劳动合同法软肋汇总.docx

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1、劳动合同法软肋汇总 李迎春律师来源：劳动合同法网笔者在?劳动合同法硬伤大全?中对于?劳动合同法?立法忽略或失误导致出现多处的“硬伤已经进展了阐述所谓的“硬伤是指法律本身的破绽导致的“问题条款。其实除了“硬伤外?劳动合同法?还有多个模糊不清的条款同样会导致理中执行困难笔者将这些模糊不清的条款称之为“软肋虽然有些条款根据立法精可以揣摩出立法者的意图也可以得出最符合立法原意的解释但是适用法律的并非都是法律专家只要条款规定不明确就会出现执行的偏向笔者现将理中争议比较大的模糊条款一一进展分析供大家研究和讨。一、规章制度的制定、修改到底是“共议还是“共决？?劳动合同法?第四条第二款规定用人在制定、修改或者

2、有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工或者全体职工讨提出方案和与工会或者职工代表平等协商确定。这里的“平等协商确定该如何理解？是在经过程序后必须双方共同确定？还是用人只要履行协商程序如双方不能协商一致用人仍有最终确定权？假设是“共决权那么与?公?相抵触?公?第十八条第三款规定：“研究改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时研究改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时应当听取工会的并通过职工或者其他形式听取职工的和建议。显然?公?规定用人是听取“和建议而非劳资双方共同。假设将

3、该款解读为“共议那么似乎没有多大意义纸面上的权利而已最终还是用人说了算。李迎春律师解读】假设此条解读为“共决的话那么修改后的?公?将又面临修改的为难场面虽然全国总工会一直认为此处是“共决但在理中估计会采纳“单决的解读。二、工会或职工通过协商予以修改完善规章制度可以执行吗？?劳动合同法?第四条第三款规定在规章制度和重大事项施行过程中工会或者职工认为不适当的有权向用人提出通过协商予以修改完善。理中由于用人是强势一方劳动者属于弱势一方当工会或者职工认为规章制度不适当而向用人提出协商修改时假设用人不同意协商也不同意修改完善办？?劳动合同法?并未规定用人不同意协商的法律责任没有了法律责任法律条款将变成倡

4、导性条款难以贯彻执行。李迎春律师解读】此条在理中根本上难以执行就一纸上权利而已。三、连续订立二次固定限劳动合同用人能否终止劳动合同而不签订无固定限劳动合同？?劳动合同法?第十四条第二款第三项规定连续订立二次固定限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定限劳动合同外应当订立无固定限劳动合同。劳动合同法该条的理解理中有两种：第一种认为用人与劳动者连续订立二次固定限劳动合同且劳动者没有违纪以及不能胜任工作的情况只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定限劳动合同外用人没有选择权即用

5、人这时不能终止劳动合同必须订立无固定限劳动合同。第二种认为该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同之前需具备三个条件即1连续订立二次固定限劳动合同；2劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；3续订劳动合同的；劳动合同法第十四条第二款第一项、第二项均无“续订劳动合同的这个条件只要到达十年那么可直接签订第三项中增加了“续订劳动合同的这个条件根据法条前后文意思应当是指前面二次固定限劳动合同终止后双方再次续订劳动合同的劳动者提出要求那么应当签订无固定限劳动合同。假设用人不愿意再次“续订劳动合同的的那么因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的意思表示劳动合同终止即使劳动者提出要求也

6、因不符合该条规定的条件而无法到达目的。两种不同的理解结果却天壤之别第一种理解用人只有一次选择权第二种理解用人有两次选择权。我们都知道一个法条不可能有两个解释但两种理解似乎都有道理。李迎春律师解读】2007年6月29日全国常委在劳动合同法发布会上对此问题进展了说明立法认为：“连续订立两次固定限劳动合同以后劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、的情形没有患病、负伤不能胜任工作的情况下劳动者提出要续订劳动合同的时候用人应当签订无固定限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中我们反复征求了二审以后这个修改又在相当范围的社会层面征求大家都对连续两次签订固定限劳动

7、合同再签订就要签订无固定限劳动合同的规定表示不解或者是反对的。后来我们想到为理解决劳动合同短化的问题要作这样的规定并且劳动者是在没有出错的情况下是遵纪守法、努力工作的情况下已经连续两次签订固定限劳动合同已经付出了劳动在工作间可以胜任用人工作的情况下用人和劳动者签无固定限劳动合同也是合理的。因此此条根本上可以解读为用人只有一次选择权。四、用人自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同“视为后是否还需签订书面劳动合同？?劳动合同法?第十四条第三款规定用人自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同。视为已订立无固定限

8、劳动合同后用人是否还需与劳动者签订书面无固定限劳动合同？假设无需再签订书面劳动合同那劳动合同法推行的书面劳动合同制度又将遭到破坏等于重新回到了劳动关系时代又将面临着很多问题比方劳动者解除这种“劳动关系要不要提早30天用人？用人在劳动者不能胜任工作情况下解除“劳动关系要不要提早30天？双方劳动关系的消灭到底是“解除还是“终止等等。假设“视为后还需签订书面劳动合同那么“视为有何意义？不如直接规定双方必须签订无固定限劳动合同来得实在。李迎春律师解读】劳动合同法第十条规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同。因此订立书面劳动合同是强迫性的要求本条规定的“视为订立同样应当订立书面劳动合同。五、劳动合同缺失必

9、备条款劳动合同是否因违犯法律强迫性规定而无效？?劳动合同法?第十七条规定劳动合同应当具备以下条款：一用人的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；二劳动者的、住址和居民或者其他有效件码；三劳动合同限；四工作内容和工作地点；五工作时间和休息休假；六劳动报酬；七社会；八劳动保护、劳动条件和职业危害防护；九法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。第二十六条规定以下劳动合同无效或者部无效：三违犯法律、行政法规强迫性规定的。可见劳动合同必备条款是法律强迫性规定根据?劳动合同法?第二十六条之规定劳动合同违犯法律、行政法规强迫性规定的的法律后果。那么假设用人和劳动者签订的劳动合同不具备其中一项或多项必备条款

10、劳动合同是否因违犯法律强迫性规定而无效？理中劳动合同缺失必备条款的现象比比皆是。李迎春律师解读】理中劳动合同缺失必备条款一般不会按照无效劳动合同处理。六、同一用人与同一劳动者只能约定一次试用的理解?劳动合同法?第十九条规定同一用人与同一劳动者只能约定一次试用。从法条文意看只要用人同一劳动者同一就只能约定一次试用并未考虑其它因素。假设劳动者离任后经过假设干年后再入职比方经过10年再入职这时候用人的消费环境、消费技术、消费设备等已经完全更新换代了远非10年前可比这时候用人能否再与劳动者约定试用呢？不约定恐怕不能适用目前的技术、设备、环境约定又难！李迎春律师解读】从法律的规定看只能得出一个结就是不能

11、再约定试用不时隔多少年再次建立劳动关系。七、专项培训费用的问题?劳动合同法?第二十二条规定用人为劳动者提供专项培训费用对其进展专业技术培训的可以与该劳动者订立协议约定效劳。劳动者违犯效劳约定的应当按照约定向用人支付违约金。违约金的数额不得超过用人提供的培训费用。用人要求劳动者支付的违约金不得超过效劳尚未履行部所应分摊的培训费用。可见培训费用的多少直接关系到劳动者承担违约金的多少。那么“专项培训费用如何理解？ “专项培训费用能否包括用人因此而支付的交通费、住宿费、伙食费以及培训间的工资待遇？用人只为劳动者提供100元专项培训费用能否与劳动者也约定效劳？这些都是法律没有明确的理中也会导致不好操作。

12、李迎春律师解读】制定的施行草案初步认为：用人一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本上年度平均工资30的费用进展培训的视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训间的差费以及因培训产生的其他直接费用。这里的不知道是否还会存在变数。八、竞业限制补偿金和违约金的如何确定？?劳动合同法?第二十三条规定用人与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人的商业机和与相关的事项。对负有义务的劳动者用人可以在劳动合同或者协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同后在竞业限制限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违犯竞业

13、限制约定的应当按照约定向用人支付违约金。法律没有规定“经济补偿和“违约金的将该权利交由合同双方约定。用人能否约定每月支付100元经济补偿违约金却高达100万？经济补偿金到底约定多少是适宜的？违约金又该约定多少是适宜的？合理与不合理的平衡点在哪？假设没有一个参考相信在理中会出现很多的问题也将导致理中没有一个统一尺度同样的案件将出现不同的裁判结果。李迎春律师解读】这个问题确实是一个难题假设不明确规定是难以操作的虽然个别之前的一些地方性法规有的规定但是劳动合同法施行后不应当再根据“老法。估计今后的解释可能会有一个否那么难以统一裁判尺度。九、签订竞业限制条款后何种情形下的解除劳动合同行为可以免除竞业限

14、制义务？?劳动合同法?第二十四条规定在解除或者终止劳动合同后前款规定的人员到与本消费或者经营同类、从事同类业务的有竞争关系的其他用人或者自己开业消费或者经营同类、从事同类业务的竞业限制限不得超过二年。这里的“解除如何理解？按照劳动合同法的规定劳动合同解除分为“协商解除劳动合同法第三十六条、劳动者“预告解除劳动合同法第三十七条、劳动者“被迫解除劳动合同法第三十八条、用人“过失性解除劳动合同法第三十九条、用人“非过失性解除劳动合同法第四十条、用人裁员劳动合同法第四十一条以及“解除是否所有的解除都会导致竞业限制义务的启动？劳动者根据第三十八条之规定被迫解除劳动合同是否仍需承担竞业限制义务？劳动合同法

15、对此未作明确规定将会导致理中出现问题。李迎春律师解读】假设由于用人有第三十八条之情形导致劳动者被迫解除劳动合同的应当免除劳动者的竞业限制义务。假设用人解除劳动合同的也应当免除劳动者的竞业限制义务。十、用人对劳动者申请支付提出书面异议劳动者能否逾越仲裁程序直接向起诉？?劳动合同法?第三十条规定用人拖欠或者未足额支付劳动报酬的劳动者可以依法向当地人民申请支付人民应当依法发出支付。此规定曾经一度被视为劳动合同法中的一个亮点认为可以抑制劳动争议案件处理周太长的弊病。按照民事诉讼法的规定用人就支付提出书面异议的支付失效。假设支付失效劳动者能否直接向提起诉讼？还是仍需经过劳动仲裁程序？假设可以直接向起诉是

16、否违犯劳动争议案件仲裁前置的程序？假设不可以起诉必须仲裁前置那劳动者申请支付反而增加了劳动者的维权本钱其意义在哪里？当然这个问题应该由程序法解决而非实体法解决但是劳动争议调解仲裁法中也未对此作出明确规定。李迎春律师解读】从民事诉讼法的规定看应该可以直接向起诉否那么这个“支付就不是“支付了。?劳动争议调解仲裁法?草案曾经规定经仲裁程序但是正式稿里面已经删除该规定也可见立法者是对此有过考虑的。十一、用人单方解除劳动合同未工会是否应当认定为解除劳动合同？?劳动合同法?第四十三条规定用人单方解除劳动合同应当事先将理由工会。用人违犯法律、行政法规规定或者劳动合同约定的工会有权要求用人纠正。用人应当研究工

17、会的并将处理结果书面工会。第四十八条规定用人违犯本法规定解除或者终止劳动合同劳动者要求继续履行劳动合同的用人应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的用人应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。第四十三条是用人单方解除劳动合同的法定程序假设用人单方解除劳动合同时不事先将理由工会或者虽工会但拒不研究工会的并不将处理结果书面工会是否属于解除劳动合同？是否应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金？另外用人假设没有组建工会导致无法履行义务这是不是也认定为解除劳动合同？从理上来说既然工会是法定程序不显然属于解除行为但是在我们这个轻程序重实体的法制环境下理中能否这样执行呢？李迎春律

18、师解读】在目前这个环境下估计不会把没有事先将理由工会视为解除劳动合同也无需支付赔偿金。实体上没有问题辞退也就辞退了心寒。十二、劳动合同解除后用人应当在十内为劳动者和社会关系转移手续可操作吗？?劳动合同法?第五十条规定用人应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明并在十内为劳动者和社会关系转移手续。本条规定了用人两项强迫性义务：解除或终止劳动合同时为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明、在15日内为劳动者和社会关系转移。假设劳动者在15日内未找到新工作或者找到新工作后不用人用人将和社会关系转移到何处？如何操作？理中劳动者要在十内换一个新工作并非易事但法律规定“应当在十内转移似乎是

19、不可商量的难啊！李迎春律师解读】这个条款根本上是难以操作的。十三、用人和劳动者双方未事先约定工作交接有关内容劳动者能否回绝工作交接？?劳动合同法?第五十条规定劳动者应当按照双方约定工作交接。用人按照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的在办结工作交接时支付。本条规定了劳动者工作交接是按照“双方约定假设双方未对工作交接事项未约定劳动者是否可不工作交接能否回绝用人的工作交接要求？如劳动者永不工作交接用人是否就免除了支付经济补偿的义务？李迎春律师解读】从老实信誉角度出发未约定工作交接条款劳动者也应当履行工作交接义务但是偏偏条款多此一举非得加一个“按照双方约定工作交接徒增烦恼。十四、劳务派遣与被派遣劳

20、动者在法定条件下是否需订立无固定限劳动合同？?劳动合同法?第五十八条规定了劳务派遣应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定限劳动合同。那么被派遣劳动者与劳务派遣连续订立两次固定限后续订劳动合同的能否要求订立无固定限劳动合同？有一种认为?劳动合同法?规定用人与劳动者连续签订两次固定限劳动合同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定限劳动合同这是一般性规定。在“劳务派遣一节中又规定劳务派遣要与劳动者签订二年以上固定限劳动合同这属于特殊规定。?劳动合同法?没有规定劳务派遣与劳动者签订了两次二年以上固定限劳动合同后可否签订无固定限劳动合同之所以规定劳务派遣与派遣员工签订两年以上固定限劳动合同就免除了派

21、遣企业与派遣员工签订无固定限劳动合同的义务同时也取消了派遣企业经济性裁员的权利。假设可以签订无固定限劳动合同将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上施行的规定产生矛盾。第二种认为?劳动合同法?规定了劳务派遣是用人应当履行用人的义务劳动合同法规定的用人的应尽义务劳务派遣均应当执行这是一个大前提包括被派遣劳动者符合无固定限劳动合同签订条件时应当签订无固定限劳动合同。那么理中该适用哪个理解？李迎春律师解读】劳务派遣是劳动合同法规定的用人既然是用人与劳动者之间就应当适用无固定限劳动合同的相关规定不能例外。十五、额外经济补偿金与拖欠或克扣工资部的25经济补偿金是否还继续适用？?劳动合同法?第

22、八十五条规定用人有以下情形之一的由劳动行政部门责限支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资的应当支付其差额部；逾不支付的责用人按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的向劳动者加付赔偿金：一未按照劳动合同的约定或者规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；二低于当地最低工资支付劳动者工资的；三安排加班不支付加班费的；四解除或者终止劳动合同未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。根据?违犯和解除劳动合同的经济补偿?第三条的规定用人克扣或者无故拖欠劳动者工资的以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。第十条

23、规定用人解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的除全额发给经济补偿金外还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。劳动合同法施行后用人支付拖欠或克扣工资部的25经济补偿金是否还继续适用？未依法支付经济补偿金的50的额外经济补偿金是否仍继续适用？从法律效力层次以及新法优于旧法的法律适用原那么看似乎应当按照劳动合同法的规定执行假设这样劳动者的权利显然被削弱了。李迎春律师解读】2021年1月1日后应当统一适用劳动合同法的规定之前的规定不应当再执行否那么政出多门不好操作。十六、劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同内容与劳动合同法相抵触的抵触部是否需继续履行？?劳动合同法?第九十七条规

24、定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行。这里涉及到一个问题假设劳动合同中部条款与劳动合同法的规定相抵触比方违约金条款、试用条款等但是符合劳动法的规定该抵触条款是否继续履行？一种认为只要和劳动合同法规定相抵触的一律无效。另外一种认为需继续履行。理由如下：劳动合同法于2008年1月1日施行按照法律一般不溯及既往的理劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同只要不违犯合同订立时的法律法规在劳动合同法施行后即使部条款不符合劳动合同法的规定也应当视为有效应当继续履行。这样也可防止劳动关系发生大的波动。这也是劳动合同法的立法原意可从全国法工委编写的?劳动合同法释义

25、?得出该结。并且?劳动合同法?对法律溯及力未做出“特别规定按照?立法法?的规定法律、行政法规、地方性法规、自治和单行、规章不溯及既往因此可理解为即使条款有抵触只要该条款符合劳动法的规定就应当继续履行。理中该如何适用？李迎春律师解读】从法律理上说应当是继续履行的但是施行草案初步认为劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同内容与劳动合同法相抵触的抵触部自2021年1月1日起无效。这种违犯立法法的规定越权解释是很危险的。十七、非全日制用工形式下的加班问题?劳动合同法?第六十八条规定非全日制用工是指以小时计酬为主劳动者在同一用人一般平均每日工作时间不超过四小时每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形

26、式。本条未明确每天的工作时间也即每天的工作时间是可变的那么如何确定平时的加班时间？周六工作超出四小时算不算加班？加班工资按照1.5倍还是2倍计算？其实这些都是很难确定的。李迎春律师解读】从非全日制用工的定义看一周内工作时间累计不超过二十四小时的无法支付加班工资虽个别天数工作时间超过四小时。另外周六应当视为正常工作日即使有加班也只按计算加班工资。十八、对不具备合法经营资格的用人与劳动者发生争议是否需经劳动仲裁程序？?劳动合同法?第九十三条规定对不具备合法经营资格的用人的犯罪行为依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的该或者其出资人应当按照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者

27、造成损害的应当承担赔偿责任。本条用词似乎自相矛盾不具备合法经营资格的是劳动合同法意义上的用人吗？劳动合同法第二条规定境内的企业、个体经济组织、民办非企业等组织以下称用人与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同适用本法。一个没有工商注册的显然不是本条规定的用人那“不具备合法经营资格的用人该如何理解？按照?劳动争议调解仲裁法?第二条的规定境内的用人与劳动者发生的劳动争议适用该法的规定。一个“不具备合法经营资格的用人程序上似乎不能作为劳动争议案件的主体不能按照劳动仲裁程序处理但是劳动合同法却又规定了相关的实体权利真是剪不断理还乱啊。李迎春律师解读】这个问题确实有点剪不断理还乱实体权利劳动合同法有明确规定但是程序上适用劳动争议处理程序似乎是有问题的。文：广东瀚宇律师事务所李迎春律师