行监?及?施行细那么?、及?外国金融机构驻华代表机构理?等。尽我法的初衷并非在于营造一种内外有别的效果但是这种立法形式却给人一种嫌疑之感。透明度问题。透明原那么为WTO法律体系中为各成员国的贸易法律、规章、政策、与裁决规定的一项根本准那么。依此原那么各缔约国应将其有效施行的与贸易相关的法律、规章、判决和行政裁决以及对外缔结的影响国际贸易政策的现行协定和条约予以对外迅速公布;各缔约国采取的任何新的、更严格的规定或普遍适用的限制性或制止性措施非经正式公布不得施行。2(P655)虽然我国银行法律的透明性已有了一定进步但是仍缺乏严格的

15、执行与监视程序。再者专门用来查询银行法律法规的机构也未得到法律的明确认可。此外由于我国粗线条式的立法在理中银行监当发布了大量的解释性毫无疑问这在一定层面上使法律法规的透明性难以落到实处。(五)金融机构行政职能问题置疑金融机构应面向成为本质性的民事主体从而实现政策性金融机构与商业性金融机构的脱离。然而目前仍存有某些金融法那么定位不当的现象如央行发布的1994年的?违犯银行结算制度处分的规定?即赋予了银行一定的行政职能该规章规定结算业务的银行有权按照本规定对违犯银行结算制度的和个人进展处分。同时其规定银行未按照规定对违犯结算制度的、个人进展经济处分的人民银行或上级理部门对其应作同额的处分。详细的处

16、分措施有计扣赔偿金或赔款、罚息、罚款、没收所得、警告、批评、停顿部直到全部业务等。实际上央行所发布的这些规章是经不起法理上的推敲及我国行政处分法的检查的。从法理上而言商业银行与其客户是平等的民事主体。在民事活动中两者具有平等的法律地位而平等者之间是无辖权的所以也就无从解读我国商业银行对其客户所采取的行政处分性措施合理与合法性了。另外我国1996年的?行政处分法?规定：“行政处分由具有行政处分权的行政在法定职权范围内施行。对于行政处分权之授权那么规定：“法律、法规授权的具有理公共事务职能的组织可以在法定授权内施行行政处分。很明显我国的商业银行是属于民事法律主体不具有理公共事务的职能。即使我们认定

17、其为公共事业组织央行以行政规章的授权方式也是与我国?行政处分法?的规定不相符。在以授权方式理解我国商业银行所具有的理职能不能自圆其说时能否借用委托说呢?即认为商业银行的此项权能来自央行的委托。这种思路亦不是畅通的因为?行政处分法?明文规定：“行政按照法律、法规或者规章的规定可以在其法定权限内委托符合本法9条规定条件的组织施行行政处分。而9条的规定受委托的组织必须符合以下条件：依法成立的理公共事务的事业组织;具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;对行为需要进展技术检查或者技术鉴定的应当有条件组织进展相应的技术检查或者技术鉴定。依这些条件来考核我们不难发现我国商业银行不符合受委托的条件因为

18、商业银行为企业法人不具有公共事务理的职能。(六)政策性银行立法的缺位客观而言政策性金融是一个金融体系中不可缺少的组成部。因此调整政策性金融关系的法律规那么毫无疑问也应在一国的金融法律体系中占有一席之地。遗憾的是虽然我国于1994年成立了开发银行、中国进出银行及中国农业开展银行均为企业法人直属指导在业务上承受中国人民银行的指导与监视(这一职能现已转让给银监会)但是对政策性银行的调整目前仍处于一种无法可依的状态。实际上在金融兴隆都存在调整政策性金融的法律如的?开发银行法?及?输出入银行法?就与其?普通银行法?相对应。笔者认为既然政策性金融作为金融体系中不可或缺的组成部那么就有必要将其纳入金融法治化

19、的范围之中。如此那么不仅可以明确政策金融机构的功能、法律地位及业务范围同时也可以增加其运行的透明性、性与程序性。(七)商业银行破产法律问题我国的商业银行破产法律制度主要由?商业银行法?、?企业破产法?、?民事诉讼法?及相关的行政法规、部门规章及解释组成。纵观我国商业银行破产的法律体系我们不难发现除了?商业银行法?第71条规定商业银行破产清算时在支付清算费用、所欠职工工资和劳动费用后应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息外我国商业银行在破产的法律规那么处理上与一般企业的破产并无本质上的差异。这意味着在商业银行破产时除适用上述第71条外一般均适用?企业破产法?与?民事诉讼法?9章“破产还债程序的规定

20、。笔者认为这样的一种定位是值得我们深思的。从?商业银行法?第71条的内容及已有的破产案件的理看商业银行破产的风险最终全部由承担。本质上在商业银行破产时存款人的法律地位与破产银行的其他债权人并无差异在无优先受偿权的情况下其只能就所余的破产财产依其所持有的债权比例进展平等的受偿。在国人金融风险意识本就低下的情况下目前的法律规那么无疑不利于我国民众应有的金融风险意识的培育及强化行为对商业银行的监视作用。实际上我国的商业银行破产法律制度已远滞后于银行破产法律理念的演变这种理念已历经了两次创新性的开展：第一次规那么创新的价值理念表现为从一般破产到对存款人特殊保护;第二次规那么创新的理念表现为从对存款人的

21、特殊规那么保护到破产预防。二、对我国金融法那么现状的总体评价与分析(一)实用的评价：对我国金融法那么供给机制的客观认知我国金融法那么供给体位不高。在目前的法律体系下其表达为“部门规章为主、法律规那么为辅之格。可以说这也是作者写作该题时一直防止使用金融立法的表述而使用法那么供给之根本原因。我国?立法法?第7条对立法权限做出了明确的规定该条规定：“全国人民和全国人民常务会行使立法权。全国人民制定和修改刑事、民事、机构的和其他的根本法律。全国人民常务会制定和修改除应当由全国人民制定的法律以外的其他法律;在全国人民闭会间对全国人民制定的法律进展部补充和修改但是不得同该法律的根本原那么相抵触。因此从目前

22、我国金融法体系来看称得上法律的只有?商业银行法?、?中国人民银行法?、?法?、?法?及?银行业监视理法?等。对于此种规那么供给形式的效应笔者认为应该从两个方面进展评价：一是积极方面的效应。假设对于我国金融法那么的创新启动严格的“法律之立法程序那么一方面不仅会人为地增加规那么供给的本钱在另一方面由于我国正处于一个经济法律制度整合、创新与转型的时经济社会关系的开展较快规那么的供给明显存有滞后性所以假设采用严格意义的立法程序那么不能快速适应我国经济关系开展的内在需求。尽有的学者对于我国的这种规那么供给形式提出了质疑因为从立法原那么上分析立法应具有统一性即法律体系要坚守和谐统一的原那么。它要求法律体系

23、各法律部门之间、各项法律、法规之间以及法律之间要互相衔接、互相协调。这是一国法律体系充分发挥作用的内在因素3(P301)但是客观而言对于一个经济快速开展而又急需与之相装备的法律平台作为支撑的而言这种“应急式的规那么供给形式还是比较现实可行的因为机动的规那么供给形式可以迅速解决规那么的一时之需;二是消极方面的影响。我国目前的这种规那么供给形式固然可以暂时性地满足现实的要求但是也犯了立法原理中的大忌因为这种规那么供给的方程式可以归结为：发现规那么破绽出台新的规那么进展矫正再发现破绽再供给新的规那么进展填补。这种“头痛医头、脚痛医脚的规那么供给范式无疑与立法学原理中的稳定性与统一性原那么相悖。其直接

24、结果是导致法律规那么的指引、评价与功能的丧失及规那么之间的诸多重叠。如中国人民银行所制定的许多规那么不仅仅是对我国原商业银行根本法的重述而且部门规章之间的互相拷贝现象更是严重如1997年12月施行的?支付结算?之主体内容差不多是?票据法?与?票据理?的翻版。除此之外规那么之间的冲突也是一个值得关注的问题如在信誉卡问题上并行适用的有?支付结算?与?信誉卡业务理?。前法32条规定商业银行(包括外资银行、合资银行)、非银行金融机制未经中国人民银行批准不得发行信誉卡而后法那么规定商业银行未经中国人民银行批准不得发行信誉卡非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信誉卡业务。显然该两

25、之间在经营信誉卡业务主体上的规定不一致。本质上这种范式的弊端已在的金融法治化进程中得到印证这种突发性的、应急式的方程式反映了金融监体制的建立缺乏整体综合考虑更无长远合理规划而只是为应付、解决问题、弥补破绽而采取的应急举措因此不可防止地在解决一些问题的同时又遗留一些问题甚至在解决旧问题的同时又引发新问题。4(P115)其实对于我国来说这种规那么供给形式的后果又何尝不是如此呢?随后涌现的大量“与“细那么便是较好的说明。另外这种部门规章占我国金融法律体系主体的还有一个不可无视的现象即部门或集团利益的强化或以金融监权为边际的权利范围的形成与稳固。上这种现象已成为人们对部门规那么供给形式进展非议与责难的

26、一个焦点因为高度部门化使统一的理政策无法制订并使部门之间发生矛盾。同时对于性质类似的金融机构给予人为的不同待遇。5(P136)那么在目前的这种范式下对于我国金融法规那么供给机制的上述两种观点应如何进展评判呢?笔者认为由于我国本就欠缺法治的外乡资源金融法治更是处于一个“摸着石头过河的探究时所以在规那么供给的理中有必要确立“有用即真理的实用哲学。其实实用的不是特别的结果只不过是一种确立方向的态度。这个态度不是去看的事物、原那么、范畴和假定是必须的东西而是去看最后的结果、收获、效果和。6(P26)如此而言法律制度的演进已向我们提醒了这样一种：实用的规那么供给范式比较符合经济快速开展的内在需求。如人在

27、其法律制度的构建中尽沿用了英国式的遵循先例的理念但理证明人是青出于蓝而胜于蓝。实用法学派的代表人物霍姆斯的信条是：法的生命在于经历而不在于逻辑。他认为“经历是指法官在遵循先例的前提下充分根据变化中的社会生活给予先例以新的生命。同时他亦认为法在不断演进着从未到达一致。它永远从生活中汲取新的原那么并总是从历史中保存那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法停顿开展它才会到达完全一致。7(P32)实际上的这种实用的法律思维是值得金融法治心切的我们尊重的因为我国金融法律制度的构建都在很大程度上直接或间接地受到的影响与导。如1933年银行法确立了银行业与业分野的格随后我国1995年的商业银行法便也对银行业与

28、业等的界限进展了严格的设定。随着国内金融业的开展及国际金融竞争的需要1999年的?金融效劳现代化法?废除了原来的分业形式这也引起我国亦对自己的金融法进展了相应反思与整改如2003年?商业银行法?第43条针对小范围合业的需要增加的但书部。法谚云：两利相轻取其重两害相轻取其轻。相比较之下目前我国采取实用的规那么供给范式还是比较符合我国经济开展中法治化需求的但是其违犯规那么供给哲学的理应引起我们的反与检讨。(二)规那么供给主体的多元化从我国金融法的规那么供给主体来看有、中国人民银行、中国银证会、中国证监会、中国保监会、财部政、外汇理、人民及税务总等。因此我国金融法规那么供给的主体具有多元性。这一方面

29、说明我国金融法的开展正处于一个转型需要多方利益的妥协与平衡。然而从另一个层面考察作者认为这种多元化的现象并不有利于金融法的整合与完善因为这种政出多门的现象极易导致规那么的不统一而最后为了对这种规那么中的灰色地带进展弥补就不得不出台大量的“类与“解释类的性从而在本质上有损于规那么本应有的逻辑性与稳定性。另外有一点也应明确的是尽主体多元化但是在金融法那么供给体系中从历史与作用考察其中占主导地位的是中国人民银行、中国证监会、中国保监会及中国银监会。笔者认为在这之中有一个是值得我们深思的即自2003银监会成立后如何审视中国人民银行出台的规章?及如何建立金融监协调机制?这些都是新形势下我们必须深思熟虑的

30、问题。(三)规那么自身的质量解析我国金融法是由“部门规章为主、法律规那么为辅组合而成的一个庞大规那么群但是讲究这些法那么我们不难得出这样一个结：规那么的质量差、效率不高。如存款的归属权问题1992年的?储蓄理?第5条规定：“保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益鼓励个人参加储蓄。该第33条亦规定：“储蓄存款的所有权发生争议涉及过户的储蓄机构根据人民发生法律效力的、裁定书或调解书过户手续。中国人民银行1993年发布的?执行储蓄理的假设干规定?第3条与第40条再次规定客户拥有其存款的所有权。这种定位无疑与商业银行资产负债业务的性质不符同时也混淆了储蓄合同与保合同、借用合同的差异。另外2002年

31、通过的?商业银行暂行?虽然是中国商业银行法治化进程中的一个质性的飞越但是该的意义可能在很大程度上只停留于形式意义上因为其并没有对违犯义务的银行及直接责任人等配以严格的法律责任同时也并没有对披露的程序进展明确的规定。如此在程序正义欠缺的情形下本质正义亦会大大会挫。其次是我国的金融法律大多被冠以“、“与“暂行等标志性特征不利于金融法体系的建构。且人不解的是经过笔者考证人民银行于1986年4月发布的?再贴现理暂行规定?及于1990年12月发布的?利率理暂行规定?从其出台的时间来看已分别历经约19年与15年仍处于与暂行状态。这种规那么供给的现实不能使人对法律规那么产生应有的信任之感因为 “应急式、“一

32、事一法性的规那么供给形式会使人质疑规那么供给的严肃性与权威性。(四)规那么供给理念上的滞后性现行的金融法那么并没有本质上表达国际金融立法开展的新理念。如就银行监法而言目前国际银行监法在理念上已有了本质性的打破。如巴塞尔银行监会早在1983年就提出了“监必须是充分的且任何银行都不能逃避监的理念。这一思想便在随后的?有效银行监核心原那么?等中得到再现其认为跨国银行监应至少遵循以下四项原那么：双重容许原那么、适度监原那么、并表监原那么及审慎监原那么。8(P30-31)新巴塞尔资本框架更是确立了以最低资本要求、外部监视与检查及纪律“为核心的对商业银行进展系统性监的新思维从而本质性地将治理的思想纳入了银

33、行监法律体系之中。然而这些新思维并没有本质性地在我国银行监法整合中得到本质性的关注。如?商业银行暂行?便没有将巴塞尔银行监体系中的定性与定量披露的要求进展吸纳我国的?商业银行资本充足率理?亦是以过时的1988年巴塞尔资本为蓝本。此外在银行业的私法规那么领域除了前述的对存款性质定性不准确之外我国其它的某些法律制度在立法价值与理念上亦存有滞后性如担保法就是一个明显的例证。我国1995年的?担保法?不仅仍然固守担保合同的附属性特征而且该法的立法价值理念与该制度的开展相距甚远如第53条规定：债务履行届满抵押人未受清偿的可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的抵押权

34、人可以向人民提起诉讼。“第70条与第87条对质押物与留置物的处分亦有相类似的规定。这种规定严重地阻碍了抵押权人、质押权人与留置权人对担保标的物的处分权从而直接地影响了其债权的实现阻滞了资金融通。实际上自二战以来随着世界经济的开展国际融资活动的日益频繁担保制度不断演变和开展主要表如今：担保方式推陈出新担保的价值取向从平安转向效益3 担保的社会功能从保全债权走向媒介融资。9(P174)假设从这一角度进展分析在金融快速突进的今天我国目前的担保法那么无疑没有紧跟时展对其提出的新要求。此外在该问题上还有一种现象是值得我们注意的即尽巴塞尔银行监所倡导的金融监理念、欧盟等区域性合作组织的成功理及英美等金融兴

35、隆通过国内法国际化与国际法国内化的方式所推出的金融监思维多为我国银行法开展中的“供体但是对作为受体的中国而言其对国际银行法开展走向的影响及新的金融监理念的话语权把握是不够的。也说明尽在某些情况下中国也被邀请参加了一些国际银行监理念变革的研讨如新巴塞尔资本协议草案的磋商但是在金融实力不平衡、及金融法治化程度差不等的情形下我们的度是极其有限的。因此在一定程度上可以说从国际银行监理念的开展与中国金融法供给机制之间的关系来看它们之间表达出的不是一种互动性的对等关系而是一种单流向的理念供给关系。这一点是值得我们亲关注的。三、我国金融法那么供给机制开展走向考虑尽笔者倾向于我国金融法那么供给机制中所折射出的

36、“有用即真理的实用但是有一点不能回避的是这样一种规那么供给的定式已给我国金融法治造成了比较严重的体系混乱同时也使我们的法律人与公民对本应遵循的立法原理产生了不应有的狐疑。尽我们可以开脱地说这是借鉴法律实用所带来的副但是必须知道粗线条的立法并不是法律的秉性是在其成文法理中立法的逻辑性、条理性与条文的细腻性受到了应有的尊重。因此在品味实用的规那么供给形式所带来的短利好时我们更应深化地从一个法律文明的角度来考证一下这种形式所潜在的弊端因为我们对法律规那么的消费并非是一次性竹筷般的消费而是可能将其作为传家宝而进展代代相传。君不见一个多世纪前产生的法、德两国的?民?虽经百余年的光阴隧道但如今仍是两国人民

37、维护格尊严及财产保护的。笔者认为为了使我们的金融法也能经久耐用也能代代传承作为法律规那么供给者的法律人就必顺在以下几点上有所为：其一是规那么供给理念上的调整。“一事一法、“成熟一部与制定一部的应急型理念固然有资用之处但这毕竟是一种对法律规那么进展短的消费行为它是以“导致整个法律体系中不同法律部门之间在效力等问题上的混乱与模糊状态为代价的。因此在规那么供给形式上我国应洗刷目前的“以部门规章为主、法律规那么为辅的规那么构成格从而走向“法律规那么为主、部门规章为点缀的新气象。笔者认为这种定位有以下诸多好处：一方面其可以促进规那么供给权利的集中容易使我国法律规那么之间的一致性、衔接性、协调性及稳定性的

38、增强从而防止朝夕改的场面。同时这种处理方式也可以间接地消融原有的各监部门依托于规那么的供给权所形成的权利范围。在另一方面也可以进步规那么自身的质量。实际上我国目前的诸多规那么之所以量多质次其无不与部门规章供给者自身的业务素质程度、专业法律知识、规那么供给技术程度相关。假设采取法律规那么为主的形式无疑可以在很大程度上抑制上述弊端因为公开化的立法程序会使更多的专家能者参与规那么供给的过程并运用较好的立法技术。法律的真理在于立法者的修养金融法律文本的法治就是一个验证我法者修行的较佳平台。此外法律体系应是一个相对完好的规那么体系。从上文的分析我们可以感知我国的金融法律体系是不完善的。这一点在银行法域表

39、现得更为突出在该法域我国还没有比较完善的破产法律制度在内资与外资金融机构法律适用问题上实行的还是一套分流的形式。同时政策性金融被彻底地离于金融法治之外。这些空白的区域都有待我们审慎地进展良法的谱写。为了使我国金融法律体系实现系统性与逻辑性作者认为我国有必要对目前已有的金融法那么进展彻底的汇编因为汇编不仅可以使我们对自己的金融法家底有个全面客观的认识同时也可以使我们发现破绽感知矛盾与缺乏。可以说金融法律的汇编是我国金融法治化的有效手段。其二是外乡资源的适度考虑。法包含着一个民族历经多少世纪开展的故事因此不能将它仅仅当作好似一本数学教科书里的定理、公式来研究。为了知道法是我们必须理解它的过去以及将

40、来。10(P5)萨维尼认为在人类历史的初便可发现与特定人民相联络的法律这如同他们的语言、生活方式和制度安排。这些表现不是互相割裂的而是特定人民具有的各种特点。因此每个民族必须有其特有的法律制度。11(P23)尽作者并不主张中国法治进路的探究中应对中国积贫积弱的法治文化进展追根究底式的资源挖掘但是在金融法律规那么移植的过程中我国必须亲关注国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性与兼容性要对受体进展必要的机理调适以防止移植之后出现被移植的“组织的变异。12(P272)我国在2001年引进的董事制度的实际效果就一直受到人们的责难就是一个很好的说明。那么在现阶段我国金融法治应详细注意问题呢?笔者认为

41、尽在一系列的社会运动与经济体制的剧变进程中整个中国社会正处于一种深化的转型与相对置换中原有的社会形式逐渐蜕变、破裂关系社会正在渐渐淡出13(P2)但是中国社会仍然是一种社会关系的社会它既不是社会本位也不是个人本位而是关系本位。这种社会关系本位无疑是与我们正在力务实现的公平、正义、平等等目的相左。在规那么供给的过程中立法者对于这种现状必须有个公正的认识因此在出台相关规那么时既不能操之过急也不能全部对西方的金融形式与规那么进展翻版。在另一方面我们所借鉴或移植的规那么的生成土壤都是比较成熟的经济虽然我们已自认为经济已全然在中国建立但客观而言我国的仍是开展进化型的仍如于一个割裂的条块状态如行政垄断就是

42、的说明。这一客观亦是立法者必须权衡的问题。其三是金融立法的国际化问题。金融的全球化与化带来金融规那么的趋同化这就要求金融法治必须考虑到整个国际金融立法的走势及新的理念。如在安然之后便出台了?索克斯法案?强化了对披露信息性的要求加强了对会计事务所、上高层人士等在方面的法律责任。同时英国、等亦对各自的金融监体制进展了务实性的重构如成立金融英国成立金融效劳。在国际上巴塞尔银行监会加强了与其他国际金融监组织的合作其关注的重点从银行业的监向金融集团的监转移、从强调法定型监步向自律与它律的相结合及更加强调东道国监与并表监的结合。这诸种变化也是我国在金融立法整合过程中所必须反复证与考察的重点。四、余有好法才

43、会有好秩序是法治中的一个真理性命题因为它向人们特别是职业的立法者昭示了一个性的朴素概念即文本法治是社会法治之源。正所谓千里之行始于足下。上整体的法治是自良法开始的。假设立法者产出的不是良法它不仅会使我们的法治变成水中月镜中花而且也会极大地挫伤公民对法律的热情与关爱。沈家本先生有句名言有法不善与无法等。其实假设进展知识考古我们就会发现这个命题的正确性是值得我们进一步认知的。笔者的态度是法不善并不等无法。本质上不善之法对社会的创伤会远胜于无法可依的状态因为不善之法给原空白的法律区域留下的是一片片涂鸦式的污染它败坏了人们对法律的信仰。相反无法可依意味着空白的法律区域需要立法者展现其对法律的真知灼见它给人们留下的是一种对法律确信的美妙盼。因此可以说我国金融法的混乱状态已在我们的心灵上留下了道道的法律伤疤。尽伤痛可与时俱去但是作为一代有史命感的中国人正待我们的金融法之构建无是在体系上还是在立法理念上都进展理性的归位。