上市公司监管中的若干法律问题研究(上).docx

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1、上监中的假设干法律问题研究上邱永红随着新“两法的公布施行和股权分置改革的根本完成我国资本快速进入全流通时代。在新的和法制环境下上监将面临新的复杂形势也将碰到许多新的法律问题。对此笔者选取了其中几个疑难法律问题进展了认真的研究并提出了相应的建议与对策。一、董事、监事、高级理人员所持本股份的理问题(一)对上董事、监事、高级理人员所持本股份能否用于质押的法律分析?担保法?第七十八条规定“以依法可以转让的股票出质的出质人与质权人应当订立书面合同并向登记机构出质登记。质押合同自登记之日起生效。人民发布的?适用假设干问题的解释?第一百零三条规定“以股份的股份出质的适用?公?有关股份转让的规定。由上述规定可

2、见依法可以转让的股票可以用于质押但属于?公?规定的限制转让限内的股票那么不得用于质押。此外发布的?上国有股质押有关问题的?第二条规定“发起人持有的国有股在法律限制转让限内不得用于质押。该条规定也明确表达了“依法可以转让的股票可以用来质押在法律限制转让限内的股票不得用于质押的法律原理。新修订的?公?第一百四十二条对上董事、监事、高级理人员所持本股份的转让作了明确的限制性规定：“董事、监事、高级理人员应当向申报所持有的本的股份及其变动情况在任职间每年转让的股份不得超过其所持有本股份总数的百分之二十五;所持本股份自股票上交易之日起一年内不得转让。上述人员离任后半年内不得转让其所持有的本股份。章程可以

3、对董事、监事、高级理人员转让其所持有的本股份作出其他限制性规定。我们认为鉴于上董事、监事、高级理人员所持有的本股份自股票上交易之日起一年内和其离任后半年内不得转让因此在上述间内董事、监事、高级理人员所持有的本股份不得用于质押。此外由于上董事、监事、高级理人员在任职间每年可转让不超过其所持有本股份总数的百分之二十五的股份因此在股票上交易之日起一年后的任职间内董事、监事、高级理人员可将其已解除限售的上述额度范围内的股份用于质押其他未解除限售的股份那么不得用于质押。(二)对上董事、监事、高级理人员能否参与涉及本股票的融资融券业务的法律分析中国证监会发布的?融资融券业务试点理?第十四条规定“与客户约定

4、的融资、融券限不得超过交易所规定的最长限且不得展。?深圳交易所融资融券交易试点施行细那么?第2.13条规定“会员与客户约定的融资、融券限最长不得超过6个月;第2.17条规定“者未能按交足担保物或者到未归还融资融券债务的会员应当根据约定采取强迫平仓措施处分客户担保物缺乏部分可以向客户追索。然而?法?第四十七条规定“上董事、监事、高级理人员、持有上股份百分之五以上的股东将其持有的该的股票在后六个月内卖出或者在卖出后六个月内又由此所得收益归该所有应当收回其所得收益;?公?第一百四十二条规定：“董事、监事、高级理人员应当向申报所持有的本的股份及其变动情况在任职间每年转让的股份不得超过其所持有本股份总数

5、的百分之二十五;所持本股份自股票上交易之日起一年内不得转让。上述人员离任后半年内不得转让其所持有的本股份。根据上述规定上董事、监事、高级理人员通过向融资或融券持有的本股票属于法律限制转让的股份。假设董事、监事、高级理人员到未归还融资融券债务无法采取强迫平仓措施处分上述人员所持有的本股票这将会给带来宏大的风险。此外根据?深圳交易所融资融券交易试点施行细那么?的规定融资融券限最长不得超过6个月也就是说董事、监事、高级理人员须在6个月的融资融券限内屡次或卖出本股票这显然是与?法?第四十七条规定相违犯的。上述我们认为上董事、监事、高级理人员不得参与涉及本股票的融资融券业务。(三)几点建议1、对上董事、

6、监事、高级理人员所持本股份用于质押问题建议做以下处理：(1)上董事、监事、高级理人员在股票上交易之日起一年内和其离任后半年内不得将其所持有的本股份用于质押。(2)上董事、监事、高级理人员在股票上交易之日起一年后的任职间内可将其所持的已解除限售的股份用于质押其他未解除限售的股份那么不得用于质押。(3)章程对上董事、监事、高级理人员转让其所持有的本股份作出其他限制性规定的在限制转让间所持股份不得用于质押。2、鉴于上董事、监事、高级理人员所持有的本股份属于法律限制转让的股份不符合现行有关融资融券的规章、业务规那么的规定和要求。因此建议不允许上董事、监事、高级理人员参与涉及本股票的融资融券业务。二、公

7、务员能否兼任上董事、监事、经理等职务问题(一)1993年公布的?公?第五十八条规定：“公务员不得兼任的董事、监事、经理。由此可见在2006年1月1日以前公务员不得兼任上的董事、监事、经理。(二)2006年1月1日起施行的新?公?删除了1993年?公?第五十八条的相关规定。然而2006年1月1日起施行的?公务员法?第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律不得有以下行为：(一)分布有损声誉的言组织或者参加旨在反对的、等活动;(二)组织或者参加组织组织或者参加罢工;(三)玩忽职守贻误工作;(四)回绝执行上级依法作出的和;(五)压制批评打击报复;(六)弄虚作假误导、欺骗指导和公众;(七)、行贿、利用职务之

8、便为自己或者别人谋取私利;(八)违犯财经纪律浪费资财;(九)滥用职权损害公民、法人或者其他组织的合法权益;(十)机或者工作机;(十一)在对外交往中损害荣誉和利益;(十二)参与或者支持、吸、博、迷信等活动;(十三)违犯职业道德、社会公德;(十四)从事或者参与营利性活动在企业或者其他营利性组织中兼任职务;(十五)旷工或者因公外出、请假满无正当理由逾不归;(十六)违犯纪律的其他行为。?公务员法?第五十五条还规定：“公务员因违纪应当承担纪律责任的按照本法给予处分。2007年6月1日起施行的?行政公务员处分?第二十七条规定：“从事或者参与营利性活动在企业或者其他营利性组织中兼任职务的给予记过或者记大过处

9、分;情节较重的给予降级或者撤职处分;情节严重的给予开除处分。由上可见公务员“从事或者参与营利性活动在企业或者其他营利性组织中兼任职务属于违纪的制止性行为。因此根据?公务员法?的上述规定在2006年1月1日以后公务员仍不得兼任上的董事、监事、经理等职务。此外近来有些上以?公务员法?第四十二条为根据提出经有关批准公务员可以兼任上的董事、监事、经理等职务的观点笔者认为是不正确的。?公务员法?第四十二条的详细规定为：“公务员因工作需要在外兼职应当经有关批准并不得领取兼职报酬。笔者认为作为公务员应该同时遵守?公务员法?第四十二条和第五十三条的规定不能断章取义。结合?公务员法?第四十二条和第五十三条的规定

10、来看我们可以得出以下结：公务员因工作需要并经有关批准可以在在外的其他非营利性兼职但不得在企业或者其他营利性组织中兼职。三、短线交易问题就世界各国和地区立法情况看虽然大多数都制止交易但是规定制止“短线交易的并不多主要见于中国、等和地区。从起草交易法的历史看最早是由交易法率先提出制止“短线交易随后我国地区和大陆再分别引入该条款。1934年参院银行及货币会的调查指出的弊端之一就是董事、经理人及大股东利用其特殊地位获取消息买卖股票图利。这种交易对者的信心产生了相当负面的影响。但是交易虽然被规定为制止行为但是证明人确实利用消息买卖股票特别是证明人主观上是否获取了或者利用了信息却难度很大1934交易法遂以

11、最简便的不以或取信息为要件直接以客观行为成立要件衍生出了制止短线交易的规定即对人6个月内反向交易本股票的课以民事责任以发挥事前的吓阻功能因此诞生了归入权制度。从和的立法情况看制止“短线交易属于制止交易的衍生规定其立法原因是因证明交易较难而采取的一种弥补手段立法目的是运用简单的作客观机械式的认定其根本立法精在于事前的吓阻。我国?法?第四十七条规定上董事、监事、高级理人员、持有上股份百分之五以上的股东将其持有的该的股票在后六个月内卖出或者在卖出后六个月内又由此所得收益归该所有应当收回其所得收益。但是因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的卖出该股票不受六个月时间限制。不按照前款规定执行的股东

12、有权要求在三内执行。未在上述限内执行的股东有权为了的利益以自己的名义直接向人民提起诉讼。不按照规定执行的负有责任的董事依法承担连带责任。(一)短线交易主体的认定短线交易主体的认定主要涉及间接持股是否合并计算理等机构者持股是否合并计算以及高非实名持股是否合并等问题现分述如下：1、间接持股是否合并计算(1)从立法本意看间接持股应当合并计算立法上之所以将持股较大的股东列入短线交易的主体范围主要是因为作为的大股东比一般者更容易获得信息极易利用所知的机通过买卖股票以获得利益。因此即使持股是采用不同子的名义持有只要这些子属于同一实际控制人控制均不影响实际控制人对上的。其次假设对于间接持股不采用合并计算的方

13、式那么上述制止“短线交易的条文将形同虚设上股东很容易采取分立股东账户的方式来回避监从而达不到本条对交易实行事先阻吓的根本立法本意。因此从立法本意看间接持股应当合并计算。(2)从国外经历看间接持股应当合并计算?1934交易法?明确规定所谓受益股东根据1934交易法16(a)之规定即为直接或间接持有任一种已公开发行股票超过10之人。(3)从法有关收购的条款看持股均为合并计算我国?法?第八十六条对涉及收购的行为作出了如下规定：所谓持股5是指者持有或者通过协议、其他安排与别人共同持有一个上已发行的股份到达5时;?上收购理?也做了类似规定。因此我们认为持股5的股东应当是直接或间接持有任一种已公开发行股票

14、超过5之人与?法?和?上收购理?保持一致。2、理、QFII等机构者所持股份是否合并计算对理、者和QFII等机构者所持股份是否合并计算的我们认为应该采用本质影响法计算即一般原那么是应当合并计算但假设者可以证明相关账户之间不存在合并从而能潜在影响上运行或情形的(即是否存在获得信息的可能)可以豁免合并计算。目前在实务操作中根据中国证监会监部的深圳、上海交易所在实时监控中对理涉及到持股计算时均采用各分别计算的方式。例如涉及到5的义务均以单只持股到达5为对于理合计持股超过5但单只持股均未超过5的情形那么认为未到达5的。上述判断和理操作我们认为理和均不能进入也不能对上的施行重大影响因此理理的不同之间可以豁免合并计算同理自营业务和资产理业务之间及资产理业务不同理方案之间以及信托的信托方案之间均可以豁免合并计算。鉴于QFII在交易所只能开立一个账户因此其持股不存在合并问题。对于同一实际控制人通过不同QFII账户持有一个上股权的考虑到该实际控制人完全有可能通过或股东会对上施加潜在影响获取信息因此假设可以证明上述也应当予以合并计算。