企业法律风险防范培训之建筑房地产.docx

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1、企业法律风险防范培训之建筑房地产实务焦保宏律师实务研究-企业法律风险防范培训之建筑房地产内容:第一部 房地产建立工程相关法律问题第二部 商品房预售相关法律问题第三部 物业理相关法律问题房地产业是我国新兴的支柱产业和引导房地产业的安康开展是我国一项紧迫任务。近几年来立法、和行政等部门陆续出台了一系列有关房地产方面的法律法规和解释包括?城房地产理法?、?商品房销售理?、?城商品房预售理?、?城房屋租赁理?、?城房地产抵押理?、?人民审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的解释?、?人民审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?以及?物业理?等。房地产业涉及的法律问题非常繁杂最容易发生纠

2、纷的法律问题主要集中在建立工程的施工、商品房买卖以及物业理方面。笔者此文主要内容就是建立工程的施工、商品房买卖以及物业理中的法律问题及实务操作。第一部 建立工程相关法律问题建筑工程是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、道、设备安装工程及室内外装饰装修工程。一、建立工程招法律实务一、1、是否必须的审查根据?法?第三条的规定建立工程首先应注意建立工程是否属于必须公开的范围。必须的工程建立工程 根据?法?和计委?工程建立工程范围和规模规定?的规定一大型根底设施、公用事业等关系社会公共利益、公众平安的工程；二全部或者部使用国有资金或者融资的工程；三使用国际组织或者外国贷款、援助资金的工程。包括

3、工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建立有关的重要设备、材料等的采购到达以下之一的必须进展： 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； 重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在100万元人民币以上的； 勘察、设计、监理等效劳的采购单项合同估算价在50万元人民币以上的； 单项合同估算价低于第、项规定的但工程总额在3000万元人民币以上的。1根据?工程建立工程范围和规模规定?计委第3规定关系社会公共利益、公众平安的根底设施工程的范围包括： 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源工程； 铁路、公路、道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输工程； 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电工程；

4、防洪、灌溉、排涝、引供水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利工程； 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下道、公共停车场等城设施工程； 生态环境保护工程； 其他根底设施工程。2关系社会公共利益、公众平安的公用事业工程的范围包括： 供水、供电、供气、供热等政工程工程； 科技、教育、文化等工程； 体育、等工程； 卫生、社会福利等工程； 商品住宅包括经济适用住房； 其他公用事业工程。3使用国有资金工程的范围包括： 使用各级财政资金的工程； 使用纳入财政理的各种性专项建立的工程； 使用国有企业事业自有资金并且国有资产者实际拥有控制权的工程。4融资工程的范围包括： 使用发行债券所筹资

5、金的工程； 使用对外借款或者担保所筹资金的工程； 使用政策性贷款的工程； 授权主体融资的工程； 特许的融资工程。5使用国际组织或者外国资金的工程的范围包括： 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的工程； 使用外国及其机构贷款资金的工程； 使用国际组织或者外国援助资金的工程。可不进展施工的工程 有以下情形之一的经级以上地方人民建立行政主部门批准可以不进展施工：1停建或者缓建后恢复建立的工程且承包人未发生变更的；2施工企业自建自用的工程且该施工企业资质等级符合工程要求的；3在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程且承包人未发生变更的；4法律、法规、规章规定的其他情形。2、工程的条件 应当

6、注意工程须具备以下条件：1按照有关规定需要履行工程审批手续的已经履行审批手续；2 工程资金或者资金来源已经落实；3施工的应有满足需要的设计及其他技术资料；4法律、法规、规章规定的其他条件。 3、自行和委托 应注意人具有编制和组织评标才能的可以自行事宜。任何和个人不得强迫其委托代理机构事宜。依法必须进展的工程人自行事宜的应当向有关行政监视部门备案。 人不具有编制和组织评标才能的工程建立工程进展应当委托具有相应资格的代理机构进展。4、代理机构及其资格 代理机构是依法设立、从事代理业务并提供相关效劳的社会中介组织。工程代理机构资格分为甲、乙两级。应注意工程代理机构可以跨、自治区、直辖承担工程代理业务

7、。但乙级工程代理机构只能承担工程额不含征地费、大政配套费与拆迁补偿费3000万元以下的工程代理业务。5、公开和邀请 方式可分为公开和邀请。公开是指人以的方式邀请不特定的法人或者其他组织；邀请是指人以邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织。 应注意人采用公开方式的应当发布应当通过指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。人采用邀请方式的应当向三个以上具备承担工程的才能、资信良好的特定的法人或者其他组织发出邀请书。 或邀请书应当载明人的名称和、工程的性质、数量、施行地点和时间以及获取的等事项。6、人对申请人的资格预审 应提示人可以根据工程的需要对申请人进展资格预审也可以委托工程代理机构对申请人进展资格

8、预审。实行资格预审的工程人应当在或者邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审的。 资格预审一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知以及需要申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的工程经理与主要技术人员的、业绩等证明材料。 经资格预审后人应当向资格预审合格的申请人发出资格预审合格书告知获取的时间、地点和并同时向资格预审不合格的申请人告知资格预审结果。 在资格预审合格的申请人过多时可以由人从中选择不少于7家资格预审合格的申请人。7、1施工的人应当根据工程的特点和需要自行或者委托工程代理机构编制。应注意应当包括以下内容： 须知包括工程概况、范围、资格审查条件、工程资金来源或者落实情

9、况包括银行出具的资金证明、标段划分、工要求、质量、现场踏勘和答疑安排、编制、提交、修改、撤回的要求、报价要求、有效、开标的时间和地点、评标的和等； 工程的技术要求和设计； 采用工程量的应当提供工程量； 的格式及附录； 拟签订合同的主要条款； 要求人提交的其他材料。 应注意依法必须进展施工的工程人应当在发出的同时将报工程所在地的级以上地方人民建立行政主部门备案。2 应注意设计应当包括以下内容： 工程名称、占地面积、建筑面积等； 已批准的工程建议书或者可行性研究； 工程经济技术要求； 城规划理部门确定的规划控制条件和用地红线图； 可供参考的工程地质、水文地质、工程测量等建立场地勘察成果； 供水、供

10、电、供气、供热、环保、政道路等方面的根底资料； 答疑、踏勘现场的时间和地点； 编制要求及评标原那么； 送达的截止时间； 拟选用的合同示范文本或拟签订合同的主要条款；未中标方案的补偿。8、的修改和要求提交的时限 应注意人对已发出的进展必要的澄清或者修改的应当在要求提交截止时间至少15日前以书面形式所有收受人并同工程所在地的级以上地方人民建立行政主部门备案。该澄清或者修改的内容为的组成部。 人应当确定人编制所需要的合理时间。依法必须的工程自开始发出之日起至人提交截止之日止最短不得少于20日。二、1、人的资格审查 应注意施工人应当具备相应的施工企业资质并在工程业绩、技术才能、工程经理资格条件、财务状

11、况等方面满足提出的要求。设计人应当具有与工程相适应的工程设计资质。境外设计参加国内建筑工程设计的应当经、自治区、直辖人民建立行政主部门批准。2、 应提示人应当按照的要求编制对提出的本质性要求和条件作出响应。允许人提供备选标的人可以按照的要求提交替代方案并作出相应报价作备选标。应注意施工应当包括以下内容：1；2施工组织设计或者施工方案；3报价；4要求提供的其他材料。 其中应包括拟派出的工程负责人与主要技术人员的、业绩和拟用于完成工程的机械设备等。 人应当在要求提交的截止时间前将封送达地点。人收到后应当向人出具标明签收人和签收时间的凭证并妥善保存。在开标前任何和个人均不得开启。人在要求提交的截止时

12、间前可以补充、修改或者撤回已提交的。补充、修改的内容为的组成部。3、担保 应注意人在中要求人提交担保的。担保可以采用保或者保证金的方式。保证金可以使用支票、银行汇票等一般不得超过总价的2不得超过50万元。 人应当按照要求的方式和金额将保或者保证金随提交人。4、结合 应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个结合体以一个人的身份共同。结合体各方均应当具备承担工程的相应才能和相应的勘察、设计、施工、监理资格条件。由同一专业的组成的结合体按照资质等级较低确实定资质等级。 结合体各方应当签订共同协议明确约定各方拟承担的工作和责任并将共同协议连同一并提交人。结合体中标的结合体各方应当共同与人签订合同就中

13、标工程向人承担连带责任。5、人制止行为 人不得互相串价不得排挤其别人的公平竞争损害人或者其别人的合法权益。 人不得与人串通损害利益、社会公共利益或者别人的合法权益。 制止人以向人或者评标会成员行贿的手段谋取中标。 人不得以低于本钱的报价竞标也不得以别人名义或者以其他方式弄虚作假骗取中标。三、开标、评标和中标1、开标时间和地点 应当注意审查开标应当在确定的提交截止时间的同一时间公开进展开标地点应当为中预先确定的地点。开标应当按照以下规定进展： 由人或者其推选的代表检查的封情况也可以由人委托的机构进展检查并。经确认无误后由有关工作人员当众拆封宣读人名称、价格和的其他主要内容。 人在要求提交的截止时

14、间前收到的所有开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录并存档备查。2、无效的认定 应注意在开标时出现以下情形之一的应当作为无效不得进入评标：1未按照的要求予以封的；2中的未加盖人的企业及企业法定代表人的或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书原件及委托代理人的；3的关键内容字迹模糊、无法识别的；4人未按照的要求提供保或者保证金的；5组成结合体的未附结合体各方共同协议的。3、评标会 评标由人依法组建的评标会负责。应注意依法必须进展施工的工程其评标会由人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成成员人数为5人以上单数其中人、代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二

15、。评标会的专家成员应当由人从建立行政主部门及其他有关部门确定的专家或者工程代理机构的专家库内相关专业的专家中确定。确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式。 与人有利害关系的人不得进入相关工程的评标会。评标会成员的在中标结果确定前应当。 参加评标会工作的本卷须知：要注意审核开标时间和地点的合法性、的有效性、有效是否对的本质性内容作出响应等要根据工程特殊性起草有针对性的询标提纲审核评标的合法性等。4、询标 应注意评标会可以用书面形式要求人对中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。人应当采用书面形式进展澄清或者说明其澄清或者说明不得超出的范围或者改变的本质性内容。 有以下情形之一的评标会可以要求人作

16、出书面说明并提供相关材料：1设有标底的报价低于标底合理幅度的；2不设标底的报价明显低于其他报价有可能低于其企业本钱的。 经评标会证认定该人的报价低于其企业本钱的不能推荐为中标候选人或者中标人。 为人起草询标提纲时应注意：通过询标澄清不确定的变数和相应的责任。需要澄清的问题是招过程中尚不确定的、中标后签订承发包合同时往往又会扯皮的问题例如总包理费包括理范围和取费基价、不同年限的保修金及相应保修年限的设置、对监理的认可和配合工作措施以及假设中标将选用合同文本、如何适用等。5、评标和评标 评标会应当按照确定的评标和对进展评审和比较并对评标结果签字确认；设有标底的应当参考标底。 评标可以采用综合评估法

17、、经评审的最低价法或者法律法规允许的其他评标。 采用综合评估法的应当对提出的工程质量、施工工、价格、施工组织设计或者施工方案、人及工程经理业绩等能否限度地满足中规定的各项要求和评价进展评审和比较。以评分方式进展评估的对于各种评比奖项不得额外计分。 采用经评审的最低价法的应当在可以满足本质性要求的人中评审出的人但价格低于其企业本钱的除外。 评标会完成评标后应当向人提出书面评标说明评标会对各的评审和比较并按照中规定的评标推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。人根据评标会提出的书面评标和推荐的中标候选人确定中标人。使用国有资金或者融资的工程工程人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标

18、候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的人可以依序确定其他中标候选人为中标人。人也可以授权评标会直接确定中标人。6、确定中标人时限和条件 人应当在有效截止时限起30日内确定中标人。中标人的应当符合以下条件之一：一可以限度地满足中规定的各项综合评价；二可以满足的本质性要求并且经评审的；但是价格低于本钱的除外。 中标人确定后人应当向中标人发出中标书并同时将中标结果所有未中标的人。 中标书对人和中标人具有法律效力。7、确定中标人后向建立部门的 应注意依法必须进展施工的工程人应当自确定中标人之日起15日内向工程所在地的级以上地方人民建立行政主部门提交施工情况的书面。书面应当包括以下内容：1 施工

19、的根本情况包括施工范围、施工方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。2 相关的资料包括或者邀请书、表、资格预审、评标会的评标设有标底的应当附标底、中标人的。委托工程代理的还应当附工程施工代理委托合同。8、合同的签署 人和中标人应当自中标书发出之日起30日内按照和中标人的订立书面合同；人和中标人不得再行订立背离合同本质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内中标人应当将合同送级以上工程所在地的建立行政主部门备案。 中标人不与人订立合同的保证金不予退还并取消其中标资格给人造成的损失超过保证金数额的应当对超过部予以赔偿；没有提交保证金的应当对人的损失承担赔偿责任。人无正当理由不与中标人签

20、订合同给中标人造成损失的人应当给予赔偿。9、中标无效的情形 应注意发生以下六种情形的中标无效：1 代理机构违犯?法?第五十条规定应当的与活动有关的情况和资料的或者与人、人串通损害利益、社会公共利益或者别人合法权益的影响中标结果的；2 根据?法?第五十二条规定依法必须进展的工程的人向别人透露已获取的潜在人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关的其他情况或者标底的影响中标结果的；3 根据?法?第五十三条规定人互相串通或者与人串通的人以向人或者评标会成员行贿的手段谋取中标的；4 根据?法?第五十四条规定人以别人名义或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的；5 依法必须进展的工程人违犯?法?第五十五条规定与

21、人就价格、方案等本质性内容进展会谈影响中标结果的；6 根据?法?第五十七条规定人在评标会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的依法必须进展的工程在所有被评标会否决后自行确定中标人的。 依法必须进展的工程违犯法律规定中标无效的应当按照?法?规定的中标条件从其余人中重新确定中标人或者按照?法?重新进展。10、可责改正的四种招行为应注意发生以下四种情形的行政可以“责改正：1 不或躲避。人违犯法律规定对必须的工程不的将必须进展的工程化整为零或者以其他任何方式躲避的?法?第四十九条规定可以“责限改正。2 限制。人以不合理的条件限制或排挤潜在人的对潜在人实行歧视待遇的强迫要求人组成结合体共同的或者限制人之间

22、竞争的?法?第五十一条规定可以“责改正。3 中标后改变本质性内容。人与中标人不按照和中标人的订立合同的或者人、中标人订立背离招本质性内容的合同的?法?第五十九条规定可以“责改正。4 干预招活动。任何违犯法律规定限制或者排挤本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加的为人指定代理机构强迫人委托代理机构事宜的或者以其他方式干预活动的?法?第六十二条规定可以“责改正。11、应当重新的情形 要注意发生以下两种情形的应当重新：1 人少于法定人数。?法?第二十八条规定：“人应当在要求提交的截止时间前将送达地点。人收到后应当签收保存不得开启。人少于三个的人应当按照本法重新。2 所有均被否决。?法?第四十二条规

23、定：“评标会经评审认为所有都不符合要求的可以否决所有。依法必须进展的工程的所有被否决的人应当按照本法重新。12、在建立工程过程中可承担的业务内容代理人业务1 作为方的代理人可从事两方面的工作： 保证己方工作的合法性。主要是审查己方向方提交的书及其他、资料保证这些、资料的合法性与性以防止其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。 监视方的工作主要是：A 审查。内容上审其是否公平、合理尤其是方提出的特殊要求；文字上审其是否清楚达意有无歧义之处；形式上审其是否符合法定要件。最终协助己方作出是否即是否向对方发出具有法律拘束力的要约的决策。B 监视方的、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和间开展。假

24、设否可代理己方向方提出或异议甚至向方的上级行政主部门投诉。C 中标后为招双方签订的工程承发包合同把关并在以后可能程序的争议中代理己方解决问题。2 作为方的代理人可从事： 招备间一要为活动是否具备法定要件出具法律书防止整个活动自始无效从而产生不堪后果；二要参与草拟或审查包括“人须知、合同条件、协议书等等。 招过程中一要保证整个过程是按照法定程序且在法定间内进展；二要在审查投保人的实际资质状况及的根底上向方出具法律供其作决标参考确保最终的中标者在法律上符合要求即在工程建立方面具备合法的缔约才能。 决标后一要草拟并审查招双方之间的工程承发包合同；二要处理双方在合同履行过程生的争议及方因此工程而与第三

25、方发生的纠纷。二、建立工程承发包法律实务法律根据：为依法维护发包人、承包人及相关第三人的合法权益进步承办建立工程承发包合同理业务的效劳质量根据?建筑法?、?合同法?及其解释、?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理?及其他有关规定。适用业务范围包括建立工程勘察、设计、施工。一、调查与审查1、建筑工程施工容许证内容审查 根据?建筑法?第七条及?建筑工程施工容许理?第二条除了工程额在万元以下或者建筑面积在平方米以下的建筑工程外获得施工容许证建筑工程是建立工程开工的前提条件。在审查施工容许证时应当注意审查以下内容：1 施工容许证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建立工程施工承包合同相一致；2

26、 发包人有无为了躲避申领施工容许证而成心将应申领施工容许证的工程工程分解为假设干限额为工程额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程工程；3 是否存在自领取施工容许证之日起超过个月不开工又不申请延或者超过个月不开工的情形；4 发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前报发证核验施工容许证。2、发包人发包资格审查应当注意审查以下内容：1有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织；2有无与建立工程相适应的资金或者资金来源；3有无与建立工程理相适应的专业技术人员和理人员假设不具备的是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；4初步设计方案是否已获批准；5建立工程是否已列入年度建立方案；6是否

27、具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料；7发包人有无存在不良记录。3、承包人从业资质与资格审查 按照?建筑法?第十三条规定从事建筑活动的建筑施工企业、勘察、设计和工程监理按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件划分为不同的资质等级经资质审查合格获得相应等级的资质证书前方可在其资质等级容许的范围内从事建筑活动。应当注意审查承包人资质证书所容许的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。4、分包工程的承包人从业资质与资格审查 应当注意审查分包工程的承包人资质证书所容许的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致；分包工程的承包人是否为个人。5、外商建筑企业从业资

28、质与资格审查 应当注意审查以下内容：1有无依法获得对外贸易经济行政主部门颁发的外商企业批准证书；2有无在工商行政理总或者其授权的地方工商行政理注册登记；3有无获得建立行政主部门颁发的建筑企业资质证书；4中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所容许的业务范围承接施工任务；5外资建筑企业有无超越其资质证书所容许的以下范围承接施工任务： 全部由外国、外国赠款、外国及赠款建立的工程； 由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进展的国际授予的建立工程； 外资等于或者超过50的中外结合建立工程；及外资少于50但因技术困难而不能由中国建筑企业施行经、自治区、直辖人民建立行政主部门批准的中外结合建立工程；

29、由中国但因技术困难而不能由中国建筑企业施行的建立工程经、自治区、直辖人民建立行政主部门批准可以由中外建筑企业结合承揽。二、建立工程承发包合同1、合同的签订 建立工程合同是承包人进展工程建立发包人支付价款的合同。建立工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在此仅仅讨工程施工合同。应注意应当采用书面形式签订建立工程承发包合同；对于实行发包的建立工程其承发包合同的主要条款内容应当与、书和中标书的主要内容相一致承发包双方签订了建立工程合同后不应该再签订与合同内容本质性违犯的补充协议。2、合同的主要内容 应注意可以根据公布的有关合同示范文本拟定建立工程承发包合同专用条款并特别注意以下条款：1工程名称、地点

30、、范围和内容；2工包括整体工程的开、开工工以及中间交付工程的开、开工工；3工程质量保修及保修条件；4工程造价；5工程验收及工程价款的支付、结算方式；6设计及概算、技术资料的提供日及提供方式；7材料的供应及材料进场限；8工程变更；9违约、索赔和争议；10当事人约定的其他事项。3、发包人的主要义务 支付工程款是发包方的法定义务发包方应按照承发包合同的约定按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款备料款、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。可合理提示发包人履行以下主要责任义务：1 做好施工前的准备工作；2 按照约定的分工及时向承包人

31、提供各种材料和设备；3 解决施工中的有关问题组织工程开工验收；4 承受开工工程并按约定支付工程价款。4、承包人的主要义务 可合理提示承包人履行以下主要义务：1 做好施工前的准备工作按开工、确保工程质量；2 承受发包人的必要监视；3 承包人应当按照约定的限完成工程建立；4 对建立的工程负瑕疵担保责任。5、合同解除 承发包合同一经签订双方均应严格履行。定事由或合同有关的约定未经双方协商一致承发包双方的任何一方不得变更或解除合同。应根据合同有关约定及法律有关规定注意可解除合同的情形。一般来说发包人可恳求解除合同的情形有：1 因承包人的原因致使建立工程质量不符合约定在发包人提出的合理限内承包人回绝修复

32、的；2 工程主体构造验收或者工程开工验收不合格且承包人回绝修复或者无法修复的； 3 承包人在合同约定的工内未完工在发包人催告的合理限内仍未完工的；4 承包人以自己的行为表示不再继续施工的；5 建立工程开工前承包人分包、转包建立工程的。承包人解除合同的情形有：1 发包人违约未按支付工程款的；2 发包人提供的建立材料不合格又不予更换的；3 不履行约定的其他协助义务致使承包人无法施工的。 发包人有上列情形且致使承包人无法施工在催告的合理限内发包人仍未履行的承包人可解除合同。 合同解除后已完工程经历收合格的发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的发包人可恳求减少支付工程款减

33、少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。 在主张解除合同时应告知委托人注意以下事项：1行使解除权应当书面对方；2未在法定或约定的限内行使解除权的该权利消灭；3没有法定或约定解除权行使限的经对方催告在合理限内不行使的该权利消灭；4合同解除后不影响合同中结算和清算条款的效力；5应注意在合同解除后还应当履行、协助、等后契约义务。 根据?合同法?规定合同解除分为约定解除和法定解除两种。从?合同法?的规定看法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务致使合同的目的无法实现的情形?解释?第8条和第9条的规定主要是对合同法第九十四条合同解除权规定适用于建立工程施工合同的详细化其目的是通过明确解除合同的条件

34、防止合同随意被解除从而保证建立工程施工合同全面实际履行。?解释?第8条是规定了发包人的解除权该条规定：承包人具有以下情形之一发包人恳求解除建立工程施工合同的应予支持：(一)明确表示或者以行为说明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的限内没有完工且在发包人催告的合理限内仍未完工的；(三)已经完成的建立工程质量不合格并回绝修复的；(四)将承包的建立工程转包、分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为并且会导致发包人按质按获得建立工程的合同目的难以实现依法应当准许发包人解除合同。第9条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有以下情形之一致使承包人无法施工且在催告的合理限内仍未履行相应义务

35、承包人恳求解除建立工程施工合同的应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强迫性的；三是个履行合同约定的协助义务的。6、合同无效根据2005年1月1日起施行的?人民审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?规定建立工程施工合同具有以下情形之一的应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：1、承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建立工程必须进展而未或者中标无效的。需要注意的是虽然建立工程施工合同无效但建立工程经开工验收合格承包人恳求参照合同约定支付工程价款的应予支持。建立工

36、程质量合格包括两方面的意思一是建立工程经开工验收合格二是建立工程经开工验收不合格但是经承包人修复后再验收合格。总之只要建立工程经过验收合格即使确认合同无效也可以按照合同约定结算工程价款。 假设建立工程施工合同无效且建立工程经开工验收不合格的按照以下情形分别处理： a、修复后的建立工程经开工验收合格发包人恳求承包人承担修复费用的应予支持； b、修复后的建立工程经开工验收不合格承包人恳求支付工程价款的不予支持。 因建立工程不合格造成的损失发包人有过错的也应承担相应的民事责任。 承包人转包、分包建立工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签订建立工程施工合同的行为无效。人民可以

37、根据民法通那么第一百三十四条规定收缴当事人已经获得的所得。 承包人超越资质等级容许的业务范围签订建立工程施工合同在建立工程开工前获得相应资质等级当事人恳求按照无效合同处理的不予支持。发包人需要注意：建立工程质量的缺陷原那么上应当由承包人负责?解释?规定发包人对工程质量缺陷有过错的也要承担责任。一般来讲承包人的主要合同义务就是按照合同约定和施工将合格的建立工程交付发包人假设工程质量有缺陷应由承包人承担责任。但在特殊情况下建立工程质量缺陷与发包人的过错有关假设发包人不承担相应的责任都让承包人承担责任是不公平的。因此?解释?2条规定发包人提供的设计有缺陷；提供或指定购置的建筑材料、建筑构配件、设备不

38、符合强迫性；直接指定分包人分包专业工程的应当承担责任。制定本条主要考虑到：一是建立工程施工合同属于特殊形式的承揽合同法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建立工程假设承包人交付的建立工程质量不合格发包人订立合同的目的就无法实现发包人不仅可以回绝受领该工程而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原那么。二是根据?解释?规定承包人对经历收不合格的建立工程可以进展修复经过修复建立工程质量合格的发包人应当按照约定支付工程价款；假设经修复建立工程仍不合格的该工程就没有利用价值在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。三是不能按照合同约定支付工程价款当然会给承包

39、人造成损失但是假设发包人对造成工程质量不合格也有过错的也应当承担与过错相适应的责任。也就是说应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。?解释?第3条第2款规定：因建立工程不合格造成的损失发包人有过错的也应承担相应的民事责任。?合同法?第五十八条规定合同无效后有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失双方都有过错的应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任这样规定不仅符合建筑的实际情况和民法原那么同时也有利于承包人重视建立工程质量加强对工程质量的监视和理。7、违约责任的约定 可根据拟签订的合同合理提示发包人不按约支付预付款、进度款、开工结算价款的法律后果。可根

40、据拟签订的合同合理提示承包人工程质量达不到合同约定的质量、不能按合同约定的开工日或工程师同意延的工开工的法律后果。8、不可抗力的情形建立工程履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可防止并不能抑制的客观情况。发生不可抗力的情况后承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失并在最短限内发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的义务致使损失扩大的承包方对扩大的损失承担责任。可根据拟签订的合同合理注意在发生不可抗力不能履行合同时应当及时书面另一方并在不可抗力完毕后及时提供证明。三、分包、施工分包与劳务分包1、分包与自行完成 施工分包是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑工

41、程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。承包人可以按照承发包合同的约定或者经发包人书面同意将承包工程中的部工程分包给有资质的其他；有特殊资质要求的分部项工程如承包人本身不具备此特殊资质承包人必须将此分部项工程分包给具有相应资质的其他。但实行建立工程施工总承包的建立工程的主体构造必须由施工总承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备完成工程。主体构造指可以满足工程所要求的功能和性能在合理使用限内平安、耐久地承受内外各种作用的由不同建筑材料制成的各种承重构件互相连成一定形状的组合体。应该提醒注意分包的范围防止转包和分包等情形的出现。2、专业工

42、程分包 施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。应注意专业工程分包除合同有约定外必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。 承包方承包建立工程的勘察、设计、施工工程的可以将部工程分包给具有相应资质的其他。分包工程以最小标的为限。在建立工程勘察、设计工程中单项工程为最小标的；建立工程施工工程中工程为最小标的。单项工程：指建立工程中由假设干工程组成有设计、建成后能发挥功能效益的工程。 工程：指单项工程中单独设计、可以组织施工的工程。3、发包人指定分包 应注意在分包工程中任何和个

43、人不得对依法施行的分包活动进展干预。建立不得直接指定分包工程承包人。4、劳务作业分包 劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业或称劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业或称劳务作业承包人完成的活动。应注意对于劳务作业分包承发包人应通过劳务合同约定劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。5、分包工程发包人的责任 应注意有关分包工程发包人应完成以下责任：1 在订立分包合同后7个工作日内将合同报送工程所在地级以上人民建立行政主备案；2 分包合同发生重大变更应在变更后7个工作日内将变更内容送原备案备案；3 应当设立工程理机构组织理所承包工程的施工活动；对施工现场平安负责并对分包

44、工程承包人的平安消费进展理。4 按照分包合同的约定履行义务。6、分包工程承包人的责任 应提示分包工程承包人应按合同约定就工程质量、工对分包工程发包人负责。7、制止转包的情形 工程转包是指承包方违犯?合同法?、?建筑法?的规定不行使理职能将所承包的工程转给别人承包的行为。有以下行为之一的为转包：1承包方将其承包的全部工程发包给别人的；2承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义发包给别人的；3承包方将主体构造工程转给别人承包的；4承包方将工程分包给不具备相应资质条件的的；5分包将其承包的工程再行分包的。另外应注意根据?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理?规定分包工程发包人将工程分包后未在施工现场设

45、立工程理机构和派驻相应人员或未对该工程的施工活动进展组织理的也视同转包。工程理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济理人员。其中工程负责人、技术负责人、工程核算负责人、质量理人员、平安理人员必须是本的人员是指与本有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会关系的人员。以上这些转包情形都是法律法规所制止的。8、分包的情形应注意不能从事以下活动：1分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；2施工总承包合同中未有约定又未经建立认可分包工程发包人将承包工程中的部专业工程分包给别人的。四、工延误1、工程开、开工日确实定 应合理注意合同对开、开工日

46、有约定的从其约定。合同没有约定的开工日可以发包人出具的开工书日为准开工日可以承包人送交开工验收的日为准；假设发包人要修改的那么以承包人修改后提请发包人验收的日为开工日。2、导致工顺延的情形 应根据合同的约定提示承包人注意以下情形并及时做好书面记录：1发包人未按约提供图纸及开工条件；2发包人未能按约支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进展；3发包人指定的代表以下称指定代表未按约定提供所需指、批准等致使施工不能正常进展；4设计变更和工程量增加；5一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6不可抗力；7隐蔽工程在隐蔽前承包人发包人检查发包人没有及时检查；8发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等的。3、工程顺延的催告义务 发包人