正当防卫司法误区.docx

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1、正当防卫司法误区正值防卫的司法误区 作者：曾粤兴作者简介：曾粤兴，北京理工高校法学院教授，博士生导师，兼任北京理工高校明德书院院长。原文出处：中国刑事法杂志内容提要：司法对待正值防卫制度存在五大相识误区。在利益平衡上，未能重视立法宗旨的特别性而导致利益博弈上的失衡；简单将在先的行政违法作为否定正值防卫的因素；在防卫时间的推断标准上存在错误相识；在防卫强度的相识上，强度相适应说根深蒂固；在防卫意图的理解上，误将事先有打算行为当作否定防卫意图的因素；在刑事责任上，误将动作有意混为犯罪有意，从而将防卫过当认定为有意犯罪。期刊代号：D414分类名称：刑事法学复印期号：2020 年 02 期 关键词：正

2、值防卫利益平衡防卫时间防卫强度防卫意图正值防卫不仅是我国刑法规定的违法性阻却事由，实质上承载着阻却刑事责任的功能，而且在立法上具有重要的社会治理价值和引导公民抗击不法行为的政策功能。然而，近二十年来，被司法机关确认为正值防卫的案例，却成为非常稀缺的公共产品，大量的正值防卫事例，被当作犯罪加以打击，即便在昆山反杀案发生后，状况有所改观，接连有几起案件被认定为正值防卫，但总体状况仍不乐观，一是扭转事务发生方向的几乎都是检察机关，说明对于侦查机关而言，一切仍在过去的思维轨道上进行；二是仍有一些比较典型的正值防卫事例，走过了侦查、审查起诉、开庭审理程序，最终被法院确认为犯罪。以至刑法关于正值防卫的规定

3、，有沦为僵尸条款的可能。其中原委，实在值得深思。 在笔者看来，正值防卫原理整体上已经是刑法学成熟的理论，即便是某些微小之处有待进一步深化，也只是理论瑕疵问题。在大面积范围内，将一个个正值防卫行为宣布为犯罪，既非理论供应不足使然，更非立法不明使然，实质上是司法相识陷入误区使然。概括起来，至少可以归结为以下问题。 一、利益平衡的错误考量 与紧急避险两害相权取其轻的立法旨趣不同，正值防卫的立法旨趣在于激励或允许公民以合法行为抗击不法侵害行为，防卫者有战胜不法侵害的权利，实施不法侵害者只有接受正值防卫的义务。无论是个人保全说、法益衡量说、社会本位说还是公民权利说，都存在利益平衡的本体考量。利益平衡的本

4、质在于刑法的爱护立场。这里的刑法爱护立场，与方法论上的刑法立场不同，是指在明晰刑法打击什么、爱护什么的立法目的基础上，对防卫人的权利与利益同不法侵害者的权利与利益做出必要的权衡和倾向性选择。个人保全说认为，既然法律允许个人实行必要的防卫性爱护措施保全自己，那么个人面对不法侵害行为的攻击时，没有退避义务，所以防卫行为所造成的损害可以大于不法侵害行为所造成的损害。法益权衡说主张，防卫行为所造成的损害不应悬殊于不法侵害可能造成的损害，但防卫行为是在紧急状态下实施的行为，防卫人没有退避的义务，不正值的行为有必要向正值行为让步，不法侵害者的法益虽然没有被完全否定，但在正值行为与不正值行为的冲突中，只能通

5、过损害不法侵害者的利益来解决冲突，故防卫人的法益应优越于不法侵害者的法益，但防卫人在正值防卫限度内所造成的损害，并没有大于不法侵害者所造成的损害。言外之意即防卫人在正值防卫限度外所造成的损害，才会大于不法侵害者所造成的损害并且为法律所否定。社会本位说认为，不法侵害表现出行为人的反社会性，而防卫人正是站在社会利益上和法律利益上完成其应当实施的法律行为，因此，正值防卫权利的行使，应以不危害社会利益为限；当防卫行为损害的利益明显大于不法侵害所造成的损害时，就会危害社会利益，故应当担当防卫过当的责任。公民权利说主见，正值防卫是国家给予公民的合法权利，是国家激励公民与违法犯罪行为作斗争的一种主动手段，除

6、了在特定条件下可以对不法侵害者造成伤亡而不属于超过必要限度外，一般状况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要的限度。 应当留意：前三种学说都是大陆法系学者的主流观点，对正值防卫制度价值的相识，与大陆法系国家刑法立法对正值防卫所持的看法相一样，具有明显的消极性：有的把正值防卫视为公民个人自我救济的不得已手段，如个人保全说和法益衡量说；有的看法略微主动一点，视正值防卫为一种社会防卫措施，如社会本位说。这些学说所依据的刑法立法目的与我国刑法的立法目的存在相当的距离，我国刑法将正值防卫作为调动社会力气打击违法犯罪的主动手段，立法目的是为了爱护被害人的利益，激励见义勇为。因此，在利益平衡问题上，我国 1

7、997 年修订后的刑法旗帜显明地规定了一般正值防卫制度和特别防卫制度，前者允许防卫人所造成的损害大于不法侵害所造成的损害，后者干脆确定，对于行凶等严峻暴力犯罪的防卫没有防卫限度的制约。 这一立法的重大改变，昭示着国家调动社会力气参加公共治安治理的基本看法：正值防卫不仅仅是公民个人自我保全的权利，更是公民保全国家利益、公共利益、他人权益的权利；刑法不仅仅确定公民的防卫权利，而且激励公民普遍应用此权利。相应地，刑法应当优先爱护该权利的行使，限缩不法侵害者的权利和利益，张扬防卫人的权利和利益；打击不法侵害，爱护正值防卫。 缺憾的是，在司法实践中，司法机关和司法人员常犯的错误之一，也是最根本的错误，就

8、在于利益平衡上的失衡。这种失衡，主要与所谓的维稳思维相联系，只要出现了不法侵害者遭遇重伤或者死亡的结果，感情就滑向不法侵害者从而将其认定为被害人，将正值防卫人认定为犯罪人，其实质是实施刑法的立场发生了错误转变。由最高人民法院司法案例探讨院供应案例，由几位青年学者撰写的涉正值防卫案例探讨，收集了从 1985 年到 2015 年之间司法机关处理的十个典型涉正值防卫案例，除了一个是 20 世纪 80 年头、两个是 90 年头裁判的案例外，其他七个案例的裁判时间横跨了 2003-2015 年。十个案例无一起在二审之前被认定为正值防卫，尽管二审改判认定了两起为正值防卫，但其中的马超有意损害案、曾卓荣有意

9、损害案、李洪钧有意损害案明显属于正值防卫(后文将进行简要分析)，不仅司法机关未能做出正确认定，而且全部参加案例评析的学者都立足于确定最终的司法裁判的学术立场做了站台式评析，无一人提出根本性质疑。众所周知，2003-2015 年，正是维稳思潮滥觞，刑法立场不稳时期，导致大量正值防卫案件被错误地当作犯罪处理。所以笔者将利益平衡严峻失衡作为最根本的司法误区。 二、防卫意图的错误考量 刑法第 20 条第 1 款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，这一规定就是正值防卫的合法意图。基于正值防卫制度的立法宗旨，无论在文义说明还是论理说明上，都不应做出任何限缩

10、说明。然而，实践中，一些司法人员会以防卫人事先有所打算防卫人违法在先为由，否定防卫人具有合法的防卫意图，甚至将预备防卫的行为当作有意犯罪的预备行为。 (一)行政违法的相识误区 由于利益平衡失衡，司法机关特殊是公安机关对于涉正值防卫案件往往带着鸡蛋里挑骨头的看法严把尺度，继而将防卫前已经存在行政违法问题作为否定正值防卫的推断标准，将防卫人利用所持有的管制刀具或者私藏的枪支弹药用于防卫的行为，甚至酒后驾驶车辆发生稍微碰擦被他人殴打后防卫的行为，归结为行政违法在先，作为否定防卫的因素，一概认定为有意犯罪。刑事审判参考案例第 40 号叶永朝有意杀人案、第 224 号胡咏平有意损害案、第 433 号李明

11、有意损害案(11)皆为适例。这三起案件的被告人一审都被认定有罪，后两起案件也被二审认定有罪，甚至被否定被告人有防卫因素，但最高人民法院的指导看法或认为属于正值防卫，或认为存在防卫因素，防卫人事先打算管制性刀具的行为，不应成为否定正值防卫的因素。从法理上说，行政违法与刑事不法是不同的概念，具有不同的法律关系，分属不同的法律领域，不宜相混淆。行政违法与刑法上的正值行为更是应当严格加以区分的概念。假如说，立法上微罪的出现和理论上微罪原理的产生，尚可打通行政违法与刑事不法通道，使情节略微严峻一些的行政违法上升为刑事不法，那么行政违法与正值行为则具有严格界限，既无法相通，也不能相互否定。行为正值与否，完

12、全取决于防卫意图是否正值、防卫对象是否存在、防卫时间是否合适、防卫强度是否合理，与防卫手段是否合法没有必定联系，不能以手段具有行政违法性而否定防卫的正值性。道理很简洁，假如没有正值的防卫意图，公民徒手斗殴尚属行政违法，借助工具、器械斗殴则属严峻违法；公民不得配枪，朝人开枪当然属于行政违法。但在防卫中，只要符合规范要求，借助任何工具、器械包括捡来的石头、砖块，事先打算的棍棒、刀具，甚至搏斗过程中抢来的枪支弹药都不应成为否定正值防卫的因素。反过来思索，假如这种限制能够成立的话，制度引导的后果将会是什么状况？有几人能制服不法侵害又全身而退？又有几人敢于徒手抗击不法侵害？国家设立正值防卫制度的初衷还可

13、能得到充分实现吗？答案明显是否定的。所以，以行政违法在先为由否定正值防卫意图的观点在理论上不能成立，在实践中是有害的。 (二)事先打算的相识误区 以本案为例：因周某向某公司借款长期不还，公司多次催收。2017 年 7 月 12日上午，周某给该公司老总李某发了一份含有威逼内容的短信，要求李某当晚到其家中对账，然后让人购买了 20 根锄头把，邀约了十余人手持锄头把在其家中埋伏。李某支配公司经理唐××、李××带上借款合同等材料去对账，嘱咐要当心不要冲动遇事好好商议。唐××、李××组织了 4 个员工同往。李

14、××下属谭某担忧出事，电话邀请社会人员刘某帮忙，刘某即组织了 6 个人开车到达现场(谭某有事未到)。李××支配刘某等人在车上等候，他们三人上楼对账，没事就不用上楼。刘某支配手下 6 人穿上防刺服，从车后箱取出大砍刀一人分发一把，在车上等候。对账过程中，周某抽出一把匕首，大喊一声关起门来，打死他们，藏在两间卧房内的十余人即手持锄头把冲出来殴打，其中一人示警，刘某手下 6 人持刀冲上楼，在被害人及被告人都预感会起冲突的状况下，双方都主动邀约、组织团伙并打算作案工具，因此，对双方的行为都不应以正值防卫、防卫过当论处，从而认定本案属于聚众斗殴转化为有意损

15、害罪，分别判处李某、唐××、李××有期徒刑 7 年、9年、8 年不等。(12) 这一相识，实质上构成对防卫意图的限缩说明。正值防卫当然在大多数状况下具有突然性、紧迫性，但不能由此得出事先有打算的防卫都不是正值防卫的错误结论。所谓事先的打算，不外乎两种状况：一种是对抽象危急的防范，具有防卫对象不特定、防卫时空不确定特点，如警察佩戴枪支、警械，公民随身携带防身器械、在家打算刀具、棍棒以防不测等；一种是对详细危急的防范，具有防卫对象相对明确、防卫时空相对确定特点，如本案。假如说前者才具有合法防卫意图，后者不具备该意图，无论如何都无法说明出正值理由，只能

16、得出漫无目标的防卫具有合法防卫意图，目标确定的防卫不具有合法防卫意图的结论，这明显充溢冲突，故为最高司法机关所否定。在前述叶永朝案、胡咏平案、李明案中，三位被告人都具有事先有所打算情节，但最高人民法院裁判要旨明确指出：行为人为预防不法侵害的发生携带管制刀具，不能阻却其在遭受不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正值防卫。 综上，为扭转上述相识误区，应当确立防卫人行政违法在先或事先有所打算不应成为否定合法防卫意图的因素这一裁判规则。 三、防卫时间的错误考量 不法侵害正在进行，是防卫人实行正值防卫进行抗击的前提。如何推断不法侵害正在进行？合理锁定不法侵害的起先时刻和结束时刻，才能精确判定不法侵害正

17、在进行。但在司法实践中，对这两个时间点的推断，经常存在错误相识。 (一)不法侵害的起先时间 对于不法侵害起先时间的推断，理论上存在多种观点。张明楷教授主见依据正值防卫的目的与正值化依据进行推断。(13)这种观点体现了唯物主义详细问题详细分析的要旨，在哲学上无疑是正确的，但在说明论上须要司法者自由裁量，等于什么都没说。通说偏向于以侵害人(完成预备)已经着手干脆实行侵害行为为标准，但强调对某些虽然尚未着手实行，但法益面临干脆危急，不反击就可能丢失防卫时机的不法侵害，起先时间的推断允许适当提前。(14)陈兴良教授实际赞成通说，但将通说强调的特别情形干脆说明为不法侵害的着手实行，(15)故与通说具有实

18、质上的一样性。笔者认为，不法侵害着手实行说既遵循了详细状况详细分析的方法论，又照看了不法侵害的特别性，因而具有全面性与合理性，当然应当成为不法侵害起先时刻的推断标准。然而，司法人员有时会将不法侵害的起先时刻错误锁定在不法侵害已经呈现高强度打击，被侵害人人身面临重大危急的时刻。刑事审判参考案例第 569 号韩霖有意损害案(16)即为典型。在本案中，王某将韩霖拖到一旁，并朝韩踢了一脚，意味着不法侵害已经起先。之后，韩霖逃跑，王某等追逐，这是不法侵害持续存在阶段。正是在此阶段，韩霖用匕首朝王某挥动，刺中王某颈部致其死亡，但一审法院尽然认定韩霖防卫失时。由于该阶段不行能被解读为不法侵害已经结束，那么，

19、此处的防卫失时，合理的推论就是指不法侵害尚未起先。本案例的裁判要旨指出：韩霖实施反击时，正值不法侵害行为正在进行的紧迫期间，其实施防卫行为是适时的。这个结论符合着手实行说，是妥当的。 (二)不法侵害的结束时刻 认定不法侵害的结束，理论上存在停止说、逃离说、财物失去限制说、结果出现说等，(17)也有学者概括为行为完毕说、离去现场说、事实接着说。(18)停止说与行为完毕说一样，都主见不法侵害已经停止或者实施完毕，就标记着不法侵害已经结束，防卫丢失时机。此说至少不能解决盗窃、抢劫、抢夺已经得手时是否允许防卫问题；逃离说主见不法侵害人逃离现场即意味着不法侵害已经结束，也不得防卫。此说不能回答不法侵害人

20、正在逃离现场但尚未脱离防卫人视野状况下能否防卫问题；离去现场说虽然时间点有所延后，但不能解决防卫人可否借助交通工具予以追击问题；财物失去限制说不能回答原委是短暂还是永久脱离财物全部人、监管人或经手人限制问题，与行为完毕说一样存在不合理之处；结果出现说无法回答强奸既遂后不法侵害人尚在现场状况下能否防卫问题，有放纵既成事实嫌疑；事实接着说没有区分不法状态接着事实和不法行为接着事实，简单导致对状态犯如盗窃既遂后的情形进行防卫。(19)但张明楷教授好像持行为事实接着说而不是不法状态事实接着说，主见以法益是否接着处于紧迫、现实的侵害或者威逼之中为标准推断不法侵害结束时刻，不法侵害行为已经不行能(接着)侵

21、害或者威逼法益，则丢失防卫权。(20)此说强调不法侵害已经结束与犯罪既遂的区分，与陈兴良教授主见的解除危急说具有异曲同工之妙：不法侵害所造成的危急不复存在不得主见防卫；不法侵害虽已实施完毕，或者不法侵害人已经脱离现场，但仍旧存在着对国家、公共利益和其他合法权益的危急，防卫可以予以解除的，就应允许防卫。(21)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家平安部、司法部关于人民警察执行职务中实行正值防卫的详细规定第 3 条明确了不法侵害结束的三条标准：(1)不法行为已经结束；(2)不法侵害行为确已自动中止；(3)不法侵害人已经被制服，或者已经丢失侵害实力。前一条标准明显采纳了行为完毕说，后两条标准符

22、合解除危急说以及行为事实接着说。 正值防卫制度的建立，除了激励见义勇为、调动社会力气打击违法犯罪之外，明显包含了刚好复原法益的精神意蕴。人身遭遇侵害后难以复原法益，但财产遭遇侵害后则能刚好复原法益，因此，抢回被非法侵占的财产，追击正在逃离现场的不法行为人，应当被说明为在不法侵害事实接着状态或者说危急尚未消退状态下的刚好防卫。然而，实践中，司法人员往往选择不合理标准认定不法侵害的结束时刻。媒体曾经报道过：某青年男子乙目睹某甲抢劫一女性坤包后驾驶摩托车逃跑，乙快速驾驶自己的摩托车追逐，边追边喝令某甲停车，某甲接着逃跑，乙加速朝甲的摩托车撞击，致甲倒地不起。经鉴定，甲被撞断腰椎(重伤)。一审法院以乙

23、防卫不适时为由，认定其构成有意损害罪，并判令其担当甲的医疗费用。这一认定，明显与解除危急说或者行为事实接着说大相径庭。 徐雅坤案(22)也涉及不法侵害结束时间的判定问题。不仅一审法院判定出现错误，就是案件的评析人也产生了不当相识。尽管评析人认为对于徐雅坤砸车行为不能孤立评判，对判决将其砸车的行为认定为有意毁坏财物罪的合理性提出了质疑，但又认为该行为之所以被认定为有意毁坏财物罪，其中重要缘由就在于不法侵害行为已经结束，徐某坤砸车的行为已经不再满意正值防卫的时间要件，因而不具有正值性。侵害人一伙尚未逃离现场，上车是一特性质不明的行为，既不表明防卫人已经制服侵害人，也无从推断危急是否已经消退万一其驾

24、车撞击、碾压防卫人怎么说明？因此，推断此类案件中不法侵害的结束，应当以不法侵害人彻底逃离现场即危急的确已经解除为标准。 四、防卫强度的错误考量 足以制止不法侵害，是正值防卫合法的防卫强度，是利益平衡的正确选择，也为社会生活的常识常情常理所要求，否则一旦不法侵害人疯狂反扑，防卫人的合法权益将遭遇更严峻侵害或面临更大危急。正因如此，刑事审判参考案例第 297号赵泉华被控有意损害案(23)所蕴含的正值防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任才成为一项裁判规则。然而，由于利益平衡的严峻失衡，司法的一个重大误区表现为对防卫强度的严苛要求。强度相适应说长期以来深深占据司法人员脑海，导致在防卫强度的认定上频频出

25、现错误。 (一)手段相适应说 这种观点主见，当不法侵害人徒手攻击时，防卫人不得借助工具进行防卫；当不法侵害人采纳杀伤力较弱的工具实施侵害时，防卫人不得采纳杀伤力较大的工具进行防卫。涉正值防卫案例评析中的曾卓荣有意损害案、(24)孙光明有意损害案(25)的认定即为代表。这种陈旧、机械而失当的观点，缺乏对防卫特定环境、人数、双方体能等方面的综合推断，早在二十世纪八九十年头就已受到刑法学界的强烈批判，但在实践中仍属于根深蒂固的司法观念。以曾卓荣案为例，评析人赞同司法机关裁判结果，尽管已经留意到曾卓荣身材矮小，而且是以一人抵抗三人，无论是在体力还是人数上均处于下风。在这种力气差距明显的状况下，被告人要

26、刚好、有效地制止对方的围殴，紧靠徒手还击是无法奏效的，他必需借助具有肯定杀伤力的器械，才能弥补自身在人数、体力方面所具有的劣势，但却认为尽管被害人陈建侣、叶华蜜、杨伦记等人实施了殴打行为，但在曾卓荣拔刀捅刺之时，这种殴打尚未升级为能够与杀人、抢劫、强奸、绑架同日而语的严峻危及人身平安的暴力犯罪。故本案无法干脆适用刑法第 20 条第 3 款规定的特别防卫权。这一结论的产生，完全忽视了不法侵害人采纳摩托车防盗锁打击曾卓荣头部的行为。生活常识告知我们，无论是链式防盗锁还是叉式防盗锁，其接头都由钢铁铸成，只要打击角度精准、打击力度较强，都足以置人于死地。司法人员和评析者无非认为防盗锁属于钝器，而刀子属

27、于锐器，前者的致伤、致死强度弱于锐器而已。事实上，曾卓荣本身也被刺成重伤，反击实力已经大为减弱。在侵害人与防卫人 31 的悬殊状况下，倘如防卫人未将两名不法侵害者刺死，自己能否保住性命，明显是一个疑问。 在孙光明案中，侵害人与防卫人人数悬殊达 92，乱拳足以将人打死打残。不借助工具即能制止不法侵害，明显属于妄想。孙光明虽然持刀防卫但明显已经很有节制终归只捅了对方一刀，若无此结果，能否活命而逃，明显也是疑问。司法裁判的不当之处昭然于其价值引导：不管侵害人人数多少，只要其徒手侵害，防卫人即不得利用工具反击；即使利用工具，也只能选择非致命部位进行打击。这种苛刻的标准，要求防卫人在紧急状态下做出精准选

28、择，明显强人所难。(二)不法侵害减弱说 这是手段相适应说的变种，主见当不法侵害的强度明显减弱时，防卫强度也应相应减弱，防卫人应当刚好调整打击力度和频次，选择更小的强度进行防卫，(26)甚至主见严峻危及人身平安的不法侵害的危急已经趋于歼灭时，不得行使特别防卫权。(27)马超有意损害案、(28)李洪钧有意损害案、(29)人民司法2014 年第 4 期登载的王靖有意损害案(30)可谓代表性案例。 这种相识的错误之处自不待言：第一，在动态的防卫过程中，正值行为与不正值行为的较量，瞬息万变，制止不法侵害的时机稍纵即逝，不法侵害强度的减弱也只具有短暂性、相对性，即便有同伙逃走，也不能解除其杀回马枪的可能，

29、更无法预见留在现场的侵害人的实力与危急如何改变；即便侵害人的行凶工具已被防卫人限制，也不能解除随后被侵害人再次夺回的可能，合理的强度只能以足以制止不法侵害为必要。其次，根据这种观点，昆山反杀案(31)根本不行能被认定为正值防卫，因为侵害人手中的大刀已经脱手落地被防卫人限制，此类案件的处理不行能取得民众的剧烈拥护。第三，这种观点无疑意味着不法侵害人可以运用高强度攻击行为，而防卫人只能实行低强度打击，刑法该打击谁爱护谁，就是必定的追问。 在马超案中，侵害方 3 人加害马超(另一人旁观)，当邓冠超掏出折叠刀时，马超借力打力抓住其手臂，用邓冠超手中的折叠刀连刺邓冠超背部、胸部两刀而不是夺过刀后再行刺。

30、这一急促的反击过程一挥而就，没有任何停顿，明显不能认定为防卫措施超过明显限度，这一反击过程的措施采纳及其强度，明显弱于昆山反杀案中于海明反击刘海龙的情节，故不宜认定为防卫过当。在李洪钧案件中，二审判决承认王长钱等 7 人持砖块、棍棒等物殴打李洪钧的行为，属于严峻危及人身平安的行凶行为。但法院和评析人均认为：在王长钱、杜振被划伤并逃离现场，其他人出于胆怯也起先躲避，只有王长鲁接着脚踹李洪钧的状况下，尽管不法侵害仍在接着，但其对于李洪钧人身平安的威逼已经大幅度降低，原来严峻危及人身平安的暴力攻击已经减弱为一般的殴打行为。在不法侵害已经减弱为单人实施的一般殴打行为时，李洪钧本可以刀刺对方非要害部位或

31、者降低打击对方的力度，即足以制止住不法侵害。然而，他却反而进一步加大了反击的强度、选择了过于激烈的手段，他连续捅划王长鲁达 5 刀之多，其打击次数明显缺少节制，因而属于防卫过当。笔者认为，这种观点将持续进行的不法侵害人为地割裂为两个阶段，事实上否定了防卫人所拥有的特别防卫权，同时又轻视了一个成年人脚部的力气须知脚能踢死人，也能踹伤人的内脏而致重伤，并且在一个没有时间间隔、侵害与反侵害紧密交织的状态下，要求行为人保持旁观者才可能具有的冷静与理性，实在是站着说话腰不疼。 在王靖案中，侵害人持刀行凶为防卫人实施特别防卫供应了前提条件，尽管王靖夺下了刀子，但不法侵害仍在接着，危急仍未消退，在卧房这样一

32、个相对狭小的空间内，在任何一方倒地之前谁都无法预料最终的结果。王靖连续反击三刀，两刀刺中侵害人左胸，一刀刺中侵害人左臂，说明其防卫的角度有限。在有限的时空、有限的角度进行精准的选择，明显也是强人所难。 (三)打击持续时间 连续打击，既关系到不法侵害是否已经结束的推断，也关系到防卫限度的推断。合理的推断标准，应当是事实接着说或日解除危急说。但实践中不左即右的认定并非罕见。前述王靖案、李洪钧案也涉及连续反击行为的认定。仍以昆山反杀案比照，于海明连续砍击刘海龙 7 刀，其中有效砍击 5 刀，打击次数都超过王靖案和李洪钧案；于海明用的是大砍刀，王靖、李洪钧用的都是短刀；三个防卫人的连续打击行为都没有时

33、间间隔。何以昆山案成为正值防卫经典，而王靖案、李洪钧案却成为有意损害案范例？这明显是相识错误所致。妥当的结论应当是没有明显时间间隔的连续打击行为属于必要的防卫手段。这个结论作为一项事实认定规则当无异议。 在涞源反杀案中，(32)也存在连续打击不法侵害人问题。不过，从涞源县检察院作出的不起诉确定书中，看不到更多细微环节。仅从法律文书表述的过程推断，王磊被重击倒地后，王新元夫妇好像没有什么时间间隔就实施了连续打击行为，直至王磊不再动弹。若果真如此，那么其连续打击行为符合没有明显时间间隔的连续打击行为属于必要的防卫手段规则，认定其行为属于正值防卫没有问题。 综上，从上述判例中足以归纳出一项规则：对于

34、没有时间间隔或者说极短时间内的连续反击行为，造成严峻损害的，不宜认定为防卫过当；相反，当不法侵害人已经无力抗拒，防卫人有足够时间选择其他轻缓手段防止其进一步加害，但接着实施高强度打击行为，造成严峻损害的，属于防卫过当。 五、防卫过当的责任认定错误 对于防卫过当，如何追究行为人的刑事责任，在司法实践中也存在比较普遍的错误相识。这种相识，首先导致定性错误，其次导致量刑错误。 防卫过当只存在于一般防卫情形，特指防卫超过必要限度造成重大损害的行为。在特别防卫中，允许以合法的暴力应付不合法的暴力并造成死伤结果，因此，不存在防卫过当情形，倘如真正出现能被一般人推断为过分的重大损害，肯定是在危急已经解除的状

35、况下的接着加害，明显属于在犯罪有意支配下新的不法行为，属于有意犯罪而非防卫过当，与量的过当(33)相对应，可称之为质的过当即防卫的性质已经发生改变。 防卫不适时与假想防卫，都不存在法律意义上的防卫的对象即不法侵害，都不存在防卫前提，因此都不是防卫过当。 借用量的过当理论，真正意义上的防卫过当，包括两种情形：第一，防卫过程中不法侵害尚未结束，因防卫力度过于猛烈，干脆造成重大损害。前述韩霖有意损害案、孙光明有意损害案即属此类。其次，防卫过程中不法侵害已经结束，因防卫行为具有连续性，干脆造成重大损害。假如防卫行为明显具有中断性，如休息片刻再接着打击，明显超出此范畴，明显可以推断出有加害的有意，应结合

36、所造成的结果认定有意犯罪的种类：当场造成死亡结果的，应当认定为有意杀人；造成重伤或者重伤后不治身亡的，为有意损害。 (一)防卫过当的定性错误 确定防卫过当的刑事责任，首先涉及的是对防卫人罪过形式的认定，其次才涉及罪名的认定。除了早期极个别化的观点外，主流的学说是犯罪过失与犯罪有意并存说，其中犯罪有意部分，又有单纯的间接有意说和两种有意并存说，此外，也有学者认为防卫过当只存在间接有意。(34)在司法实践中，从大量典型案例看，这个问题往往被简洁化：司法机关特殊是警方干脆认定犯罪有意并且往往依据危害结果分别认定为有意杀人罪(35)或者有意损害罪。防卫人既然选择了有杀伤力的器械进行一般防卫，就有义务预

37、见自己超强度的打击行为可能造成何种严峻结果，由于防卫紧迫疏于思索而造成不法侵害人死亡的，明显存在疏忽大意的过失。那种认为防卫过当只存在间接有意的主见，不符合心理学原理，也不符合防卫过当的事实状态。将防卫过当致人死亡的情形认定为杀人有意，明显混淆了防卫有意与杀人有意。防卫的有意是正值的有意，杀人的有意是犯罪有意，两者不具有同一性，不行能产生直线性联系，必有重大转折。既然防卫人只有防卫有意而无杀人有意，致人死亡的防卫过当就只能被认定为有意损害(致死)罪，即在确定防卫人有损害的有意的前提下，认定其对于死亡结果的发生具有犯罪过失。因此，简洁地将致人死亡的防卫过当认定为有意杀人罪的做法，的确存在错误。

38、那么，在防卫过当造成不法侵害人重伤结果的情形中，防卫人是否都有损害有意呢？回答是不肯定。假如将防卫过当造成不法侵害人重伤的情形都认定为损害有意，明显也混淆了防卫有意与损害有意。在惊慌的防卫过程中，要求防卫人严格把握防卫的尺度是不现实的，因此，对于重伤结果的发生，既不能解除应当预见而竟未预见的情形，也不能解除防卫人追求重伤侵害人这一结果的可能，须要结合案件详细状况进行详细分析。一般可以结合采纳的工具、选择的部位、打击的力度、当时的环境综合分析。采纳致伤程度高的工具，选择人体重要部位进行猛烈打击的，一般可以认定其有损害的有意；在狭窄的空间、昏暗的环境下盲目进行攻击(如乱棍打击、乱刀刺击)而造成侵害

39、人重伤结果的，明显具有犯罪的过失。因此，致人重伤的防卫过当，存在有意损害罪和过失致人重伤罪两种可能。在证据模糊，难于精确推断的状况下，依据证据存疑应选择有利于被告的结果的原则，应优先考虑认定过失，进而认定过失致人重伤罪，的确具有损害意图的，才能认定为有意损害罪。 总之，区分于质的过当量的过当具有行为样态、行为意思的连续性和同一性，因此，对过当的结果，不能单凭死亡或者重伤的结果而分别认定为有意杀人罪或有意损害罪。(36) (二)防卫过当的量刑错误 定性错误虽然并不必定导致量刑错误，但两者之间存在高概率关系。对防卫过当的定性错误，往往导致以下量刑错误： 第一，在将致人死亡的防卫过当认定为有意杀人罪

40、或有意损害(致死)罪时，判处重刑。如曾卓荣案，一审法院认定曾卓荣犯有意损害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，二审法院认定防卫过当，以有意损害罪，改判有期徒刑 6年；李洪钧案，一审法院认定其行为构成有意杀人罪，判处其有期徒刑 13 年，二审法院认定防卫过当，以有意损害罪改判有期徒刑 9 年。 其次，在将重伤不法侵害人的防卫过当认定为有意损害罪时，判处较重刑罚。相像的案件(37)如孙光明案。一审法院认定其构成有意损害罪，判处有期徒刑 15年。检察院抗诉后又撤回抗诉。后经提审，认定防卫过当，以有意损害罪改判其有期徒刑 2 年，缓刑 3 年。 依据刑法第 234 条第 2 款规定，有意损害

41、致人重伤的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致人死亡或者以特殊残忍手段致人重伤造成严峻残疾的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。依据 2010 年 9 月 13 日最高人民法院人民法院量刑指导看法(试行)规定，有意损害致 1 人重伤的，可以在 34 年有期徒刑幅度内确定量刑起点；以特殊残忍手段有意损害致 1 人重伤，造成六级严峻残疾的，可以在 1012 年有期徒刑幅度内确定量刑起点，依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外；有意损害致 1 人死亡的，可以在 1015 年有期徒刑幅度内确定量刑起点，依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外；因被害人的过错引发犯罪或对冲突激化引发犯罪负有责任的

42、，可以削减基准刑的 20%以下。为什么上述防卫过当被认定为有意损害罪的案件，最终的宣告刑几乎都在法定刑的第一档内甚至被减轻惩罚而适用缓刑呢？ 本人认为，其间的道理在于：第一，在一般防卫中，仅仅对不法侵害人造成轻伤结果的，不存在防卫过当。这是最高人民法院刑事审判参考案例第 297 号赵泉华被控有意损害案确定的裁判规则。(38)其次，依据这一规则推论，即使防卫人存在希望不法侵害人受到轻损害的有意，轻伤程度不属于重大损害，因而不存在防卫过当；假如防卫人没有损害有意，那就只剩下损害过失，依据刑法规定，过失行为只有在造成严峻危害结果或者存在造成这种严峻危害结果的危急的状况下才构成过失犯罪，因此，防卫过当

43、的定性原则应当是降等处理，即罪名降等、量刑降等：当防卫过当造成不法侵害人死亡的结果时，选择罪名的范围只有过失致人死亡罪和有意损害(致死)罪，降等处理，即优先考虑过失致人死亡罪，的确存在希望重创对方意图但并不希望置之于死地的，才能认定有意损害(致死)罪；当防卫过当造成不法侵害人重伤的结果时，选择罪名的范围只有有意损害罪和过失致人重伤罪，降等处理，即优先选择过失致人重伤罪，的确具有明显的损害有意的，认定为有意损害罪但量刑降等，即优先选择第一档法定刑，假如有自首、立功、认罪认罚、主动赔偿等从轻惩罚情节的，可以减轻惩罚。顺便说明，那种关于防卫人对过当结果存在间接有意的说法，难以自圆其说。间接有意，是指

44、行为人对危害结果所持的放任其发生的心理看法，又称放任的有意，与防卫的有意不存在直线性联系，不行能被防卫的有意所包含。同时，放任的有意与不作为具有内在联系。所谓不作为，即当为而不为，以负有特定的作为义务为前提。作为义务，首先是法定职责或法律规定的义务，其次是先行行为。先行行为是指实行在先而使他人陷入危急状态的行为。放任的行为即有义务阻挡危害结果的发生而不阻挡的行为。防卫行为是一种权利行为，放任的行为属于不法行为，两者不具有同一性。正值防卫没有救助义务，过当防卫才有救助义务。只有在被确定为过当的危害结果已经出现的状况下，防卫人才有阻挡该结果进一步恶化的义务，因为过当的防卫行为可视为先行行为，比如防

45、卫过当造成不法侵害人重伤，就产生了主动救助义务，假如不履行救助义务，导致伤情恶化或失血过多而发生死亡结果，才谈得上放任死亡结果的发生，才可能认定为有意杀人罪。而间接有意说的实质，是将放任行为的时间节点提前到重伤环节上来，意味着干脆将正值防卫当作违反法定职责或法定义务的行为，或者当作先行行为，混淆了合法与不法、正值与不正值行为的界限，因而是不能成立的说法。 以上简要分析了认定正值防卫中的五大误区。从哲学上说，意识与意志是人们行为的先导，特殊是人的价值理念，从思想高度层面发挥着指挥行为的基础作用。利益平衡的失误，实质上是价值观念的偏差，具有形而上的属性，是最根本的错误，可以说是对刑法立法宗旨的相识

46、错误，其他失误处于技术层面，具有形而下的属性，是利益平衡错误的详细化，也是对刑法规范相识的错误。矫枉需防过正，过正则倾斜，可能走入新的误区。醒悟于利益平衡的误区，也须要防止利益平衡的极端化、片面化，否则，在技术层面上，也会步入新的误区。当下，正值防卫制度已经由僵尸条款复原了勃然朝气，令人担忧的问题随之而来：在各种媒体和社会大众的推动下，正值防卫制度是否可能成为人们宣泄某种情感的突破口而成为纵容防卫过当、损害新的被害人的工具？ 从理论上说，作为出罪依据，任何正值化事由都具有两面性，都是双刃剑，用之得当，则社会与公民两受其益；用之不当，则社会与公民双受其害。正值防卫也不例外。有正值防卫就有防卫过当

47、，甚至还有假想防卫、防卫不适时等非正值防卫情形存在。上文对五大误区的分析，当然着眼于将正值防卫误为非正值防卫处理的问题，事实上也隐含了避开将非正值防卫认定为正值防卫之意蕴。 从司法效果来看，尽管笔者不认为现行刑法关于正值防卫制度的规定存在明显的漏洞，仅仅认为司法实务中出现的问题主要是相识问题即说明论问题而非立法问题，但法律的说明经常存在仁智之见，因此才有必要区分学理说明、司法说明和立法说明，才有必要强调立法说明为上，司法说明应当听从立法说明，当立法机关或者司法机关已经做出立法说明或者司法说明时，学理说明应当与立法说明、司法说明保持一样；当立法说明付诸阙如、司法说明尚有疑问时，学理说明才有补充司

48、法资源不足的空间，甚至可以作为制定有权说明的参考。作为专家学者和公民的个人见解，学理说明缺乏集思广益的民主决策程序和过程，质量凹凸完全取决于专家学者以及公民个人理论素养凹凸和对司法实践的把握程度。从近二十年来的司法效果分析，正值防卫制度之所以丢失其应有价值与功能，不行否认的影响因素有以下方面：第一，维稳思维的价值观念带来的消极影响；其次，没有立法说明的指导，最高司法机关也尚未做出体系化的司法说明，甚至没有形成特地的审判会议纪要；第三，专家学者的询问论证作用在个案处理中的缺位。大量正值防卫的案件被当作犯罪处理，没有邀请专家学者论证或没有听取专家学者的看法和建议。而近年来该制度朝气的焕发，不行否认，专家学者在其中起到了主动的作用。然而，我们应当留意到，不同专家学者对于同一类案件甚至同一起案件的分析、解读，甚至同一个专家学者对同一类案件的分析、解读，结论是存在差异甚至是迥然不同的。在这种状况下，要求司法人员对每一起涉及防卫问题的案件做出妥当说明和处理，难度可想而知。 从司法实践来看，已经出现两种令人担忧的现象：一是将对当事人品行证据的收集与运用，作为推断是否正值防卫的一种依据。狭义上的品行证据，是指能够证明犯罪嫌疑人、被告人以及被害人日常品德的证据材料，供应这些证据材料的人被称为品行证人。