农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实基础、前提性法律技.docx

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1、农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实根底、前提性法律技术及二维构建途径法学文摘要】通过对我国农村土地承包经营权流转法律内容所具备的“政策性和“阶段性特征的提醒和分析提出在既存法学理及国外法制无法提供指导和制度借鉴的情况下我国农村土地承包经营权流转法律制度构建所必需的两个前提：流转的现实根底及前提性法律技术并对这两个前提的内容做了详细阐述此设置了农村土地承包经营权流转法律制度构建的回应性及协调性二维途径。关键词】农村土地承包经营权流转法律制度构建；现实根底；前提性法律技术；二维构建途径正文】 在我国的农业法律体系中涉及农村土地承包经营权流转的相关法律内容多是对长以来在流转理中所惯行的行为方

2、式的法律确认这些行为方式很大程度上是特定时执政及农村或农地政策认许或鼓励下的理产物因此不可防止的带有“摸着石头过河的制度探究性痕迹这就了各时农村土地承包经营权流转法律制度呈现出政策性和阶段性的特征。所谓政策性是指农村土地承包经营权流转法律制度的内容大都以特定时执政及的农地政策为其规那么形成的根源；所谓阶段性那么是指农村土地承包经营权流转法律制度所蕴含的根本理念即允许流转及其理或价值判断根底、流转形式的法律确认、流转后果的法律认许程度、流转限制的宽严程度等都受到不同时特定的农业产业目的及社会、经济目的的强烈约束因此这些制度内容均呈现出明显因应现实及外部环境的嬗变过程。产生这些制度特征的根本原因在

3、于对农村土地承包经营权及其流转的理研究无法从现有的法学理和通行的研究范式中找到可资引用的经历或成果更无法从外国法制及其理中找寻出可资证和借鉴的资源。即使民法学界的部学者颇费心思的试图以所谓的“永佃权理和规那么套用于农村土地承包经营权及其流转并得出相关结但这种“南橘北枳的结并未现实出多大的实际意义这从理及立法者的制度认许态度上可见一斑。当法学理研究滞后于农村土地承包经营权流转现实从而无法为其制度构建提供直接的理支撑时以政策表现的意志随即成为影响立法及其内容的重要而直接的力量而这种意志一般都是以特定时的现实需求为其激发根源和主要内容。法学理界如今要做的并不是对这种量及其根源的视而不见而仍旧完全沉醉

4、于对诸如农村土地承包经营权支配性权能体系设置等纯粹理逻辑美学上的自娱自乐或是对国外法制天然正当性的迷信而武断的否认这种及其根源。 一 农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实根底 农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实根底是指农村土地承包经营权流转法律制度构建时所必须考虑到的流转现状及蕴含于现状之中的规律性或客观性。对农村土地承包经营权流转现实根底的提醒是保障农村土地承包经营权流转法律制度构建的科学性与本质合法性的重要前提。农村土地承包经营权在理中长并广泛推行的流转方式在很大程度上反映了特定阶段农业消费及经营机制对与之相适应的农地使用权配置方式的客观性要求同时也在一定程度上反映了农业这一集自

5、然再消费与社会再消费于一身的特殊产业在既定的农地根本性权利公有制制度背景和产业化经营方向等条件下对于其将来开展所必备物质前提最有效形成机制的规律性要求立法者要做的就是通过相关法律制度类型的设置及详细的设计来充分反映这种客观性及规律性要求。更重要的是为广阔农民及相关主体在理中所广泛认同并长惯行的农村土地承包经营权流转方式及所普遍渴望的流转形式本身就是的最生动的反映立法者作为人志的代表者负有通过法律的制定全面表达人志的责任这也是农村土地承包经营权流转法律制度构建的本质合法性和免于与实际脱节而被“束之高阁的重要保障。 一农村土地承包经营权流转面积偏小 农村土地承包经营权流转面积偏小是指流转总面积占当

6、地耕地总面积或承包经营耕地总面积的比例偏小。根据一份黑龙江农村土地承包经营权流转情况的调查以下简称黑龙江近几年来全土地流转面积占承包土地面积的8左右；根据一份四川农村土地流转情况的调查以下简称四川截至2007年全农村土地流转面积627万亩占全耕地总面积的9.1；根据一份河南农村土地承包法律政策落实情况的调查以下简称河南2005年全农户承包地流转面积仅占家庭承包经营耕地面积的2.58参与流转的农户仅占家庭承包经营农户的2.8；根据一份浙江海盐土地承包经营权流转情况的调查以下简称海盐2006年海盐家庭承包总面积359263亩土地流转面积11555亩仅占家庭承包经营总面积的3.22涉及的流转农户10

7、983户占家庭承包户数的13.35；根据一份湖北农村土地规模经营情况的调查截至2007年湖北通过转让、转包、租赁、入股、托等流转形式实现土地规模经营的面积约占农业用地总面积的5规模经营的农户约占总农户的1.8。 二农村土地承包经营权的流转以转包为最主要的形式 通过对所搜集到的各地农村土地承包经营权流转情况调研的分析可知转包、转让、互换、租赁、入股等多种流转形式均出如今农村土地承包经营权的实际流转中但转包在现存的农村土地承包经营权流转中位于主要地位。 根据黑龙江截至2005年在黑龙江全已流转的土地中转包面积607.4万亩占流转总面积的88.6；转让面积45.5万亩占流转总面积的6.6；互换面积7

8、万亩占流转总面积的1；租赁面积19.8万亩占流转总面积的2.9；股份合作面积0.6万亩占流转总面积的0.1。根据四川截至2006年底四川全以转包方式流转的耕地面积为253.22万亩占耕地流转总面积的49比例远高于以出租占耕地流转总面积的25.5、转让占耕地流转总面积的12.6、入股占耕地流转总面积的1.9、互换占耕地流转总面积的2.7等方式流转的土地。根据一份对重庆部农村土地流转情况的调查自从2003年?农村土地承包法?施行后至今转包一直是主体的流转方式涉及转包的农户大约占流转量的53.16；涉及出租的农户约占流转量的20.11；涉及代耕的农户约占流转量的19.26；涉及互换的农户约占流转量的

9、6.42；涉及入股的农户约占流转量的1.05。 三农村土地承包经营权流转多为自发性流转 自发性主要表如今两个方面：一是为法律所预的性农村土地承包经营权流转行为缺乏多为短性、临时性、无偿性或无流转合同的土地承包经营权流转；二是流转一般在农户之间自发进展尤其多在同一集体组织的农户之间作为农民集体土地所有权主体的集体组织大多离于农村土地承包经营权流转行为之外。 根据黑龙江目前全农村土地流转中农户自发流转居于主流自发流转面积占流转总面积的75.8村集体经济组织对于这部流转土地缺乏监不能及时掌握流转情况。11根据一份对重庆2007年农村土地流转情况的调查在重庆的农村土地流转中转包、互换等方式都是由转出户

10、与转入户自行协商进展且多是分散、小规模流转这种类型的土地流转量占流转总量的60以上；流转中签订协议的协议形式多为口头协议限一般是一年一议或者是未明确限或者是种一季算一季原承包户随时都可收回这种类型的流转土地量占流转总量的80以上；流转过程中转包、代耕、互换等流转方式根本上都是无偿的；没有签订合同或合同不的土地流转面积占流转总面积的90。12根据一份对福建永安曹远镇几个村庄土地承包经营权流转的调查截至2021年调研所涉及的农村土地承包经营权流转的农户都是通过私下的口头协议无人签订过书面合同土地流转的范围多为本村亲戚、邻居或要好的本村居民之间大多以村内流转为主。13 四一些新型的农村土地承包经营权

11、流转形式在个别地方试点推广 从搜集到的各地方农村土地承包经营权流转现状的调有几种在?农村土地承包法?上并未规定的流转方式和流转形式在个别地方试点并得到推广。 第一种是以农业产业化经营工程带动农村土地承包经营权流转从而实现土地的适度规模经营。这种新型流转形式一般发生于经济比较兴隆或区域位置比较有利于开展外向型农业的少数地区；运作的带动动机一般是通过经营一些高附加值或高技术含量的农业产业工程实现盈利；带动主体多为大型农业“龙头企业；利益联结机制或形式多为“龙头企业加农户、“龙头企业加基地加农户或“龙头企业加土地合作社加农户；实现这种流转形式的农村土地承包经营权详细流转方式或者是土地承包经营权入股或

12、者是土地承包经营权出租；农户在这种流转形式中一般以获得土地的股息、红利、租金向龙头企业出卖农以及在龙头企业打工为其主要收入来源。根据黑龙江近年来黑龙江农业产业化经营呈现加快开展的势头龙头企业牵动基地和开拓的才能不断增强有力的带动了土地承包经营权的流转大庆吉泰实业集团围绕“古龙品牌建立专业化、规模化的消费基地采取多种利益联结方式引导土地流转10多万亩。14根据一份对都江堰农村土地流转情况的调查近几年都江堰以农业产业经营工程带动土地流转开展较快通过租赁、土地入股促进农户与企业“联姻实现了资源优化配置目前全土地流转100亩以上规模的农业产业化工程211个总面积达150亩涉及农户1户蒲镇长河村农户以入

13、股方式向凯达绿色流转宜林地建500亩厚朴园实行业主经营理农民在园内务工后经营利润与农民7：3分成。15 第二种是土地“托的新型流转形式。从搜集到的各地农村土地承包经营权流转调查来看这种流转形式实行的地方比较少仅出如今湖北的个别地方且多为初步的试点。这种流转形式在理中详细的做法是由农户组建的农业消费合作社或称土地合作社为无暇或无力耕种土地的农户代为理和耕种土地由被代耕的农户向合作社缴纳一定的理及消费费用实现这种流转形式的详细法律行为是?农村土地承包法?所规定的“代耕与单纯的农户之间自发的代耕不同托农地的合作社可以对委托其代耕的农地进展统一的规划、统一的理和规模化经营。根据湖北随州曾都区福呈农业消

14、费合作社为农民提供代耕代种效劳农民每亩缴纳586元的消费费用合作社就为农户提供麦稻两季从种到收的全程消费理效劳截至2021年该社已为1200个农户代耕农田5000多亩采用机械耕作统一理规模经营。16 第三种是流转形式是在成温江区等地方的农户放弃土地承包经营权和宅基地使用权以换取社会保障的“双放弃形式截至2007年底成推行这种“双放弃形式已参与农户1180户。17 分析以上的流转现状可以得出以下结：1、农民缺乏流转意愿是未产生农村土地承包经营权大面积和理性流转的根本原因。从各地农村土地承包经营权流转状况的调查分析绝大多数农民是不愿意流转农村土地承包经营权的其根本原因概括为两点：一是现行条件下农村

15、土地承包经营权及其所涵涉的农用地对农民而言是并不能彰显财产价值及效用的“弱财产农民对于通过流转等方式实现这种“弱财产所蕴含的财产利益和价值的望值并不高亦即很少有农民希望通过流转农村土地承包经营权“赚大钱而导致农民农村土地承包经营权成为“弱财产的根本原因通俗的讲就是“种地并不赚钱理上来讲就是农业产业的消费经营效益不高。18二是在现行的城乡二元构造和农村经济开展程度之下农村土地承包经营权及其涵涉的农业用地对农民而言是保证最根本生存权的“强保障。假设不构建能让农民比较满意的农村社会保障制度体系使农民深感自己流转土地后将获得稳定而有保障的根本生存权从而弱化农村土地承包经营权及其所涵涉的农业土地这种“强

16、保障的强度农民流转土地的意愿恐怕是很难被大面积激发的。2、相关部门和农民集体组织的推动是农村土地承包经营权大量的向产业化方向流转的重要动力。从搜集到的各地农村土地承包经营权流转现状的调查分析但凡农村土地承包经营权能成规模并以符合农业产业集中经营为方向流转的地方当地及其农业理部门或者农民集体组织都在其中起到了重要的推动作用；在流转面积不大并多以临时性、自发性等不符合农业产业规模化经营的非理性方式流转的地方农民对或农民集体组织能主动参与农村土地承包经营权流转还是有很高的呼声的。 二农村土地承包经营权流转法律制度构建的前提性法律技术 这里所谓的法律技术并不是传统意义上的法律技术传统意义上的法律技术是

17、“传统性与正当性相结合、理性和经历相统一的具有专业性的法律适用和手段。19是“法官和律师的实务技能；利用和运用他们的知识去处理争议或者到达其它预结果的手段。每一个法律理部门都有一套理技能和。20也不完全同于立法技术而是包括立法技术当中的构造营造术21与法律制度构建的理研究在内的理性思维方式及过程作者在这里借用了传统的法律技术概念来表达一种新的内涵。这种法律技术是进展农村土地承包经营权流转法律制度构建的理研究和详细立法时所必须先完成的理性思维过程其理根底在于特定法律制度构建的逻辑性与体系性要求因此称之为前提性法律技术。这种理性思维过程可以表述为：在农村土地承包经营权流转法律制度构建过程中对于可能

18、影响欲构建法律制度理念形成、调整范围及内容等的既存相关正式制度安排进展梳理从而发现二者之间的不和谐甚至抵牾之处并以可行的方式尽量予以协调以求欲构建的农村土地承包经营权流转法律制度能完美的“嵌入既存的农地或农业法律制度体系。 农村土地承包经营权流转法律制度具备的阶段性和政策性特征使得其制度本身不但要随着特定、详细的农地政策的调整适时变迁而且还会受到更宏观层面的农业产业政策及以实现政策目的为内容的相关农业法律制度的强烈影响在前阶段特定理念成型的农村土地承包经营权流转法律体系在现阶段有可能因为农业产业政策理念及重点的调整而与其它新型正式制度安排产生脱节、抵消甚至于冲突而这时作为即已成型的农村土地承包

19、经营权流转法律体系政策前提的农地政策往往并未改变但是这种外表上的稳定并不能掩盖本质上的不协调状态因为农村土地承包经营权流转法律制度的运行是必需要与相应的其他制度安排互相配合的比方农村土地承包经营权的入股就需要农业产业化、股份化或合作化经营的鼓励政策或法律的配合农村土地承包经营权抵押就必须特定的农地金融政策或法律的配合因此当法律制度运行的外部配合性制度环境已经发生变化时既存的农村土地承包经营权流转相关法律也应当适时调整方能保障法律制度的实效性。 一解决人地矛盾和实现农业产业化两种立法目的之间的“张力亟需“缓释 ?农村土地承包法?作为现行农村土地承包经营权流转法律制度的核心从其立法本意可知该法在设

20、置农村土地承包经营权流转相关章节和法律时主要出于两种立法目的的考虑：一是寄望于通过农村土地承包经营权流转来缓解日益锋利的人地矛盾二是希望通过农村土地承包经营权流转为农业现代化和产业化经营创造物质前提。这两种立法目的都明确的反映于立法者的立法本意中：全国农业与农村会副主任柳随年于2001年6月26日在第九届全国常委会第二十二次会议上所作的?中在述及“承包内能否调整承包地问题时指出“今后出现人地矛盾主要应当通过土地流转、开发新土地资源、开展乡镇企业和第二、三产业等途径用的解决不宜再用行政手段调整承包地。此草案设计了第26条该条的根本内容最终表达于?农村土地承包法?的第27条第2款中；在述及“土地承

21、包经营权流转时更是明确指出设计流转相关章节的背景和目的是“随着农业产业化和现代化进程的加快今后工作的重点之一就是土地承包经营权流转的理并这种立法目的设计了草案第33条至38条及46条的相关条款?农村土地承包法?最终根本保存了草案的内容。这两种立法目的从字面内涵及其外延分析不存在不协调甚至冲突之处但假设深化二者实现的现实环境及政策背景中去分析不难发现二者之间存在着明显的张力即一种目的的实现会在很大程度上消解另一种目的实现的现实可能性并且二者在实现的潜力和动力方面明显存在着宏大差异。 之所以将新增农民集体组织成员其成员权获得土地承包经营权的任务实现寄望于农村土地承包经营权流转之上直接的政策背景在于

22、“增人不增地减人不减地农地政策确实立这意味着在农地使用权初次配置领域的政策理念发生了宏即从以前的公平优先转向效率优先强调农地使用权在农民集体组织初次分配后成型得权利配置格的长稳定性22相信在明确界定初始权利的根底上引入机制就可以自动的解决人地矛盾；而将开展现代农业及农业产业化作为农村土地承包经营权流转的重要目的那么是根源于以经营集约化、装备现代化、土地利用高效化等为内容的现代农业开展目确实实立23根据世界各农业先进的普遍经历欲实现农业的现代化必须以集约化经营的形式引入现代化的消费要素以替代传统农业消费要素以此激发农业在国民经济中新的收入流进步并保持经营农业的效益。我们可以以权利归属的方式概括出

23、通过农村土地承包经营权流转意欲实现的两种政策目的其实就是农民的根本生存权和农业的开展权这两种权利实现所涉及的实物标的是一致的农村土地承包经营权所涵涉的标的农地但由于农地的数量和质量都是非常有限并不可再生的因此二权利在实现时就不可防止的存在竞争一种权利的实现所涵涉的农地即是另一种权利实现所必须的实物标的的减少更为重要的是在中国现有的农业经济和农村开展环境下保障农民生存权实现的传统农业消费类型主要是粮食种植及放牧的比较效益是明显低于有雄厚资本支持、先进科技指导的集约化农业现代化或产业化经营工程的在此背景下价格机制的宏大力量无疑会使大量的农地随着农村土地承包经营权的自愿流转集中到农业现代化及产业化经

24、营工程中想获得生存权保障根底的农民除非付出超过农业现代化及产业化经营工程所给出的流转价格否那么获得农地的可能性是不大的。这种分析虽然只是立法理念层面上的但这种理念对于相关法律制度的构建是有作用的从现行的农村土地承包经营权流转法律体系的内容来看立法者就是将通过农村土地承包经营权流转实现生存权及开展权根本做等量齐观的并未因二立法目的之间的“张力而作出丝毫区别性法律规定而且在某种意义上现行的和地方政策有有意无意的宣扬通过农村土地承包经营权的流转实现农业产业化经营的美妙和欣欣向荣。 其实从法学理上分析这两种立法目的之间的“张力出现根本上源于对两种权利属性及其各自作用的认识上。农民生存权作为最根本的类型

25、不但具有理上的天然优先性而且在中国还具有非常重要的和社会价值无如何其重要性都要比农业开展权重要得多这种重要性了其配置方式只能是公平式的希望通过机制配置的方式实现通过农村土地承包经营权流转的生存权保障在理上那么意味着宏大的不公平。根据?农村土地承包法?的根本原那么及相关规定农地的承包奉行的是本集体组织人人有份的无偿、公平的分配原那么24?农村土地承包法?第5条、第6条这就意味着根据?农村土地承包法?享有的初次土地承包经营权都是无偿且公平的那么假设保持这种初次权利配置状态长不变且将新增人口的权利获取寄托于初次配置的权利流转那就意味着新增人口就必须以有偿方式获得生存权因为根据法律规定农村土地承包经营

26、权流转的根本原那么之一就是有偿?农村土地承包法?第33条款之一这就产生了不公平；而且随着农村土地承包经营权流转的形成及逐步健全在农业产业化经营工程的推动下农村土地承包经营权流转的价格将会愈来愈高新增人口能否获得生存权就要依其经济实力而定了经济实力越雄厚者其通过流转获取或占有的农地越多而经济实力不济者那么只能“望地兴叹这种更深程度的不公平是与我国设置农民集体土地所有权及农民集体组织的本意严重不符的。 正是看到了这种不公平性许多学者已经对现行?农村土地承包法?承包间调整农地的过于严苛的限制性规定提出了质疑如有学者就认为?农村土地承包法?的规定是对农地政策的误读与误解因此认为即使在30年承包内也应该

27、允许土地调整25该学者通过实际调研发现“农地承包经营权限30年不变的规定无一例外地受到批评包括法官、村干部、村民在内因为这导致了增人不增地减人不减地的后果之必然出现。绝大多数受访法官及村干部等理解民情、民生的人士表达了这样的30年不变仅应作为政策昭示而不应作为刚性法律规定。换言之30年不变应理解为农地30年承包经营之政策不变土地那么仍应该根据本村、组的详细情况依法适时加以调整。26有学者认为过于严苛的限制30年承包内农地的调整会产生“承包人借承包经营权损害集体所有权的情况“承包30年在承包内情况发生了很大的变化有的农户人口增加但不能增加承包地而有的农户人口减少承包地却不减少即增人不增地减人不减

28、地这就造成土地占有的不公平产生一大批无地人口影响社会稳定。在这种情况下集体所有权的无所作为是与其保障全体集体成员生存利益的公平价值相违犯的。27笔者认为要想缓释这两种立法目的之间的张力正确的制度设计思路应当是二权利性质及其重要性的不同应当分别不同的权利配置方式予以实现尤其要除去附加于农村土地承包经营权化流转之上本不应当由其实现的根本生存权保障任务而将农村土地承包经营权的流转完全塑造为环境下的二次权利交易机制对现行法律规定的放宽的建议仅是对制度层面的修补并未认识到两种制度立法目的之间的不协调性因此非但不能解决问题反而会激生一系列的其他问题如假设频繁调整农地会使得农民对权利的预不大因此减少对农地的

29、投入甚至于掠夺性开发农地。 二粮食平安28的保障与农村土地承包经营权流转之间的潜在冲突必须解决 2002年修改的?农业法?作为我国现行农业法律体系的根本法和相关法律制度的根底规那么的源泉利用专章?农业法?第5章第3136条规定了粮食平安的根本制度内容概括起来可以分为对粮食消费的平安保障、对粮食流通的平安保障和对粮食进展宏观调控等三部根底规那么。对粮食消费的平安保障主要包括：耕地保护、鼓励粮食主产区与主销区的根本措施等根底性规那么对粮食流通的平安保障那么主要是主要粮食品种29的最低保护价收购的职权性根底规那么对进展粮食宏观调控的规定主要包括粮食分级储藏、粮食预警及粮食风险等根底性规那么。从相关立

30、法目的分析不难看出对粮食消费的平安保障是保持粮食平安的根底性制度因为只有在保障粮食一定程度的消费才能的前提下才有后续的流通与宏观调控的可能性而在粮食消费平安保障的制度内容中对于耕地的严格保护那么更是重中之重这也是最近一再强调要“严守耕地18亿亩红线的主要原因。2021年制定公布的?粮食平安中长规划纲要20212021年?作为今后相当一段时内保障粮食平安的全面方案其中对粮食平安消费才能的保障相当重视将“强化消费才能建立作为第一根本原那么特别强调要“严格保护耕地特别是根本农田加强农田根底设施建立这当然和我国设定的粮食平安保障主要应当立足于国内消费的政策目的和根本理念亲相关因为从理上讲假设假设世界的

31、全能那么亦可依无障碍并始终公平合理的国际粮食贸易来实现粮食平安而并不一定非得强调国内消费的重要性但显而易见的是复杂的世界粮食贸易现状和中国人口的宏大这些现实考虑理性的选择了第一种保障粮食平安的思路和理念。 从法学角度分析粮食平安的保障主要源于由此演化出的互相对应的两类权利力一是作为根本内容的食品权一是为保证和实现食品权的保障职权职责。根据国际上有关专家的研究食品权作为根本和与之相应的职权职责最早的国际法渊源是1966年12月16日结合国制定的?经济、社会和文化权利国际公约?的1条该条不但明确了“人人有权获得适宜的生活程度这包括食物、穿着、住房为此各缔约国有为了人人免于饥饿的根本权利“单独或是经

32、由国际合作采取必要措施包括详细且必要方案的职责30。国内法渊源那么主要是一些开展中的如菲律宾、孟加拉、斯里兰卡、印度、巴基斯坦等的中都明确规定了公民享有获取食品权31有保障该项权利实现的职责。可见作为食品权这一根本的“反射性公权利的保障粮食平安的相关职权在现代公权利体系中占据凸显性的重要地位有着法理和伦理上双重的正当性因此可以这一根本的需要主动而广泛的施行一系列立法及行政包括干预、理、方案等措施在法治的理念和原那么之下相关行政措施的采取必须得要有法律的授权及保障粮食平安这一公共利益的前提和目的要求。从各国的农业根本法来看都是将粮食平安或称食品平安作为农业法的根本原那么、根本理念或根本政策目的予

33、以明确规定的如2000年?食物农业农村根本法?第2条即规定：鉴于食物是维持人的生命所不可缺并且保证安康和充实生活的重要根底必须供应优质的食物和实行合理的价格；鉴于世界上还存在食物供求及贸易不安定因素对于国民食物的平安供应应谋求扩大国内农业消费为根本点在输入和储藏上应当进展适当的搭配。韩国?农业农村根本法?第2章农业农村政策的根本方向中第6条规定：和地方自治团体应该认识到稳定供应粮食是为健全的开展和国民的生活安定所必须的要素为此应确立和维持适量的粮食自给为确保适当粮食库存量而努力。我国现行农业法虽然将粮食平安作为农业法律的根本制度类型作出专章规定但并不阻碍其作为我国农业立法根本原那么和根本政策目

34、的的重要地位且?农业法?第3条“农业和农村开展的根本目的中已有表达。 鉴于以上分析笔者认为保障粮食平安作为食品权这一根本的对应性和“反射性职权职责为了实现食品权的目的和内容可以涵涉诸多影响粮食平安的客体及领域并对相关的权利配置状态和运行规那么、机制等进展公共利益为目的的引导、理甚至于限制。反言之一切对于实现粮食平安状态不利的因素或行为都可以保障和实现食品权这一根本的正当理由予以改变或排除。如上述耕地保护作为我法和政策所认定的保障粮食平安及其重要的前提和根底理应被归入为实现食品权所应当现有的职权涵涉客体范围。土地承包经营权流转从外表上分析其与粮食平安的保障和实现无直接关系但假设深化两项制度的现实

35、运行环境和相关机理中去分析就会发现农村土地承包经营权流转的后果中包含着不利于实现粮食平安的不协调性。 现行农村土地承包经营权流转从其现行详细法律制度的设计上分析是不包含特定目的的行为形式或曰法律工具虽然?农村土地承包法?的立法者曾赋予了其存在张力的两种目的但这仅是立法理念层面的并未因此设置详细的区别性体系因此农村将土地承包经营权流转这一法律工具的不同使用者均可借助这一工具实现不同的现实目的而这些目的并非都是立法者所望的目的但也不能因此否认这些目的及流转行为的合法性。从农村土地承包经营权流转的实际情况来分析笔者将其流转目的归纳为三种：一是为了保有农地即为了保有农地权利人的资格不丧失及农地质量的不

36、下降将土地承包经营权以不定、无偿转包的形式转于亲戚、朋友保存随时收回的权利；二是为了粮食消费经营的产业化而集中连片土地；三是为了非粮食农作物品种或工程的产业化经营而集中连片土地。第一种流转目的一般是为了保障农民的生存权根底一般均种植家庭口粮因此其并不会与粮食平安产生不协调；第二种流转目的在中国特色农业现代化的开展背景下非常有利于粮食平安目的的实现；第三种流转目的那么在很大程度上不利于粮食平安目的的实现原因有二：首先粮食消费平安的保障以具有相当数量及质量的适宜于种植主要粮食品种的耕地为最重要的物质前提从流转现实看这些非粮食种植类的农业产业化工程多以能迅速产生和进步农附加值的花卉、蔬菜、特色水果、

37、休闲观光农业等为经营内容这不但在数量上大量占用了耕地而且这些产业经营工程对农地地力的更改程度都是相当大的以后要恢复这些农地种植粮食品种的地力是需要付出宏大的时间及金钱本钱的；其次在促进农业产业化政策层面是将粮食及非粮食产业化经营作同等政策对待的没有突出粮食平安的非常重要性这就相当于认许了开展非粮食农作物产业化占用有限的耕地资源在政策上的正当性更重要的是与金融资本、高科技及国际营销策略亲关联的非粮食农作物产业化的经营效益是明显高于粮食产业化经营的在没有制度限制的情况下无孔不入价格机制势必会以它那强大的“无形之手引导大量农地以土地承包经营权流转的方式集中于非粮食农作物产业化经营领域这就更加严重的影

38、响了粮食消费平安物质前提的保有。因此在粮食平安视野中的农村土地承包经营权流转法律制度并不应当仅仅是完全受到机制支配的并反过来以法律效力强化这种支配结果的纯粹法律工具而应当是保障食品权实现职权职责的法理和伦理正当性充分表达干预、引导或理意志的负有公共利益目的限制性的法律制度在干预、引导或理的领域中为了食品权这一根本在全国范围内以本质公平的方式实现可以以立法及行政方式限制甚至于部排除机制在土地承包经营权流转中的作用。 三 农村土地承包经营权流转法律制度二维构建途径 一回应型制度构建途径 回应性应当是我国农村土地承包经营权流转法律制度必备的品质之一这种品质要求相关法律制度类型的宏观设置及微观和规那么

39、体系的设计都必需要以流转现实为其现实根底相关制度类型和内容的设置都必需要能充分反映流转现实中为相关流转主体所广泛认同的行为形式和特定的经济、社会背景所能到的流转开展这是保障农村土地承包经营权流转法律制度在现实中的实效性和实用性的必然要求也是防止制度构建陷入毫无实际意义的纯粹理迷思和对外国法理和制度生搬硬套的必然要求。回应型制度构建途径所设置的制度类型及相关体系应当构成我国农村土地承包经营权流转法律制度的主体内容鉴于以?农村土地承包法?为核心的农村土地承包经营权流转的一些根底行为方式方面的法律体系已经形成因此回应型制度构建的主要任务将是上述对现存农村土地承包农用权流转现状的调研及分析重新审视现行

40、体系发现缺乏予以完善。 1、从宏观的角度重新审视现行农村土地承包经营权流转法律制度及在促进土地承包经营权流转方面的作用 现行的农村土地承包经营权流转法律制度及相关主要表如今以?农村土地承包法?简称?农村土地承包法?2002年8月29日第九届全国人民常务会第二十九次会议通过第二章家庭承包第五节“土地承包经营权的流转为核心32的相关部门规章和立法中。详细而言农业部制定并公布?农村土地承包经营权流转理?2005年1月7日经农业部第2次常务会议审议通过自2005年3月1日起施行是对?农村土地承包法?第二章第五节法律的详细化和补充化明确了流转当事人、?农村土地承包法?中规定的流转方式的详细内容和法律效力

41、、流转合同的签订、详细内容及其理等内容。?物权法?2007年3月16日第十届全国人民第五次会议通过在第三编用益物权第十一章土地承包经营权中用两条法律条文规定了土地承包经营权流转的方式及其制止性规定28条和土地承包经营权互换、转让的权利变动方式29条内容根本上是对?农村土地承包法?相关内容的重复。?农业法?1993年7月2日第八届全国人民常务会第二次会议通过2002年12月28日第九届全国人民常务会第三十一次会议修订仅是对允许农村土地承包经营权流转的原那么性规定第十条第二款。这些法律制度和详细法律从其制定目的和规制功能上讲仅是对既存的农村土地承包经营权流转行为提供一种为法律所认许的行为形式因此一

42、般都是一些涉及私法上详细流转主体权利、义务和流转行为的私法效果等内容的“根底性法律。 但从上述的农村土地承包经营权流转现状及其分析中不难看出现行的农村土地承包经营权流转法律制度和实行后并未十清楚显的促进农村土地承包经营权流转行为大量的发生。究其根本原因乃在于这些法律制度和并未解决影响流转的最根本的问题即上述分析所言及的现行条件下农村土地承包经营权的“弱财产和“强保障的特性亦即未能有效的促进农业产业比较利益的提升并进而促进农村土地承包经营权流转价格的形成也未能有效的削弱长以来负载于农村土地承包经营权上的社会保障功能。因此笔者认为在中国现实条件下要实在的促进土地承包经营权的流转需要重新构建能使农村

43、土地承包经营权转变为“强财产和“弱保障的相关法律制度这些法律制度在本质上都是特定农业产业政策和目的的法律化和详细化相关制度内容应当是带有鲜明的促进、扶持和保护等“倾向性色彩的法律规制的范围应当包括农业产业构造调整、农业补贴、农业、农业金融和农业税收优惠等宏观调控行为。 2、在法律上确认公权利主体及农村集体组织对农村土地承包经营权流转的调控权和干预权 在现行的农村土地承包经营权流转“根底性法律中对于公权利主体详细是指乡人民农村土地承包理部门在农村土地承包经营权流转中的职权为一些理性和指导性备案、登记、鉴证、指导流转合同签订及流转纠纷调解等的规定见?农村土地承包法?第38条?农村土地承包经营权流转

44、理?第5条、第24-33条对于农村集体组织在农村土地承包经营权流转中的权利仅规定了备案权和同意权见?农村土地承包法?第37条款?农村土地承包经营权流转理?8条、第21条第2款。从前述农村土地承包经营权流转现状的分析结看在理中但凡农村土地承包经营权能成规模并以符合农业产业集中经营为方向流转的地方当地及其农业理部门或者农民集体组织都在其中起到了重要的推动作用这些推动作用的详细作用方式和范围早已打破了?农村土地承包法?及其配套规章的规定这应当被认为是社会理已经对现行的法律制度提出了修改诉求立法者的任务就是要将这些因应这种诉求并将理中存在新的行为方式法律化。因此有必要在法律上确认公权利主体及农村集体组

45、织在农村土地承包经营权流转过程中的调控权和干预权这些权利力完全不同于现行法律上的理权和同意权等被动性权利力而是主动性的介入权即在农村土地承包经营权流转行为发生以前及其过程中以激发流转兴趣、引导流转方向、阻止非理性流转等为目的的权利力。 从农业产业化开展的角度分析在法律上确认公权利主体及农村集体组织对农村土地承包经营权流转的调控权和干预权在现行条件下有助于促进农业产业化和现代化开展的物质根底农地适度集中的较快速度的形成这是?赋予的对经济进展调控的职权在第一产业部门中的详细运用也是?农业法?中所规定的鼓励和支持农业产业化经营职权?农业法?3条在农地流转领域的详细化更是现阶段“保护农业、促进农业现代

46、化等产业政策理念的法律化。 在农村土地承包经营权研究领域长以来一直存在着一种弱化甚至排斥农民集体组织作用的倾向主张赋予农村土地承包经营权排他性的物权性质的同时强调这种排他性主要排除的是农民集体组织将流转完全视为与集体组织利益无涉的纯粹私人性的行为。从理上分析这种理倾向与农民土地集体所有权的本质不符33；从现实角度分析这种理倾向的本质是要将土地承包经营权的流转完全委于权利人“经济理性的自觉而这是无视农业消费经营领域广泛存在着失灵的一厢情愿因此是不利于促进农业产业化和现代化实现的。其实农民集体组织作为农村土地承包经营权人的有机结合团体在流转信息的搜集、发布、协调流转行为等方面可以发挥宏大的促进作用

47、更进一步讲假设组织得当、规那么健全农民集体组织完全可以以自身独具的召力和发动力主动介入农村土地承包经营权流转的发动、组织过程中以一个有机组织团体的力量代表全集体成员利益参与某种农业产业化工程。在农业消费经营这一广泛存在着失灵现象的领域内将在理中已经发生并为农民所认可的公权利主体和集体组织的调控和推动作用法律化是以最小的立法本钱促进农业产业化和现代化的理性选择。但假设只笼统而抽象确实认公权利主体及农民集体组织对农村土地承包经营权流转的调控权和干预权而缺乏相关权利行使的配套就容易导致公权利及团体权利对农民土地承包经营权及其利益的进犯因此必须设计健全的公权利和团体权行使的原那么、范围、程序和相关法律

48、责任等法律来约束它们的运行。 二协调型制度构建途径 协调性是我国农村土地承包经营权流转法律制度应当具备的又一品质这种品质源于前述的农村土地承包经营权流转法律制度的“政策性及“阶段性特征。这种品质要求农村土地承包经营权法律制度在构建过程中必需要尽量使其与既存的相关农业政策理念及相关正式制度互相协调融为一体既存的流转体系也必须因应相关农业政策及法律制度的变迁进展相应内容协调。假设说上述的回应型制度构建所产生的法律体系是我国农村将土地承包经营权流转法律制度的“内核的话协调型制度构建途径所产生的相关法律调整及设置那么是保障“内核存在及正常发挥作用从而使我国农村将土地承包经营权流转法律制度在现行农业法律体系的运行中保证圆润、通滑以减少其制度摩擦力的“外壳这种“内外兼修的思路是我国农村将土地承包经营权流转法律制度构建所亟需的。以下的阐述主要以上述制度协调现的问题及根本解决思路为根底进展相应的制度构建建议。 1、除