争议的预防和处理讲稿.ppt

《争议的预防和处理讲稿.ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《争议的预防和处理讲稿.ppt（40页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、争议的预防和处理第一页，讲稿共四十页哦第一节：索赔n n首先介绍争议产生的原因及违约的四种一般首先介绍争议产生的原因及违约的四种一般救济方法：实际履行、解除合同、损害赔救济方法：实际履行、解除合同、损害赔偿、保全货物。还介绍了异议与索赔条款偿、保全货物。还介绍了异议与索赔条款中的索赔依据、期限、金额、办法以及罚中的索赔依据、期限、金额、办法以及罚金与违约金条款。金与违约金条款。第二页，讲稿共四十页哦 一、争议的类型与产生的原因一、争议的类型与产生的原因 从法律意义上讲，争议是指有关当事人对彼此之间从法律意义上讲，争议是指有关当事人对彼此之间的权利义务的不同主张。的权利义务的不同主张。争议的产生

2、主要有两种类型。一类是基于合同的争争议的产生主要有两种类型。一类是基于合同的争议；另一类是基于法律关系而产生的争议，当事人之议；另一类是基于法律关系而产生的争议，当事人之间虽无合同关系，但一方当事人依据某项法律中的强间虽无合同关系，但一方当事人依据某项法律中的强制性规定提出索赔，例如有关产品责任、侵权、不当制性规定提出索赔，例如有关产品责任、侵权、不当得利、商标专利的专有权等方面的争议。得利、商标专利的专有权等方面的争议。第三页，讲稿共四十页哦各国法律对违约的不同规定1、英国法的规定n n违反要件（Breach of Condition）和违反担保（Breach of Warranty）2、美

3、国法的规定n n重大违约（Material Breach of Contract）和轻微违约（Minor Breach of Contract）3、公约的规定（第25条）n n根本性违约（Fundamental Breach of Contract）和非根本性违约（Non-Fundamental Breach of Contract）第四页，讲稿共四十页哦二、违约的一般救济方法二、违约的一般救济方法 违违 约约 方方 根根 据据 其其 违违 约约 的的 性性 质质 应应 承承 担担 的的 责责 任任 或或 救救 济济（remedy）方法可以分为三类：方法可以分为三类：(一）实际履行（一）实际履

4、行（special performance）即即受受损损方方不不用用金金钱钱补补偿偿等等其其他他方方式式，而而直直接接要要求求或或通通过过法法院院强强制制违违约约方方履履行行合合同同的的方方法法。联联合合国国国国际际货货物物销销售售合合同同公公约约采采用用了了这这种种救救济济方方法法。但但同同时时规规定定，一一方方向向违违约约方方提提出出实实际际履行要求时，不能采取与这一要求相抵触的其他救济方法。履行要求时，不能采取与这一要求相抵触的其他救济方法。第五页，讲稿共四十页哦（二）解除合同（二）解除合同（rescission）英英国国法法把把违违约约分分为为“违违反反要要件件”（Breach of

5、Condition）和和“违反担保违反担保”（breach of warranty）。）。所所谓谓违违反反要要件件，一一般般是是指指违违反反合合同同的的主主要要条条款款，受受害害方方有有权权主张解除合同并要求损害赔偿。主张解除合同并要求损害赔偿。所所谓谓违违反反担担保保，通通常常是是指指违违反反合合同同的的次次要要条条款款，受受害害方只能要求损害赔偿，但无权主张解除合同。方只能要求损害赔偿，但无权主张解除合同。第六页，讲稿共四十页哦 联联合合国国国国际际货货物物销销售售合合同同公公约约第第25条条规规定定：“一一方方当当事事人人违违反反合合同同的的结结果果，如如使使另另一一方方当当事事人人蒙蒙

6、受受损损害害，以以致致于于实实际际上上剥剥夺夺了了他他根根据据合合同同规规定定有有权权期期待待得得到到的的东东西西，即即为为根本违反合同，除除非非违违反反合合同同的的一一方方并并不不预预知知而而且且一一个个同同等等资资格格、通通情情达达理理的的人人处处于于相相同同情情况况中中也也没没有有理理由由预预知知发发生生这这种种结结果果。”此此时时，受受损损害害一一方方就就可可以以宣宣告告合合同同无无效效，同同时时有有权权向向违违约约方方提提出出损损害害赔赔偿偿的的要要求求。如如违违约约方方未未达达到到根根本本违违反反合合同同的的程程度度，则则受受损损方方只只能能要要求求损损害害赔赔偿偿，而而无无权权解

7、解除合同。除合同。第七页，讲稿共四十页哦（三）损害赔偿（三）损害赔偿（damages）赔赔偿偿损损失失是是处处理理违违约约的的主主要要方方法法，即即违违约约方方对对因因其其违违约约而而对对另另一一方方造造成成的的损损失失进进行行赔赔偿偿。一一方方在在另另一一方方违违反反合合同同时时所所享享有有的的要要求求损损害害赔赔偿偿的的权权利利，不不因因为为行行使其他处理方法而丧失。使其他处理方法而丧失。大陆法采取大陆法采取过失责任原则；英英美美法法则则不同，只只要要当当事事人人一一方方违违约约，他他就就要要承承担担违违约约的的责责任任，而而不不论论其其有有无无过过失失，也也不不以以另另一一方方当当事事人

8、人是是否否发发生实际损害为前提，另一方当事人有权要求获得损害赔偿。生实际损害为前提，另一方当事人有权要求获得损害赔偿。第八页，讲稿共四十页哦 公公约约第第74条条规规定定：“一一方方当当事事人人违违反反合合同同应应负负的的损损害害赔赔偿偿额额，应应与与另另一一方方当当事事人人因因违违反反合合同同而而遭遭受受的的包包括括利利润润在在内内的的损损失失额额相相等等。这这种种损损害害赔赔偿偿不不得得超超过过违违反反合合同同一一方方在在订订立立合合同同时时，依依照照他他当当时时已已知知道道或或理理应应知知道道的的事事实实和和情情况况，对对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。违反合同预料到或理应预料到的

9、可能损失。”第九页，讲稿共四十页哦v保全货物保全货物 保保全全货货物物是是指指一一方方当当事事人人违违约约，另另一一方方当当事事人人保保持持对对货货物的控制权力，以达到救济的目的。物的控制权力，以达到救济的目的。公公约约对对买买卖卖双双方方行行使使保保全全货货物物的的权权力力作作了了具具体体的的规定：规定：第第85条规定了卖方对这一权力的使用；条规定了卖方对这一权力的使用；第第86条条款规定了买方对这一权力的使用。款规定了买方对这一权力的使用。第十页，讲稿共四十页哦三、索赔对象（一）向买、卖方索赔（二）向承运人索赔（三）向保险人索赔n n国际贸易业务中常见索赔事故及可能的责任分析：n n案例分

10、析案例分析1 1：中国某公司与欧洲某进口商签定一份皮具合同，：中国某公司与欧洲某进口商签定一份皮具合同，以以CIFCIF鹿特丹成交，向保险公司投保一切险鹿特丹成交，向保险公司投保一切险,用信用证支付。货到鹿用信用证支付。货到鹿特丹后，检验结果表明：全部货物潮湿、发霉、变色，损失价值特丹后，检验结果表明：全部货物潮湿、发霉、变色，损失价值1010万美元。据分析，货物损失的主要原因是由于生产厂家在生产的万美元。据分析，货物损失的主要原因是由于生产厂家在生产的最后一道工序中，未将皮具湿度降到合理程度。最后一道工序中，未将皮具湿度降到合理程度。n n问：问：1 1、进口商对受损货物是否支付价款？、进口

11、商对受损货物是否支付价款？2 2、进口商应向谁索赔？、进口商应向谁索赔？第十一页，讲稿共四十页哦四、索赔条款四、索赔条款 进出口合同与服务贸易合同中的索赔条款（进出口合同与服务贸易合同中的索赔条款（claim clause）主要包括：主要包括：索赔依据、索赔期限、索赔金额及索赔办法等。索赔依据、索赔期限、索赔金额及索赔办法等。对于大宗或重要商品和服务的合同往往还订有罚金或对于大宗或重要商品和服务的合同往往还订有罚金或违约金条款（违约金条款（penalty/liquidated damages clause）.第十二页，讲稿共四十页哦（一）（一）异议与索赔条款异议与索赔条款 异异议议与与索索赔赔

12、条条款款（discrepancy and claim clause）一一般般是是针针对对卖卖方方交交货货品品质质、数数量量或或包包装装或或卖卖方方所所提提供供的的服服务不符合同规定而订立的，主要包括以下几项：务不符合同规定而订立的，主要包括以下几项：（一）索赔的依据（一）索赔的依据（二）索赔的期限（二）索赔的期限（三）索赔金额（三）索赔金额（四）索赔办法（四）索赔办法第十三页，讲稿共四十页哦（二）罚金或违约金条款（二）罚金或违约金条款（penalty or liquidated damage clause）该该条条款款一一般般适适用用于于卖卖方方延延期期交交货货或或买买方方延延期期接接货货，不

13、不按按期期开开立立信信用用证证、拖拖欠欠货货款款等等场场合合，是是指指在在买买卖卖合合同同中中规规定定罚罚金金或或违违约约金金额额或或确确定定一一个个能能预预测测的的损损害害赔赔偿偿的的合合适适的的违违约约金金比率，作为一方违约时向另一方进行的补偿。比率，作为一方违约时向另一方进行的补偿。（第十四页，讲稿共四十页哦 罚金或违约金与赔偿损失二者之间存在差异：罚金或违约金与赔偿损失二者之间存在差异：前前者者不不以以实实际际发发生生损损失失为为前前提提，即即只只要要一一方方违违约约，无无论论其其违违约约行行为为是是否否对对另另一一方方造造成成了了实实际际损损失失，另另一一方方都都有有权权向向违违约约

14、方方追追究究违违约约金金责责任任，而而且且违违约约金金数数额额与与实实际际损损失失的的大大小小也也没没有有关关系系，法法庭庭或或仲仲裁裁庭庭也也不不要要求求请请求求人人就就损损失失举举证证，故故其其在在追追索索程序上比后者简便的多。程序上比后者简便的多。第十五页，讲稿共四十页哦 值值得得注注意意的的是是，不不同同国国家家的的法法律律对对“罚罚金金条条款款”的的看看法及规定有所不同。法及规定有所不同。一一些些大大陆陆法法系系国国家家，对对罚罚金金条条款款法法院院予予以以承承认认和和执执行行，法法院院只只在在罚罚金金过过低低或或过过高高时时，为为体体现现公公平平原原则则才才根根据据情情况况给给以增

15、减。以增减。英英美美法法系系则则认认为为，对对于于违违约约行行为为，只只能能要要求求损损害害赔赔偿偿，而而不不能能予予以以惩惩罚罚。在在对对这这些些国国家家的的进进出出口口合合同同中中，规规定定索索赔赔金金额额时时，除除了了回回避避“罚罚金金”字字眼眼外外，违违约约金金的的数数额额大大小小与与可可能能遭遭受受的的损损害害不不能能相相差差悬悬殊殊，否否则则法法院院会会将将其其看看作作罚罚金金而而不不予执行。予执行。第十六页，讲稿共四十页哦第二节：仲裁 在国际货物买卖和服务贸易中，买卖双方在履行在国际货物买卖和服务贸易中，买卖双方在履行合同过程中难免会出现种种争议。合同过程中难免会出现种种争议。处

16、理这些争议的方式一般有四种：协商、调解处理这些争议的方式一般有四种：协商、调解（conciliation）、）、仲裁（仲裁（arbitration）及诉讼及诉讼（litigation）。）。经过长期实践，目前仲裁由于其灵活性和迅速性，包经过长期实践，目前仲裁由于其灵活性和迅速性，包括我国在内的许多国家，都应用仲裁方式来解决争议。括我国在内的许多国家，都应用仲裁方式来解决争议。第十七页，讲稿共四十页哦一、争议的解决方式一、争议的解决方式（一）友好协商（一）友好协商（Amicable Negotiation）（二）调解（二）调解（Conciliation）（三）仲裁（三）仲裁（Arbitratio

17、n）（四）诉讼（四）诉讼（Litigation）一一般般来来说说，各各国国商商人人在在解解决决争争议议时时大大都都本本着着“仲仲裁裁优优于于诉诉讼讼，调调解解优优于于仲仲裁裁，而而防防止止争争议议胜胜过过调调解解，若若有有争争议议，尽量友好协商，防止争议最重要尽量友好协商，防止争议最重要”原则行事。原则行事。第十八页，讲稿共四十页哦二、仲裁协议的形式和作用二、仲裁协议的形式和作用（一）仲裁协议的形式：（一）仲裁协议的形式：根根据据仲仲裁裁协协议议达达成成的的时时间间，仲仲裁裁形形式式可可分分为为两两类类(但但它它们们的效力是一样的的效力是一样的)：双双方方当当事事人人在在发发生生争争议议前前在

18、在买买卖卖合合同同或或服服务务贸贸易易合同中订立的条款，即仲裁条款（合同中订立的条款，即仲裁条款（arbitration clause）；）；双双方方当当事事人人在在发发生生争争议议后后订订立立的的提提交交仲仲裁裁协协议议（submission arbitration agreement）。）。第十九页，讲稿共四十页哦 仲仲裁裁协协议议必必须须是是书书面面的的。我我国国仲仲裁裁规规则则确确认认了了仲仲裁裁协协议议的的独独立立性性，即即合合同同的的变变更更、解解除除、终终止止、无无效效或或失失效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。效，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。第二十页，讲稿共四十页哦（二

19、）仲裁协议的作用：（二）仲裁协议的作用：1、表表明明当当事事人人双双方方自自愿愿将将争争议议交交由由仲仲裁裁机机构构来来裁裁决决，仲裁裁决对双方都有约束力；仲裁裁决对双方都有约束力；2、表表明明仲仲裁裁机机构构取取得得了了对对争争议议案案件件的的管管辖辖权权，任任何何仲裁机构都无权受理没有仲裁协议的案件；仲裁机构都无权受理没有仲裁协议的案件；v 3、排除了法院对争议案件的管辖权。若订有仲裁协议，一、排除了法院对争议案件的管辖权。若订有仲裁协议，一旦发生争议，任一方都有权将争议提交仲裁机构解决，同时旦发生争议，任一方都有权将争议提交仲裁机构解决，同时也派出了另一方通过诉讼解决的途径，即使对裁决结

20、果不服也派出了另一方通过诉讼解决的途径，即使对裁决结果不服而向法院起诉，法院一般也不受理。而向法院起诉，法院一般也不受理。第二十一页，讲稿共四十页哦三、仲裁机构及仲裁程序三、仲裁机构及仲裁程序(一一)仲裁机构仲裁机构 在在国国际际商商事事仲仲裁裁中中，通通常常有有两两种种做做法法：临临时时仲仲裁裁机机构构和机构仲裁。和机构仲裁。临临时时仲仲裁裁是是指指由由双双方方当当事事人人共共同同指指定定的的仲仲裁裁员员，自自行行组组织临时仲裁庭仲裁，案件审理完毕，仲裁庭即自动解散。织临时仲裁庭仲裁，案件审理完毕，仲裁庭即自动解散。第二十二页，讲稿共四十页哦 机机构构仲仲裁裁是是指指争争议议的的双双方方向向

21、一一个个常常设设的的仲仲裁裁机机构构申申请请仲裁。仲裁。一一般般而而言言，选选择择机机构构仲仲裁裁较较临临时时仲仲裁裁更更为为方方便便。选选择择仲仲裁裁机机构构往往往往与与仲仲裁裁地地点点的的选选择择相相关关联联，要要考考虑虑到到仲仲裁裁机机构的信誉、规则及其费用、所用语言等方面因素。构的信誉、规则及其费用、所用语言等方面因素。第二十三页，讲稿共四十页哦 我方在外贸业务中经常遇到的外国仲裁机构常设机构有：瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、英国伦敦仲裁院、瑞士苏黎世仲裁院、日本国际商事仲裁协会、美国仲裁协会、意大利仲裁协会等。国际商事仲裁机构一般是民间组织。我国常设的仲裁机构主要是中国国际经济贸易仲裁委

22、员会和海事仲裁委员会。我方在订立进出口合同中的仲裁条款时，应争取在我方仲裁，且一般都订明在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。第二十四页，讲稿共四十页哦(二)仲裁程序第一，提出仲裁 仲裁申请，是仲裁机构立案受理的前提，提交仲裁申请要求如下：1、提交仲裁申请书；2、仲裁机构收到仲裁申请书及有关附件后，经审查认为手续完备，即予立案，并立即向被申请人发出仲裁通知；3、预缴仲裁费。第二十五页，讲稿共四十页哦第二，指定仲裁员组成仲裁庭 仲裁庭可由三名或一名仲裁员组成。三名 仲裁员申诉人指定一名仲裁委员会主席指定一名（首席仲裁员）被申诉人指定一名第二十六页，讲稿共四十页哦第三，仲裁的审理 我国涉外仲裁机构审理

23、案件的原则是：以事实为依据，以法律为准绳，参考国际惯例，独立公正的处理争议。仲裁庭主要通过三个途径来查明案件的事实：e 通过争议当事人对案件事实的书面陈述；e 开庭审理时仲裁庭对事实的调查；e 仲裁庭进行实地调查。第二十七页，讲稿共四十页哦整个审理过程主要包括开庭、收集、审定证据、采取保全措施即临时性保护措施（interim measure of protection）。第四，仲裁裁定 仲裁裁决是仲裁程序的最后一个步骤。我国仲裁规则规定，仲裁庭应在组庭后九个月内以书面形式作出仲裁裁决。仲裁裁决书作出的日期即为仲裁裁决生效的日期。另外，为提高效率，我国现行的仲裁规则还规定了简易仲裁程序。第二十八

24、页，讲稿共四十页哦四、仲裁裁决的承认和执行（一）仲裁裁决的承认效力裁决的承认是指法院根据当事人的申请，依法确认仲裁裁决具有可予执行的法律效力。仲裁裁决是终局性的，一经作出，就具有法律效力，对双方当事人都有约束力。第二十九页，讲稿共四十页哦（二）裁决的执行裁决一经作出，当事人应当自动履行裁决。若败诉方不执行裁决，胜诉方有权向有关法院起诉，请求法院强制执行。1958年6月10日联合国在纽约召开了国际商事仲裁会议，通过了承认与执行外国仲裁裁决公约（简称1958年纽约公约）。我国于1987年4月正式加入了这一公约。第三十页，讲稿共四十页哦（三）仲裁费用 通常在仲裁条款中明确规定除仲裁费用的负担方。一般

25、规定由败诉方承担，也有的规定为由仲裁庭酌情决定。仲裁费用一般按争议价值的01%1%收取。第三十一页，讲稿共四十页哦五、合同中的仲裁条款1、仲裁的范围；2、仲裁的地点；3、仲裁机构；4、仲裁规则；5、裁决的效力（若败诉方不执行裁决，仲裁机构若败诉方不执行裁决，仲裁机构不能强制执行，但胜诉方有权向有关法院起诉，不能强制执行，但胜诉方有权向有关法院起诉，请求法院强制执行。仲裁裁决是终局的，对双方请求法院强制执行。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力）都有约束力）。第三十二页，讲稿共四十页哦第三节：不可抗力（Force Majeure）非人力所能控制的客观情况 使得合同无法履行或无法彻底履行合同执行过程

26、 不可抗力第三十三页，讲稿共四十页哦 案例分析：有一份合同，印度A公司向美国B公司出口一批黄麻。在合同履行的过程中，印度政府宣布对黄麻实行出口许可证和配额制度。A公司因无法取得出口许可证而无法向美国B公司出口黄麻，遂以不可抗力为由主张解除合同。问：印度公司能否主张这种权利？为什么？第三十四页，讲稿共四十页哦一、不可抗力的定义 不可抗力（force majeure）是指货物买卖合同或服务贸易合同签订后，由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致合同不能履行或不能如期履行，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。注意：第一，市场风险、商品价格波动、汇率变

27、化等均不能视为不可抗力事件。不可抗力是一项免责条款（Be Free from Liabilities）第三十五页，讲稿共四十页哦 第二，各国对不可抗力的不同称呼及说明 英美法中，有“合同落空”（frustration of contract）原则的规定；大陆法系国家的法律中，有所谓“情势变迁”或“契约失效”原则的规定第三十六页，讲稿共四十页哦 第三，一般都认为构成不可抗力事件应当具备以下条件：v 事件的发生及其造成的后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和不可克服的；v 事件是在有关合同成立以后发生的；v 不是由于任何一方当事人的故意或过失所造成的。第三十七页，讲稿共四十页哦二、二、不可抗力条款（一）合同中对不可抗力范围的限定 不可抗力范围的限定办法主要有以下三种：概括式（缺点是过于笼统，易产生纠纷）列举式（虽然比较明确具体，但容易遗漏）综合式（既避免过于笼统，又可避免遗漏）第三十八页，讲稿共四十页哦（二）不可抗力事件的通知和证明不可抗力证明文件 对方第三十九页，讲稿共四十页哦（三）不可抗力事件的法律后果及处理原则 不可抗力所引起的后果有两种：解除合同；变更合同（包括替代履行、减少履行或推迟履行）。第四十页，讲稿共四十页哦