关于“信关于“信托计划”实务中的法律风险的应用dwyc.docx

《关于“信关于“信托计划”实务中的法律风险的应用dwyc.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《关于“信关于“信托计划”实务中的法律风险的应用dwyc.docx（11页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.A theesis submmitteed tooXXXin paartiaal fuulfilllmennt off thee reqquireementtfor tthe ddegreee offMasteer off Enggineeeringg关于“信托托计划”实实务中的法法律风险关于“信托托计划”实实务中的法法律风险作作者：曲 峰关键词词：信托、资金信托托、信托实实务、法律律风险、律律师评论序序言 信托业业的迅猛发发展，让我我们颇为震震惊。“一一法

2、两规”的颁布至至今，真正正成为了信信托发展的的导航系统统。但是信信托作为英英美法系的的产物，如如何发展具具有中国特特色的信托托业，正是是经济学者者和法律学学者颇为关关注的课题题。另外，这这一年半的的发展历程程，也夹杂杂着些许的的浮躁、盲盲目和不足足。笔者作作为一名律律师，凭借借对信托机机制法学理理论的知识识结构，撰撰写此文，旨旨在剖析信信托实务中中的风险问问题。一、信托市场场的动向自自20011年以来，以以信托法法、信信托投资公公司管理办办法和信托投资资公司资金金信托业务务管理暂行行办法等等“一法两两规”的颁颁布实施为为标志，真真正填补了了我国金融融立法领域域的空白。同时，中中国信托业业开始步

3、入入规范运行行的轨道，相相关的法律律法规环境境也渐趋完完善。经过过全行业的的整顿，信信托公司开开始在新的的制度下开开展经营活活动，这为为信托业的的发展提供供了良好的的发展舞台台。随着信信托业这一一段时间的的发展，信信托行业站站在新的起起点上，以以信托产品品的创新为为契机，为为资本市场场的整体发发展起到了了良好的辅辅助作用。特别是22003年年这个年度度，无论在在信托产品品设计、资资金投放、项目选择择、银信联联动等方面面，信托已已经初步形形成了良好好的市场氛氛围。从打打破传统的的融资渠道道入手，争争夺市场空空间。尤其其从“集合合资金信托托产品”来来看，成为为了投资市市场关注的的焦点，其其中政府基

4、基础设施建建设类集合合资金信托托产品尤其其倍受瞩目目，如上海海外环隧道道、浦东磁磁悬浮轨道道交通、北北京CBDD土地开发发、天津滨滨海新区管管网、苏嘉嘉杭高速公公路以及最最近推出的的郑州市政政建设项目目等。这一一年应该是是信托投资资公司发展展信托业势势头最为迅迅猛的一年年。另外，更更让我们看看到了信托托业的勃勃勃生机，信信托产品的的到了市场场投资者的的追捧，信信托产品的的创新手段段更是百花花争艳，信信托市场出出现了空前前的繁荣。信托公司司在对信托托财产管理理、运用的的手段，也也从传统的的贷款模式式“跳出来来”，市场场中出现了了，诸如股股权运作、融资租赁赁、受益权权转让、证证券投资、银信合作作和

5、组合类类等投资模模式。但是是，信托业业在20003年一片片创新、开开拓、发展展的大好形形势下，也也夹杂着些些许浮躁和和盲目，有有的信托公公司对于信信托创新的的理解过于于狭隘甚至至偏颇，以以至个别已已经推出的的产品极不不严谨，风风险四伏，甚甚至极个别别公司出现现了“明为为创新、实实为违规”的格局和和态势，这这不得不引引起法律学学者和经济济学者的高高度警觉！二、如何何从法律上上理解信托托信托是一一种具有“代人理财财”性质的的民事法律律行为。我我国信托托法中表表述，“信信托”是指指委托人基基于对受托托人的信任任，将其财财产权委托托给受托人人，由受托托人按委托托人的意愿愿以自己的的名义，为为受益人的的

6、利益或者者特定目的的，进行管管理或者处处分的行为为。可以信信托的财产产除了禁止止流通的财财产，包括括动产、不不动产、物物权和债权权、股票、债券、票票据以及著著作权、专专利权、商商标权等具具有经济价价值、可以以用金钱衡衡量的物和和权利。这这里当然包包括货币资资金。同时时，因为资资金信托具具有“圈钱钱和集资”的特性，我我们国家对对于资金信信托的管理理、规范作作了强制性性的规定，即即必须由经经中国人民民银行批准准设立的信信托投资公公司从事资资金信托业业务，任何何单位和个个人不得经经营资金信信托业务。资金信托托从委托人人的数量上上来划分，又又分为单个个委托人委委托和多个个委托人（二二个或二个个以上委托

7、托人）委托托。这里的的多个委托托人委托则则称为“集集合资金信信托”。那那么，如何何理解“集集合资金信信托产品”呢？“集集合资金信信托产品”，应当理理解为信托托投资公司司根据市场场的需要，按按照信托目目的、结合合信托财产产是货币的的特性，通通过对信托托财产的管管理、运用用和处分，而而设置的一一种信托业业务品种。即信托公公司在将资资金集合汇汇总后，用用于事先选选定的投资资项目中，从从而利用该该投资项目目为委托人人（这里也也指受益人人）获取收收益。这里里所说的“对信托财财产的管理理、运用”，是指信信托投资公公司可以依依照信托文文件的规定定，采取出出租、出售售、贷款、投资、同同业拆放等等方式。三三、资

8、金信信托实务中中的法律风风险我们都都知道信托托机制产生生于英美法法系国家，在在中国社会会主义市场场经济发展展过程中，原原本在英美美法系发展展起来的信信托体制，能能不能在中中国这样一一个有着大大陆法系传传统的国家家扎根和成成长，笔者者认为，尚尚需要探索索和实践。为此，凭凭借对信托托机制法学学理论的知知识结构和和当今市场场中已经出出现的案例例，针对信信托投资公公司（以下下简称信托托公司）的的资金信托托种类，剖剖析信托计计划实施过过程中存在在的风险，尤尤其是法律律风险。ll 信托设设立之初的的法律风险险基于信托托业正面对对着日益扩扩张的市场场需求，集集合资金信信托产品用用市场实践践验证了对对投资者的

9、的吸引力。针对信托托公司采用用集合资金金的形式，在在设计和发发行信托产产品的过程程中，其首首要前提就就是要考虑虑信托设立立之初的问问题。笔者者为此阐述述如下的观观点。首先先，注意选选择信托领领域的合法法性。虽然然，从信托托业的发展展态势和学学术界的呼呼声来看，信信托业蕴藏藏着许多蓬蓬勃发展的的契机，且且许多法律律学者，也也提出了信信托在多个个行业应用用和创新的的建议。但但是，从国国家金融政政策来看，依依据我国信托法，其中明明确规范了了信托业主主要发展方方向的大原原则。其中中信托法法第三条条规定，在在中华人民民共和国境境内进行民民事、营业业、公益信信托活动，适适用本法。所以，可可见，目前前国家允

10、许许在民事、营业、公公益信托这这三个范畴畴之内寻求求发展。但但是，相应应的民事和和营业信托托中也是有有限制的，信托投资资公司管理理办法第第九条和信托投资资公司资金金信托管理理暂行办法法第四条条规定：信信托投资公公司不得办办理存款业业务，不得得发行债券券、不得举举借外债。不得以任任何形式吸吸收或变相相吸收存款款；不得以以发行委托托投资凭证证、代理投投资凭证、受益凭证证、有价证证券代保管管单和其他他方式筹集集资金，办办理负债业业务等。其其次，必须须有合法的的信托目的的。因为，这这是信托公公司设立信信托的基本本前提，除除了要符合合信托法，当当然也要遵遵守其它法法律法规，不不能损害国国家、个人人和其他

11、经经济组织的的利益。例例如，专以以诉讼或者者讨债为目目的而设立立的信托，法法律规定就就是无效的的。所以，信信托目的应应当是在合合法的范围围内，力求求实现信托托财产的增增值。当然然信托公司司从事信托托业务，是是以营业和和收取报酬酬为目的，这这一点与信信托目的是是两个法律律概念。再再者，势必必加强信托托法律知识识的普及。目前，有有些国内外外学者在学学术研讨中中，借鉴和和效仿一些些成熟国家家的信托机机制，提出出了诸如自自然人或者者其他机构构等均可以以成为受托托人的学术术性建议和和探讨；加加之，我国国信托机制制的推广和和发展尚处处于初级阶阶段，投资资者的认知知尚需要过过程，且信信托公司不不得通过报报刊

12、、电视视等媒体进进行营销宣宣传的限制制；以及多多种类似的的“委托理理财、代人人理财、投投资咨询”均存在于于市场中。使得部分分投资者、甚至是法法律专业人人员可能都都存有重大大误解。例例如，根据据我国目前前的法律规规定，信托托专业机构构（即信托托公司）是是资金信托托的唯一合合法受托人人，任何单单位和个人人不得经营营资金信托托业务。否否则资金信信托是不受受法律保护护的，这是是资金信托托、乃至信信托领域的的首要法律律风险之一一。所以，无无论是信托托公司、经经济专家还还是法律专专家，都应应当关注市市场世态，在在工作中积积极推进信信托在投资资者中的认认知程度！l 对信信托财产合合法性审查查的法律风风险我们

13、都知道道，根据国国际上的惯惯例，信托托财产具有有“破产隔隔离”的基基本原则。信托机制制因为具有有财产转移移的特性，理理所当然的的将存在被被一些人用用于逃避债债务的手段段。针对资资金信托过过程中，委委托人（也也即投资者者和受益人人的双重身身份）将自自己的资金金或财产信信托给信托托投资公司司后就变成成了信托财财产。根据据信托法律律规定，信信托财产必必须是投资资者自己合合法拥有的的资金，否否则不可信信托。即使使信托成立立，但是委委托人设立立信托的行行为损害其其债权人利利益的，债债权人有权权申请人民民法院撤销销该信托，这这是信托托法第十十二条规定定的。特别别对于那些些非法所得得或逃避债债务、逃避避诉讼

14、而信信托的资金金，信托公公司往往是是不知情的的情况，这这对信托计计划的实施施将有很大大的法律风风险。因此此，信托投投资公司在在接受信托托资金时应应注意这个个法律风险险。那么，信信托公司如如何防范这这个风险？如何对委委托人信托托资金合法法性进行审审查？因为为投资者设设立信托的的行为，是是否损害债债权人的利利益问题，信信托公司根根本无法预预见和防范范，具有一一定的客观观存在性。例如：投投资者与配配偶正处在在离婚财产产分配过程程中，完全全有可能损损害配偶（即即债权人）的的利益；或或者投资者者创办的个个人独资企企业或参与与的合伙企企业中，附附有相关债债务且不足足以清偿的的同时，理理应由自己己的全部财财

15、产承担无无限连带责责任，而在在投资者不不谙熟法律律的情况下下，将部分分自有资金金进行了信信托，也属属于损害债债权人的利利益。若投投资者系公公司法人，则则这种情况况将更加多多见。这些些因素都将将可能导致致债权人行行使撤销权权利，信托托行为被人人民法院依依法撤销，最最终导致信信托计划的的失败或者者部分失败败。以笔者者卓见，上上述风险在在实践中却却是很难判判断，但是是可以借鉴鉴如下四种种方式，尽尽力来规避避和减少此此类风险：（1）采采用委托人人的承诺与与声明制度度；（2）建建立健全委委托人承担担相应违约约责任制度度；（3）采采用委托律律师进行合合法性审查查，并出具具法律意见见书的制度度；（4）采采用

16、公证处处强制公证证的制度。这四种方方式中，第第（1）种种过于简单单、容易流流于形式，第第（4）种种程序过于于复杂和教教条，容易易降低投资资者的热情情和延长信信托计划的的设立周期期。而第（22）种则属属于配合性性合同条款款，往往匹匹配运用。所以最佳佳的方式就就是第（33）种，由由专业律师师介入，不不仅增加了了投资的信信心，也节节省了信托托公司的工工作时间，同同时进行审审查过程专专业化，可可以从尽职职调查、委委托人承诺诺、合法性性审查、出出具法律意意见书等多多个方面，来来避免这种种风险。ll 承诺预预期信托收收益的法律律风险任何何的投资都都有风险，只只不过是风风险大小的的问题。从从法律上讲讲，信托

17、收收益不能保保底，信托托财产也不不能保证不不受损失。根据信信托投资公公司管理办办法规定定，信托公公司不得承承诺信托财财产不受损损失或者保保证最低收收益。但是是，在实践践中，信托托公司往往往公布预期期收益，从从而吸引投投资者。这这对投资者者来讲，将将是最大的的法律风险险，也是信信托公司最最大的法律律风险。预预期信托收收益，是设设计信托计计划最重要要的组成部部分，这关关系到投资资回报的根根本问题。一方面是是投资者积积极参加信信托计划的的源动力，另另一方面又又是信托公公司选择投投资项目而而进行投资资的责任。因此，预预期的信托托收益，是是投资者和和信托公司司共同关注注的问题。投资者的的投资回报报来源于

18、信信托收益，如如果没有预预期的信托托收益或者者令投资者者满意的收收益率，投投资者也不不会认购资资金信托计计划。因此此，信托收收益的法律律风险是信信托风险的的核心问题题，是信托托公司在设设计资金信信托计划时时不可回避避的关键问问题。这种种风险的大大小决定投投资者的本本金能否顺顺利收回，针针对信托公公司公布的的“预期收收益”能否否顺利实现现，则是投投资者和信信托公司最最为关注的的风险因素素。所以，针针对信托收收益风险，首首先看资金金运用项目目的投资情情况，特别别是项目在在信托期限限内的现金金流量是否否能充分承承担还本付付息的义务务；其次，看看项目公司司的背景和和实力，是是否有足够够的资金实实力在项

19、目目不能正常常还本付息息时的偿付付信托财产产的情况；再者，看看信托资金金运用的风风险防范手手段，如抵抵押（质押押）物是否否有保障，担担保方信用用级别和资资金实力如如何，是否否有保险机机制介入等等情况；最最后，看发发售信托产产品的市场场成熟程度度，例如在在20033年7月，中中信信托推推出的“华华融公司优优先资产收收益权”的的信托产品品，虽然在在资产处置置和融资思思路方面做做出了重大大创新，但但是其高风风险程度只只有业内人人士才知道道。所以，这这就要凭借借从业经验验和国家金金融产业政政策来判断断，当然上上述风险防防范因素还还是要考虑虑进去的。以上四点点，是最值值得信托公公司在实践践当中参照照的标

20、准。另外，笔笔者在这里里建议，还还有一个重重要的因素素就是信托托公司在设设计信托计计划同时，单单方面的判判断，是否否具有公信信力的问题题？笔者认认为，答案案是肯定的的，即使信信托公司的的具备包括括“信用见见证、资信信调查及经经济咨询”等的综合合能力，但但是信托公公司单方面面的判断还还是达不到到取信于民民。基于这这一点，从从专业化领领域、判断断投资的客客观立场和和公平原则则来看，以以及预期信信托收益涉涉及公众利利益的性质质，对预期期信托收益益的确定应应当由专业业性的中介介机构作出出，才更具具有客观判判断的公信信力。例如如，专业的的会计师对对于信托资资金投向进进行预测分分析，综合合计算管理理成本和

21、相相应税费，作作出预期信信托收益的的专业判断断，并出具具专业咨询询意见或报报告向公众众或投资者者披露。专专业律师应应对信托财财产所产生生的信托受受益来源进进行审查，包包括项目公公司合同和和其他民事事法律行为为，确定真真实性和合合法性。专专业律师在在审查的基基础上出具具法律意见见向公众或或投资者披披露。投资资者应在专专业会计师师、专业律律师的审查查意见和判判断意见的的基础上，作作出资金信信托的决定定。l 信信托担保中中的法律风风险就目前前市场中发发行的资金金信托产品品来看，一一般来说，基基础设施类类信托产品品要比房地地产投资项项目和其他他项目类型型更有吸引引力，而运运用于具有有一定规模模企业集团

22、团的信托要要比运用于于一般项目目公司的信信托更有吸吸引力，具具有抵押、担保或者者保险机制制的信托要要比一般的的信用型的的信托更有有吸引力。目前我国国现阶段市市场种出现现的信托产产品，大多多数与政府府城建项目目或多或少少的相关联联，通过“政府承诺诺函”的形形式，在信信托计划中中加入政府府信誉，为为城市基建建项目融资资。虽然，这这种市政概概念的信托托产品市场场销售情况况良好，但但政府或者者国有法人人凭借较高高的信誉度度，一边承承诺城建项项目与社会会资金的优优化组合，政政府会负责责一切等等等；一边又又强调把社社会大量闲闲置资金与与城市建设设的资金缺缺口相结合合，一定要要市场化运运作。殊不不知，真正正

23、的“市场场化运作”，就与政政府的信用用程度与其其财政势力力、经济条条件较好的的地域优势势等因素，并并不是紧密密相连，信信托公司仍仍然要根据据法律规定定和市场惯惯例，要求求项目公司司提供除了了政府以外外的担保、抵押、保保险等措施施，从而也也排除政府府、财政担担保的无效效性。尽管管法律规定定信托收益益不能保底底，但是通通过一系列列担保法律律风险的防防范措施，以以保证投资资者的预期期信托收益益、以降低低信托公司司资金投向向的风险，这这也是法律律不反对、不禁止的的。这样不不仅是吸引引投资者的的良好“卖卖点”，更更加是信托托公司所需需要、且必必不可少的的风险防范范措施。所所以，根据据不同的信信托产品，对

24、对项目公司司的信托收收益来源进进行“保险险”（即担担保），以以保证信托托收益来源源的流畅和和“对投资资者有所交交代”。目目前信托市市场中应用用担保措施施的主要有有，抵押担担保、质押押担保、第第三方担保保、银行信信用担保、政府财政政承诺、信信托财产劣劣后收益权权、组合担担保以及无无附加风险险控制等八八种形式。其中第三三方连带责责任保证在在市场中应应用率是最最高的。按按照担保方方与融资方方、信托公公司之间的的法律关系系，又可以以划分为，内内部担保、信托方担担保、融资资方担保、担保公司司担保和其其他担保等等。其中，担担保公司担担保是一种种比较新颖颖的方式，而而更多的是是关联关系系的担保，22003年

25、年由融资方方关联企业业和信托方方关联企业业提供担保保的信托产产品融资额额分别为112.8亿亿和7.11亿元（来来源于媒体体披露的数数字统计）。笔者主要要从以下几几点谈一下下应用的注注意事项：1、 针针对现金流流量相对稳稳定的信托托计划，经经预测评估估可以到达达预期信托托收益的信信托资金，应应由信托公公司在设计计资金信托托计划时，对对信托收益益的来源进进行相应担担保即可。具体担保保方式可由由信托公司司自行掌握握。2、 针对还未未有稳定现现金流量或或尚未建成成运作、尚尚未有收益益的信托项项目资产，应应由信托公公司在设计计资金信托托计划时与与该项目方方约定，项项目方承诺诺担保的同同时，担保保方式选择

26、择也更加重重要。担保保方式可以以选择，诸诸如金融机机构担保、上级或是是关联公司司担保、抵抵押或质押押，或者在在项目方的的现金流中中提取相应应的担保准准备金或违违约准备金金等等。33、 对于于关联企业业提供的担担保，信托托公司在实实践中也可可以考虑接接受。因为为，虽然随随着信托的的发展，这这并不是良良好、健康康的市场发发展方向，但但是在尚处处于萌芽和和发展状态态的信托市市场，是可可以应用的的，甚至还还可能是宣宣传中的重重要卖点。4、 对对于抵押和和质押的担担保方式，不不仅要考虑虑符合担担保法的的有关规定定，还要综综合考虑抵抵押物、质质押物的市市场价值；实现抵押押权和质押押权的方式式方法、难难易程

27、度，以以及所投入入的时间成成本和是否否通过法律律程序（如如诉讼或仲仲裁）实现现等因素。l 信托托合同成立立与生效的的法律风险险依据合合同法的的有关规定定，合同的的成立和生生效是两个个法律概念念。从信托托的实务角角度出发，在在信托实践践中，尤其其是针对信信托公司一一方当事人人，也是至至关重要的的。所以把把信托合同同成立和生生效的概念念弄清楚，在在实践当中中是十分必必要的。首首先，信托托合同的成成立，是指指当事人经经过要约、承诺过程程，就合同同的主要条条款达成意意向，因承承诺生效而而合同成立立（这里承承诺是指信信托公司作作出的承诺诺），并使使得订立过过程的完结结。信托托法第八八条规定，采采取信托合

28、合同形式设设立信托的的，信托合合同签订时时，信托成成立。采取取其他书面面形式设立立信托的，受受托人承诺诺信托时，信信托成立。信托成立立的主要要要件包括，合合同的主体体、合同的的形式、合合同的主要要内容、合合同的要约约和承诺过过程。这里里面需要注注意的就是是，信托法法律关系不不同于普通通的合同法法律关系，其其合同主体体有委托人人、受托人人、受益人人三方当事事人，所以以它是一个个三方的合合同关系。另外，信信托合同的的内容要素素，法律上上也作了明明确的规定定，必须具具备信托目目的、信托托财产的范范围、种类类和状况、受益人取取得信托利利益的方式式方法等必必备合同要要素。其次次，信托合合同的生效效，是指

29、针针对已经成成立的合同同，如何产产生法律效效力的过程程。有的合合同是自成成立时即产产生效力，有有的合同成成立以后并并不是当然然有效，其其可能是无无效的、附附条件生效效的、可撤撤销的或者者是效力待待定的。对对于信托合合同生效的的构成要件件，法律上上并没有十十分具体明明确的规定定。但是信托法却从反面面强调了信信托无效的的法律规定定，信托托法第十十一条规定定了无效的的如下几种种情形，（11）信托目目的违反法法律、行政政法规或者者损害社会会公共利益益；（2）信信托财产不不能明确；（3）委委托人以非非法财产或或者本法规规定不得设设立信托的的财产设立立信托；（44）专业诉诉讼或者讨讨债为目的的设立信托托；

30、（5）受受益人或者者受益人范范围不能确确定；（66）法律、行政法规规规定的其其他情形。另外，信托法第十条规规定，对于于设立信托托的信托财财产依照法法律应当办办理登记手手续的，未未办理时应应当补办，不不补办的则则信托不产产生效力。综上两点点，信托合合同的成立立与生效时时有区别的的。信托合合同的成立立，虽然也也受到法律律的保护。但是其体体现的是信信托法律关关系的事实实是否存在在，也体现现了当事人人的意思表表示和自主主订立合同同的自由。而信托合合同的生效效，则实质质性地产生生了双方具具体的权利利义务的履履行过程，能能够体现当当事人所预预期达到的的法律结果果。所以，信信托公司在在设计信托托合同的同同时

31、，应当当审慎地从从法律角度度考虑信托托合同的生生效问题。当然此类类风险可能能对于信托托公司来说说，法律要要素过于专专业化，但但是实践当当中可以由由专业的法法务人员或或者律师来来把握。ll 信托财财产管理的的法律风险险信托机制制具有财产产转移的特特性，而且且我国信托托机制的建建立初衷，也也是为了改改善金融机机制和创新新金融机制制，因为信信托可以被被广泛的应应用在经济济和社会生生活的各个个方面。根根据信托托投资公司司管理办法法第五条条和信托托法第十十四条的规规定，信托托财产因管管理、运用用、处分或或者其他情情形而取得得的财产，也也归入信托托财产。可可见信托财财产及其所所投资的项项目资产，以以及它们

32、的的信托收益益均为信托托财产。基基于这些，信信托财产应应当具有独独立性，而而且应当从从两个层面面来看。第第一，信托托财产和属属于受托人人（即信托托公司）的的固有财产产相区别，不不得归入固固有财产或或成为固有有财产的一一部分，这这一点信信托法第第十六条作作了详细的的规定。同同时，法律律也强调信信托公司对对固有财产产和信托财财产，甚至至是不同委委托人的信信托财产，要要求应当分分别立帐、分别管理理。第二，信信托财产必必须与所投投资的项目目资产的权权利人（即即信托财产产投向的目目标项目公公司，以下下简称“目目标项目公公司”）的的自有财产产相区别，尤尤其对投资资项目所产产生的信托托收益与目目标项目人人的

33、财产相相区别。这这一点，虽虽然信托法法没有规定定，但是笔笔者认为这这一点意义义重大。例例如，信托托资金采用用投资的形形式，投资资于某一项项目公司的的部分股权权（非控股股股东），在在信托股权权与一般股股权并存的的条件下，该该项目公司司其他的对对外投资行行为如何把把握？法律律是不是允允许这样做做？是否应应该严格限限制该公司司的其他经经营行为？对于这点点，笔者认认为，限制制该项目公公司的经营营行为是与与法律相抵抵触的，但但是，可以以通过双方方的合同约约定，确定定信托资金金的专款专专用制度，将将经营项目目严格封闭闭，以保证证信托股权权与其他股股权相区别别，也保证证了信托股股权收益的的明确性。另外，必必

34、须确定该该项目公司司的封闭性性或单一性性，即只能能经营信托托投资的、具有稳定定收益的项项目资产或或业务，而而不能经营营未经信托托计划明确确列入经营营范围的项项目资产或或业务。因因此，这类类公司在成成熟的西方方国家称为为“特定交交易载体”（Speeciall Purrposee Vehhiclee，即SPPV）。目目前，采用用股权投入入且经营具具有单一性性，并通过过股权溢价价而获得信信托收益的的最典型案案例，就是是上海复兴兴路隧道项项目。另外外，在信托托财产管理理中，除了了应当具有有信托专业业资格的专专业管理团团队以外，还还应注意如如下：（11）信托业业务部门应应当在业务务上独立于于公司的其其他

35、部门，且且业务信息息不得与其其他部门共共享；（22） 不得得谋取不当当利益；（3） 不不得挪用于于非信托目目的的用途途；（4） 不得以信信托财产对对外提供担担保；（55） 不得得以固有财财产与信托托财产之间间、或者不不同信托财财产之间相相互交易；（6） 不得将信信托资金投投资、放贷贷于相关关关系人等等等。l 非非正常方式式实现信托托收益的法法律风险在在我国，目目前的信托托投资市场场中公示的的法律制度度与披露的的法律制度度尚不健全全，信托行行业规范尚尚没有达到到如美国、日本等国国家那样成成熟。在这这样一个前前提下，信信托实践中中出现了这这样一个尴尴尬的格局局。投资者者无论在获获取信息的的途径上，

36、还还是在判断断投资的专专业化程度度上，还是是在抗风险险能力上，往往往都不及及信托公司司，处于一一种相对弱弱势的层面面。但是，投投资者承担担的投资风风险却远远远大于信托托公司。依依信托法法规定，信信托公司因因为失职、违背管理理职责、处处理信托事事务不当等等因素致使使信托财产产受到损失失，应当由由信托公司司承担责任任。而除了了这一点以以外，因为为“投资有有风险”已已经事先告告知，所以以其他的责责任与风险险均由投资资者自行承承担。诸如如，信托财财产的客观观贬值、信信托收益的的减少、通通过主张抵抵押权或质质押权实现现信托收益益时支付的的成本、信信托财产的的变现价值值与实际市市场价值的的价差、变变现周期

37、过过长而产生生的损失等等等。这样样就使得投投资者承担担着比信托托公司多几几倍的责任任与风险。实践中，如如果出现因因为信托收收益（非贷贷款形式）无无法实现预预期的效果果，不得不不按照非正正常的手段段，去通过过约定的“担保方式式”实现信信托收益。如果信托托合同约定定，对于受受益人的信信托收益完完全以货币币的形式体体现，这个个过程就涉涉及到信托托财产的一一个变现问问题和评估估问题。而而这两个问问题都离不不开“价值值”的范畴畴，即变现现价值和评评估价值。倘若出现这种情况，信托公司如果以“独裁方式”决定，或者以主观意志为转移地判断，变现价值与市场价值是公允的、通过主张抵押权或质押权实现信托受益时而支付的

38、成本是合理的等行为，往往不能得到投资者的真正认同。因为，在投资者责任与风险较多的前提下，无论是由信托公司单方判断，还是由项目公司单方判断，或者是由双方协商确认，而对项目资产（信托财产）进行评估，其评估价值显然可能有失公正或缺乏“公信力”。这样就可能存在信托公司损害投资者利益，或者投资者“误认为” 信托公司损害了自己的利益的情况。同时，运用不同的评估方法，站在不同的立场，都将会产生不同的评估价值，有时甚至有很大的差异。为此，在信托市场中，难免会出现类似证券市场上，因为大股东或者管理者没有尽到勤勉尽责的义务，而产生中小股东（投资者）集团诉讼的情形。为了能够避免这种问题和矛盾，笔者建议，再出现上述的几种情况下，可以由专业会计事务所运用几种不同的评估方法，并在专业律师事务所对评估材料的正确性和合法性作出法律意见的条件下，作出一个比较公平、客观的评估价值，从而避免这种问题发生的概率。综上，笔者阐述了在信托公司实行资金信托过程中，可能存在的潜在法律风险，但是，这可能只是法律风险中的冰山一角。随着我国资金信托业的发展与完善，实践中还可能碰到新的问题，信托实务中如何防范这些风险，将是法律工作者与信托行业人员共同关注的焦点。11