学术--哈耶克的法律与宪政思想研究报告iavn.docx

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1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.学术哈耶耶克的法律律与宪政思思想研究（北北大出版社社）法律秩序与与自由正义义-哈耶克克的法律与与宪政思想想研究高全喜 著著 北京大大学出版社社20033年出版 前言 第一章 正正当行为规规则一、法律规规则1、法律是是一种规则则2、规则与与合法预期期 二、抽象规规则1、抽象规规则2、分界与与保护三、私利与与公益1、私利与与公益2、大陆理理性的机巧巧3、英国的的技艺理性性四、正当行行为规则1、人的行行为与行动动结构2、规则正正义3、规则与与权利4、正当行行为规则

2、在在哈耶克理理论中的地地位 第二章 法法律秩序一、从法律律规则到法法律秩序1、自生秩秩序2、从规则则到秩序3、法律规规则与法律律秩序二、抽象整整体秩序 1、抽象整整体秩序2、意见与与知识3、与抽象象社会理论论的比较三、私法制制度在经济济秩序中的的作用1、私法与与公法的划划分2、私法制制度与交换换学四、政制秩秩序1、立法与与组织规则则2、政制秩秩序及其双双重特性 第三章 法法律、自由由与正义一、法律与与自由1、自由与与强制2、法律与与自由二、权利问问题与法律律正义1、权利问问题2、从正当当权利到法法律正义三、否定性性问题1、否定性性概念2、正当行行为规则的的否定性特特征四、哈耶克克的自由正正义论

3、1、客观正正义的预设设2、从自由由到正义的的两种路径径3、法律规规则与自由由正义4、自由正正义的否定定性价值及及其论证 第四章 法法治与宪政政思想一、哈耶克克的法治思思想1、自由由秩序原理理时期的的法治观2、普通法法的法治国国3、以公法法形式实施施正当行为为规则二、自由政政制的双重重特性1、自由由秩序原理理时期的的宪政观2、自由政政制的双重重特性三、现代民民主制与社社会正义1、民主政政制与立法法扩张2、社会正正义的幻象象3、立宪民民主及其蜕蜕变 第五章 宪宪法新模式式一、哈耶克克的新宪政政观1、国家与与主权问题题2、宪法地地位问题3、宪法的的吊诡性4、现行宪宪法模式及及其弊端二、三权五五层的宪

4、政政模式1、新宪法法的基本原原则2、两种议议会3、独立的的司法权问问题4、三权五五层的模式式架构 第六章 哈哈耶克与现现代自由主主义一、自由主主义是否存存在价值危危机？1、伯林的的问题2、罗尔斯斯的解决方方法3、哈耶克克自由主义义的独创性性二、对哈耶耶克自由主主义的挑战战1、格雷及及其挑战2、三种否否定性价值值理想三、弱势的的政治哲学学1、政治的的去中心化化2、强势逻逻辑与弱势势逻辑 主题索引人名索引主要参考文文献 法律秩序与与自由正义义 哈耶克克的法律与与宪政思想想研究 前言 第一章 正正当行为规规则 一、法律规规则 1、法律是是一种规则则 2、规则与与合法预期期 二、抽象规规则 1、抽象规

5、规则 2、分界与与保护 三、私利与与公益 1、私利与与公益 2、大陆理理性的机巧巧 3、英国的的技艺理性性 四、正当行行为规则 1、人的行行为与行动动结构 2、规则正正义 3、规则与与权利 4、正当行行为规则在在哈耶克理理论中的地地位 第二章 法法律秩序 一、从法律律规则到法法律秩序 1、自生秩秩序 2、从规则则到秩序 3、法律规规则与法律律秩序 二二、抽象整整体秩序 1、抽象整整体秩序 2、意见与与知识 3、与抽象象社会理论论的比较 三、私法制制度在经济济秩序中的的作用 1、私法与与公法的划划分 2、私法制制度与交换换学 四、政制秩秩序 1、立法与与组织规则则 2、政制秩秩序及其双双重特性

6、第三章 法法律、自由由与正义 一、法律与与自由 1、自由与与强制 2、法律与与自由 二、权利问问题与法律律正义 1、权利问问题 2、从正当当权利到法法律正义 三、否定性性问题 1、否定性性概念 2、正当行行为规则的的否定性特特征 四、哈耶克克的自由正正义论 1、客观正正义的预设设 2、从自由由到正义的的两种路径径 3、法法律规则与与自由正义义 4、自由正正义的否定定性价值及及其论证 第四章 法法治与宪政政思想 一、哈耶克克的法治思思想 1、自由由秩序原理理时期的的法治观 2、普通法法的法治国国 3、以公法法形式实施施正当行为为规则 二、自由政政制的双重重特性 1、自由由秩序原理理时期的的宪政观

7、 2、自由政政制的双重重特性 三、现代民民主制与社社会正义 1、战性性义的新种种民主政制制与立法扩扩张 2、社会正正义的幻象象 3、立宪民民主及其蜕蜕变 第五章 宪宪法新模式式 一、哈耶克克的新宪政政观 1、国家与与主权问题题 2、战性性义的新种种宪法地位位问题 33、宪法的的吊诡性 4、现行宪宪法模式及及其弊端 二、三权五五层的宪政政模式 1、新宪法法的基本原原则 2、战性性义的新种种两种议会会 3、独立的的司法权问问题 4、三权五五层的模式式架构 第六章 哈哈耶克与现现代自由主主义 一、自由主主义是否存存在价值危危机？ 1、伯林的的问题 2、罗尔斯斯的解决方方法 3、哈耶克克自由主义义的独

8、创性性 二、对哈耶耶克自由主主义的挑战战 1、格雷及及其挑战 2、三种否否定性价值值理想 三、弱势的的政治哲学学 1、政治的的去中心化化 2、强势逻逻辑与弱势势逻辑 主题索引 人名索引 主要参考考文献 第一章 正正当行为规规则 规则问题一一直是西方方法理学中中的一个重重要问题，哈哈耶克作为为一个经济济学家，早早在维也纳纳时期就关关注规则在在市场经济济中的作用用，随着他他的研究转转向，规则则问题日益益成为其社社会、法律律与政治思思想的核心心问题。在在哈耶克看看来，“人不仅是是一种追求求目的的动动物，而且且在很大程程度上是一一种遵循规规则的动物物，”遵遵循规则使使个人结成成群体，并并在群体生生活中

9、形成成秩序，从从小群体到到大社会，其其内在的演演变是一个个人们遵循循规则、趋趋于繁荣的的扩展过程程，这个过过程使得个个人的群体体生活成为为开放性的的，从几个个人或一群群人结成的的小社会逐逐渐发展为为一个更多多的人结成成一体的大大社会，所所谓进化，就就其文明的的内涵来说说便是人类类从部落群群体自生演演化为法治治下的自由由社会的过过程。 这这种使人遵遵循它便得得以获得成成功的规则则究竟是什什么呢？或或者说，人人类社会秩秩序下的个个人自由所所依据的规规则究竟是是什么呢？对此，哈哈耶克在他他的几部主主要著作中中分别给予予了不同论论述，其中中最具有核核心意义的的是在法法律、立法法与自由一书中有有关正当行

10、行为规则的的论述。本本书之所以以把正当行行为规则置置于首章来来处理，这这并不仅在在于它对于于哈耶克的的理论是至至关重要的的，而且在在我看来，哈哈耶克所论论述的正当当行为规则则可以说是是自由主义义法律和政政治理论，特特别是宪政政理论的一一个基石。虽然“正当行为为规则”（Rulles oof juust cconduuct）一一词的提出出，在哈耶耶克的理论论发展中是是较晚的事事情，但它却却是法律规规则的精髓髓，它意味味着正当的的行为的规规则，而不不是其他的的规则，才才是哈耶克克所理解的的法，或更更精确地说说，私法，正正义之法，自自由之法。所以，我我认为哈耶耶克的法律律与宪政思思想，其逻逻辑的起点点

11、是正当行行为规则。 一、法律规规则 1、法律是是一种规则则 依据法学派派家凯尔森森等人的观观点，作为为规则的法法律是一种种强制性的的命令，这这种命令来来自国家或或政府组织织机构，体体现着作为为立法者的的国家意志志。把规则与与命令相等等同，必然然会引申出出如下几个个问题：第第一，命令令的强制性性需要合法法性的支撑撑，也就是是说，如何何才能区分分不同语境境下的命令令，即一个个强盗对于于他所劫持持者发出的的命令与一一个国家或或政府所颁颁布的法令令，这两种种命令有什什么实质性性的不同；第二，命命令作为一一种义务或或责任，它它对于人们们来说具有有怎样的效效力，即人人凭什么要要遵守这种种命令；第第三，命令

12、令作为一种种强制性规规则，它在在何种限度度内成为使使人能够接接受的，也也就是说，规规则有不同同的类型，如如礼仪规则则、语言规规则、游戏戏规则等，究究竟何种规规则以及它它达到怎样样的程度才才成为法律律规则。我我们看到，分分析法学家家哈特便是是沿着这一一路径进一一步推进了了奥斯丁、凯尔森等等人的法学学理论，他他认为法律律理论的困困惑或许很很多，但上上述三类问问题是关键键性的，它它们涉及法法律的“本性”。“我们由此此提出了三三个经常性性的争论点点：法律与与以威胁为为后盾的命命令有何区区别与联系系？法律义义务与道德德义务有何何区别与联联系？什么么是规则以以及规则达达到何种程程度才成为为法律？关关于法律

13、本性的大量思思考，其主主要目的就就是为了消消除这三个个争论点所所引起的疑疑问和困惑惑。” 在有关“法法律是什么么”的问题上上，确实存存在着种种种困惑，哈哈特沿着实实证法学派派的逻辑，开开辟出了一一条有关分分析法学的的规则理论论。在哈特特看来，法法律是由组组织系统颁颁布的规则则体系，是是一种授权权性规则，或或者说，法法律的正当当性来源于于立法者拥拥有立法的的资格权力力，这种权权力决定了了它所颁布布的命令具具有着强制制约束力，用用他的话来来说，即人人们的服从从是立法者者有资格对对他们下命命令或要求求。这样，哈哈特便把法法律的本性性归于立法法者的主权权资格，为为此，他提提出了著名名的有关第第一性规则

14、则与第二性性规则的法法学理论。 哈特首先区区分了两种种规则，一一类规则是是基本规则则或第一性性规则，根根据这类规规则人们必必须为或不不为某些行行为，而不不论愿意与与否，这类类规则规定定了人们的的义务，又又叫“设定义务务的规则”。另一类类规则是第第二性规则则或“关于规则则的规则”，它规定定人们可以以通过某些些行动和言言论方式采采用新的第第一性规则则，废除和和修改旧的的第一性规规则，或者者以某种方方式决定第第一性规则则的影响范范围，或控控制它们的的作用，这这类规则涉涉及人们的的权利，又又称为“授予权利利的规则”。哈特认认为法律是是两类规则则的结合，不不过就其重重要性来看看，他更倾倾向于第二二性规则

15、，因因为第二性性规则涉及及法律本性性的一个核核心问题，即即承认问题题，也就是是说，第二二性规则通通过它的承承认原则从从而解答了了第一性规规则其法律律资格的渊渊源，一个个设定了义义务的规则则之所以能能够成为法法律，固然然是因为它它是主权者者所设定的的，但最终终这种主权权者的命令令必须得到到人们的承承认，即第第二性规则则通过它在在三个方面面的授权、规定及说说明证成主主权者的合合法性地位位，只有被被承认的规规则才是真真正的法律律。由此，哈哈特通过第第二性规则则，特别是是其承认规规则排除了了强暴性的的法律，从从而区分了了法律的命命令与强盗盗者的命令令两者之间间的根本不不同。这样样以来，哈哈特似乎便便解

16、决了法法律制度上上的一个看看似两难的的问题，即即“它既期望望普通公民民的服从，又又期望官员员把第二性性规则作为为公务行为为的重要的的共同标准准来接受。” 当然，第一一性规则所所规定的义义务并不是是单一层面面上的，它它包含了从从习惯、惯惯例到实在在法，乃至至宪法的内内容，一个个由多种规规则体系所所组成的法法律社会，有有些是以直直接命令的的方式，有有些是以默默示的方式式要求人们们做或不做做某种行为为，但是，对对于这些具具有约束力力的法律规规则应该有有所界定和和限制，属属于第二性性规则的功功能，哈特特将其分为为三种，一一种是审判判规则，一一种是改变变规则，一一种是承认认规则。审审判规则通通过法官的的

17、司法审判判而对立法法者的法律律给予确认认和改变，改改变规则通通过修改法法律或修改改宪法的程程序安排来来对法律规规则给予修修改，承认认规则是通通过人们对对于既定的的法律规则则的自主承承认与接受受，而不是是基于暴力力的被迫与与无奈，来来履行自己己的法定义义务。在这这三种第二二性规则中中承认规则则是最终的的也是最重重要的，因因为“承认规则则提供了用用以评价这这一制度的的其他规则则的效力的的标准，在在一个重要要意义上说说，承认规规则是一个个最终的规规则：像通通常一样，在在标准是依依照相对从从属和优先先的地位排排列顺序的的地方，其其中之一将将是最高的的。承认规规则的最终终性和其标标准之一的的最高性的的观

18、念最值值得注意。重要的是是把这两种种观念同我我们已拒绝绝的预测论论区别开，后后者认为在在每一个法法律制度的的某个地方方，即使是是隐藏在法法的形式后后面，一定定有一个法法律上不受受限制的独独立自主的的立法权力力。” 承认规则是是哈特分析析法学的一一个关键概概念，它解解决了奥斯斯丁、凯尔尔森法律即即命令的强强制性特征征以及这种种特征背后后的不受限限制的立法法权力的观观念所面临临的强权主主义问题。在此，哈哈特区分了了“最高的”和“不受限制制的”两类不同同的法学界界定，在他他看来，最最高的法律律规则并非非意味着不不受限制，相相反，最高高的法律乃乃至宪法，也也要受到限限制，其标标准主要是是承认规则则，承

19、认规规则成为一一个法律制制度的最终终规则。问问题在于，哈哈特在论述述两个规则则的相互连连接时隐含含着一个内内在的悖论论，尽管哈哈特企图通通过一种内内视的方式式解决这个个悖论，但但恰恰是这这个内视的的方式在解解决这个悖悖论的同时时，其实是是在制造着着这个悖论论。 哈特认为，旧旧的纯粹法法学面临着着一个无法法区分两种种强制性规规则命令的的难题，在在他看来，如如果要将强强盗的命令令与立法者者的命令区区别开来，必必须纳入一一种内在的的视点，对对此可以通通过游戏规规则来理解解。在任何何一种游戏戏比赛，例例如下象棋棋或打桥牌牌中，比赛赛者显然不不是以外在在观察者的的身份仅仅仅看到棋子子的移动，参参赛者对于

20、于游戏规则则存在着一一种反省性性质的批评评态度，他他不仅本身身以一定方方式移动棋棋子，而且且对所有以以这种方式式移动棋子子的行为具具有内在的的看法，因因此对于参参赛者来说说，他们进进行比赛是是基于对有有关指导规规则来的承承认，因此此，比赛的的效力建立立在参赛者者对于规则则的承认和和接受上面面。如此看看来，这种种以当事者者的身份对对于比赛规规则的接受受便是内在在的视线，承承认、接受受和服从构构成了这类类规则的合合法性渊源源，由此可可以解决上上述奥斯丁丁、凯尔森森等人的问问题，即人人们服从规规则固然是是由于规则则对他们具具有约束力力，但更因因为这种约约束力是他他们主动承承认的，而而强盗的暴暴力性强

21、制制，却在承承认规则之之外，当事事者出于无无奈和恐惧惧接受强盗盗的命令，但但它永远不不能成为一一条法律规规则。 不过，哈特特在解决了了一个问题题的同时又又生出了另另外一个问问题，即法法律规则依依赖于承认认规则，承承认规则又又依据什么么呢？哈特特似乎明显显感到了这这一点，他他指出：“对于一个个法律的存存在来说，有有两个最低低限度的条条件是必需需的和充分分的。一方方面，根据据这个制度度的最终效效力标准是是有效的那那些行为规规则必须普普遍地被遵遵守；另一一方面，该该制度规定定法律效力力标准的承承认规则及及其改变规规则和审判判规则，必必须被其官官方有效地地接受为公公务行为的的普遍的公公共标准。”我我们

22、看到，哈哈特这里实实际上是在在偷换一个个概念，本本来内在方方面或内部部视点作为为承认规则则的基点是是社会成员员所采取的的一种姿态态或认同，但但是，由于于这种认同同缺乏实质质的内容，因因此承认规规则失去了了承认的标标准，他的的理论转换换为一种官官方的承认认原则，当当事者的承承认变成了了官方的承承认，当事事者的内部部视点变成成了官方的的内部视点点，对法律律规则的承承认、服从从一下子变变成了对官官方立法机机构的承认认与接受，官官方在立法法与实施中中的具体实实践便成了了判断一个个法律规则则的效力依依据，这样样一来，哈哈特原先建建立起来的的游戏规则则由于向立立法者倾斜斜便失去了了平衡。法法律本来依依据于

23、内在在方面的承承认规则，而而现在又依依赖于承认认规则对于于立法命令令的接受，这这里似乎进进入了一个个解释学的的循环，承承认规则所所承认的内内容并没有有超出法律律的命令之之外，而只只是给予法法律命令提提供了一个个合法性的的说明。于于是，哈特特只能得出出这样的令令人惊愕的的结论：“在极端的的情况下，内内在观点及及其特有的的对法律语语言的规范范用法这是一一个有效的的规则可能仅仅限于官方方世界。在在这个比较较复杂的制制度中，只只有官员可可能接受并并使用这一一制度的法法律效力标标准。发生生这种情况况的社会可可能像绵羊羊一样可叹叹；绵羊的的最终结局局可能是屠屠宰场。但但是，几乎乎没有理由由认为这种种社会不

24、存存在法律制制度，或否否认它有法法律制度的的称号。” 我们看到，哈哈特法律理理论的悖论论从逻辑上上源于这样样一个死结结，正像他他所指出的的，承认规规则为法律律提供了一一定的标准准，但它本本身的法律律渊源问题题却是无法法追问的，它它只是一种种假设，“隐晦的说说：它的效力力是假定的的但不能被被证明。以此来来表达这个个简明的事事实，无异异于说，我我们假定、但永远不不能证明，用用作衡量一一切米尺正正确性的最最终标准即即巴黎标准准米尺本身身是否正确确。”如如此看来，哈哈特所设定定的承认规规则的法律律标准本身身并没有意意义，它类类似于巴黎黎标准米尺尺那样的纯纯粹假定，这这种预先的的假定方式式就使得哈哈特最

25、终又又回到了凯凯尔森的问问题上来。 正是这一独独断论的假假定，以哈哈耶克之见见实是理性性建构主义义的必然归归宿。哈耶耶克的法律律规则理论论与之不同同，他走的的是另外一一条路径。他认为像像实证法学学派那样仅仅仅将法律律视为一种种规则是远远远不够的的，这种不不足不仅表表现为实证证法学派的的规则理论论是一种预预设前提条条件的独断断论，而且且还在于法法律规则本本身就面临临着问题，即即何种规则则才是真正正的法律规规则，才具具有正当性性？我们看看到，这些些问题构成成了哈耶克克后期思想想致力于解解决的主要要问题，细细心的读者者会发现哈哈耶克对此此经历了一一个不断深深入的理论论探索过程程，由于他他区分了内内部

26、规则与与外部规则则，这样，就就使得法律律问题进入入了一个更更深的层面面，从规则则到内部规规则的深化化是我们理理解哈耶克克有关正当当行为规则则的要点，也也是理解哈哈耶克整个个法律社会会理论的要要点。 哈耶克在法律、立立法与自由由一书中中系统地提提出了他的的正当行为为规则之为为内部规则则的理论，在在他看来，那那种绵羊的的屠宰场的的法律制度度根本就不不配享有法法律的称号号，法律作作为一种规规则显然与与自由和正正义相关，或或者说，只只有正当行行为规则才才是正义的的、自由的的规则。从从表面上看看，哈耶克克在论述他他的规则理理论时与凯凯尔森、哈哈特等人的的实证法学学有着某些些方面的相相似性。第第一，哈耶耶

27、克认为规规则自身并并不是目的的，而是一一种手段，一一种方式，规规则就其一一般的意义义来说，类类似于游戏戏规则。第第二，哈耶耶克区分了了内部与外外部两种规规则，并认认为内部规规则是法律律的核心规规则，这一一点似乎与与哈特所说说的法律的的内在方面面有所类似似，即他们们都不是从从外部而是是从内部来来考察法律律规则的本本性问题。然而，上上述的相似似只是表面面的，仔细细分析就会会发现哈耶耶克与实证证法学的规规则理论有有着根本的的不同，甚甚至是截然然对立的。 实证法学把把强制命令令视为规则则的基本特特征，即便便是哈特这这样的法学学家，最终终也是把法法律规则归归属于官方方立法机构构的法律规规范，其所所依据的

28、承承认规则从从根本上来来说从属于于立法者的的主权资格格。哈耶克克与之相反反，他从没没有把法律律规则设定定为主权者者的立法命命令，并且且从设定义义务与授予予权利的角角度界定法法律，而是是认为真正正的法律规规则来自法法律家所制制造的规则则体系，这这种法律家家的规则是是文明社会会在自生秩秩序的进化化过程中自自发形成的的。立法者者的命令或或规范体系系，诸如实实证法学所所说的法律律不过是外外部的组织织规则，它它们只是政政府等组织织系统内部部的命令和和规范，并并不具有法法律的原初初含义，也也与法的本本性不相干干。哈特最最终将法律律规则归属属于官方立立法机构的的法律实践践，导致的的结果只能能是主权者者与臣民

29、的的二元分离离，尽管哈哈特提出一一种内在视视点的审视视方式企图图解决法律律的一贯性性，但法律律的内在方方面走不出出立法者的的死胡同。 就广阔的背背景来看，哈哈耶克提出出的内部规规则涉及整整个西方法法律制度的的两大渊源源或两大法法系，即大大陆罗马法法系和英美美普通法系系，大陆法法系属于以以立法主导导的法律体体系，英美美法系则表表现为法官官造法，这这两种不同同的法律形形式对于欧欧陆国家和和英美国家家的社会制制度与经济济生活产生生了重大的的影响。哈哈耶克有关关内部与外外部规则的的区分，是是与他的社社会秩序理理论相关的的，他所谓谓的内部与与外部规则则，指的是是一种“客观的”构成社会会秩序的方方式，而非

30、非“主观的”当事人的的理解方式式（如哈特特所言），因因此，无论论内在方面面还是外在在方面，在在哈耶克看看来，都属属于“拟人化的的”主观主义义的理性建建构，并没没有揭示法法律规则的的自由本性性。为此，哈哈耶克将法法律的溯源源从立法转转向了司法法，他认为为法律先于于立法，并并强调法律律人在社会会进化中的的作用。在在他看来，包包括法官在在内的法律律人所造的的法律，才才是真正的的法律，它它们是在历历史演化过过程中自生生出来的那那种将个人人结成一个个开放的社社会群体的的规则体系系，所谓法法官造法不不过是以一一种制度化化的形式将将这种自生生秩序中的的规则予以以认证而已已。在此，哈哈耶克有关关法律制度度的内

31、部规规则理论，初初步理清了了如下几个个方面的问问题，从而而从路径上上改变了哈哈特有关法法律本性的的三个方面面的看法。 第一，哈耶耶克通过法法律与立法法的区别，提提出了他的的法律规则则的二元观观，从而走走出了实证证法学的循循环论困境境。由于哈哈耶克认为为法律是一一种在社会会演进中自自生出来的的规则体系系，所以就就不存在检检验标准的的预设，哈哈特所谓巴巴黎标准米米尺似的那那种衡量法法律规则的的纯粹标准准尺度，在在哈耶克的的规则理论论中是不需需要的。因因为法律规规则是在社社会进化中中逐渐自生生的，对于于它们的接接受与认同同，并不在在于符合纯纯粹的标准准，而在于于人们通过过遵循它们们能够有益益于生活，

32、使使预期得到到最大化满满足。例如如，公路上上驾车靠右右行这样一一条交通规规则的制定定，并非是是由于它符符合什么绝绝对纯粹的的标准，在在某些地方方也可能是是靠左行，关关键是由于于人们在生生活中发现现遵循这类类规则能够够有效地降降低交通成成本，久而而久之，这这类规则逐逐渐为人们们接受与遵遵循，并最最终由有关关立法部门门颁布。上上述只是一一个简单的的例子，在在哈耶克看看来，绝大大部分法律律规则都是是这样逐渐渐形成的。“就我们所所熟悉的这这种社会而而言，在人人们所实际际遵循的规规则中，只只有一部分分是刻意设设计的产物物，如一部部分法律规规则（但是是即便是法法律规则，它它们也不都都是刻意设设计的产物物）

33、，而大大多数道德德规则和习习俗却是自自生自发的的产物。” 第二，哈耶耶克的内部部规则理论论以英国普普通法为依依托，从而而在当代法法学领域切切实地梳理理出一条新新的路径。尽管大陆陆法学界一一直认为英英国普通法法在理论上上是混淆的的和不成熟熟的体系，但但哈耶克认认为他的内内部规则源源于英国的的普通法，并并指出恰恰恰是独特的的普通法，其其内在的技技艺理性与与类比推理理在构成一一个自由社社会时，要要比看上去去逻辑严谨谨的大陆法法更具有实实质性的意意义。巴利利在哈耶耶克的社会会与经济哲哲学一书书中曾经做做过分析，他他写道：“抽象法律律规则（内内部规则）的的结构与交交换秩序的的结构逻辑辑上并没有有什么不同

34、同。它不是是设计或刻刻意计划的的产物，而而是自生秩秩序自发生生长的结果果，在一个个时期内对对于内部规规则的概念念提供了恰恰当例证的的英国普通通法传统，虽虽具有着未未经设计的的自生演进进的特征，然然而它却提提供了一套套在此之内内每个人均均能彼此合合理相处的的法律系统统框架。关关键之处在在于这个整整体结构并并非意志的的产物。” 第三，哈耶耶克遵循英英国法的传传统，首次次提出了阐阐明的与未未阐明的两两种规则，进进一步深化化了他的内内部规则的的理论。在在哈耶克看看来，规则则就其作为为一个完整整系统来说说，不仅包包括明确阐阐明的规则则，还包括括尚未阐明明的规则，对对于构成社社会自生秩秩序的那些些规则，人

35、人们的意识识和认识有有一个逐渐渐明确化的的过程，它它们进入人人的知识领领域并为人人通过一定定的语言表表述出来，便便形成了阐阐明的规则则，或者说说变成了由由法律人所所制定出来来的规则。但在这些些规则之外外，还有着着一个庞大大的潜在系系统，这个个系统中的的大部分内内容并没有有为人所意意识，也没没有构成明明确的法律律条文，但但是，它们们依然是在在社会自生生秩序中起起着关键作作用的规则则，只不过过这种作用用尚在人的的意识之外外，但意识识之外并不不等于不起起作用，恰恰恰相反，在在人类的社社会生活中中，往往是是这些在无无形中所起起着调适作作用的规则则使市场分分立和社会会进化的多多样化活动动成为可能能。 哈

36、耶克内部部规则的提提出，实际际上完成了了有关规则则理论的一一种转型，规规则系统作作为一个整整体，并不不是立法者者或法官设设计的产物物，而是一一个进化过过程的结果果，它存在在于习俗、惯例的自自发演进之之中，法官官的使命与与其说是在在创造一种种法律，不不如说是将将自生秩序序之中的规规则调适到到一种能够够适用任何何一个当事事者的裁决决而已。“正像善于于观察的经经济学家从从经济世界界中抽象出出一个作为为交换的秩秩序一样，法法律学家通通过理智的的重塑过程程从法律现现象抽象出出它的确切切要素，并并重新产生生法律的秩秩序。例如如，普通法法体系就不不能仅仅被被视为一个个可见的法法律裁决的的集合，而而只能是一一

37、个抽象的的法律体系系。”这样，实实际上法律律规则作为为法官手中中的一种客客观标准就就出现了与与哈特所面面临的境况况相反的情情形，在哈哈特那里法法律是一种种体现着立立法者主观观意志的产产物，它所所进行的乃乃是一种规规范性的强强制性实施施行为，法法律规则尽尽管依赖于于承认规则则的支撑，但但最终设定定义务和职职责便成了了法律调整整的主要内内容，因此此，实证法法学派自然然把设定义义务视为法法律的第一一性规则。而哈耶克克与之相反反，由于他他强调内部部规则生成成于自生秩秩序，是法法律人司法法过程之中中的规则，因因此，其核核心内容便便不再是设设定义务，也也不是授予予权利，而而是一种对对于当事者者有关预期期给

38、予司法法意义上的的分界与保保护问题，法法律规则成成为调整当当事者或生生活于开放放社会中的的任何一个个成员其行行为预期的的最大化实实现的手段段。这样一一来，以内内部规则为为准绳的普普通法制度度便成为一一种调适个个人预期的的保障性制制度，如哈哈耶克所言言：“法官乃是是自生自发发秩序中的的一种制度度。法官将将始终发现现，这样一一种秩序乃乃是作为一一个不断展展开的过程程的一种属属性而存在在的，而在在这个过程程中，个人人之所以能能够成功地地实现他们们各自的计计划，乃是是因为他们们可以就其其同胞的行行动形成一一些极有机机会得到兑兑现的预期期。”此外，关关于哈特有有关法律本本性的第三三个问题，在在哈耶克看看

39、来并非最最重要的，问问题的关键键并不在于于由一个理理性预先判判断何种规规则属于法法律或规则则达到何种种程度才成成为法律，规规则转化为为狭义性的的法律规则则主要是在在法官的司司法实践中中自生地完完成的。 2、规则与与合法预期期 内部规则不不体现立法法者的意志志，也并不不以设定义义务为要务务，这样就就出现了一一系列问题题：第一，它它针对的不不是孤立的的当事者，或或者说当事事者一词本本身便意味味着它是一一种复数关关系，即处处在一场司司法纠纷中中的两个或或多个当事事者，因此此，规则所所调适的只只能是一种种关系。而而在实证法法学那里，规规则所针对对的却不是是一种关系系，而是孤孤单的社会会成员，或或一个个

40、独独立的负有有义务的个个人，而不不是当事者者。一旦规规则所调整整的是当事事者，就必必然涉及法法律纠纷，涉涉及到与他他人的关系系。第二，涉涉他人的关关系并不是是抽象的，而而是一种行行为关系，只只有行为才才会导致纠纠纷，才存存在法院受受理的问题题，因此，涉涉他人的关关系必然是是涉他人的的行为关系系，法官受受理案件意意味着纠纷纷已经发生生了，在此此，法律只只对行为关关系加以调调适。第三三，并不是是所有的涉涉他人的行行为都是法法律规则所所要调适的的，一个人人在自己私私域内的行行为，或几几个人之间间自愿进行行的合作，如如果不影响响或损害他他人，就并并不属于法法律规则调调适的领域域。 由此此可见，法法律规

41、则所所调整的乃乃是一些特特定的涉他他人行为，即即这种行为为在当事者者中产生了了纠纷，或或对相关者者造成了一一定的损害害和侵犯。在社会生生活中出现现了纠纷然然后提交给给法院去裁裁决这似乎乎是习以为为常的事情情，但其背背后却有着着深刻的原原因，在哈哈耶克看来来，法院并并不是由立立法机关创创立的，而而是自生秩秩序的一部部分，是人人之行为而而非人之设设计的产物物，它的目目的在于维维护一种不不断展开的的行动秩序序。应该指指出，法律律规则所调调适的乃是是当事者的的预期，法法律规则并并不设定义义务，而是是保障人的的预期。在在此，就涉涉及到如下下三个方面面，一是人人的预期，二二是预期之之确定性，三三是基于规规

42、则的预期期或合法预预期。 首首先让我们们来看第一一个方面，即即人的预期期。哈耶克克认为人的的预期只能能是单个人人的预期，置置身于社会会中的行动动的个人，每每个人都有有着自己的的预期，这这一点是与与人作为文文明进化的的产物这一一属性相关关联的，人人不是一个个先验的存存在，而是是有着各种种各样的欲欲望、要求求、主张和和理想等，关关于这些哈哈耶克统称称为人的行行为预期。它们之与与每个人是是千差万别别的，有些些方面人们们之间有所所叠合，如如一些基本本的生活预预期，而更更多的方面面则是各不不相同。所所谓处于一一定的整体体系统中的的局部性的的预期所指指的便是这这种预期的的多样性和和复杂性，由由于文明社社会

43、总是处处在进化之之中，每个个人在特定定的时空系系列中所产产生的预期期是各不相相同的，不不可能也没没有必要强强制把人们们的预期归归结到某种种一致性上上来，强制制性归类显显然是建构构理性主义义的想当然然而已，它它们自以为为为每个人人设定出共共同的预期期系列，其其实这是根根本做不到到的，人的的理性不具具备这种能能力。 预预期的多样样性和复杂杂性导致了了第二个问问题，即预预期的确定定性，或者者说预期究究竟如何才才能实现呢呢？这个问问题其实是是每个人所所关心的首首要问题。我们知道道，在社会会生活中每每个人都想想达到预期期的全部实实现，事实实上这又是是不可能的的，依照理理性建构主主义的观点点，人们的的预期

44、之不不可能全部部实现的关关键在于，每每个人在与与他人的合合作中结成成一个集体体，由这个个集体必然然地演生出出一整套集集体理性或或集体秩序序，这样，集集体性目的的、利益与与准则成为为衡量每个个人的行为为标准，凡凡是符合集集体利益的的，能够促促进集体目目标的个人人行为和个个人预期，才才具有着确确定性，为为这个集体体所接受，所所以，在此此只能产生生一种集体体理性的标标准体系和和行为规则则。哈耶克克与此相反反，他虽然然也认为每每个人在他他的行为中中必然涉及及到他人，必必然与他人人发生合作作性的关系系，然而，由由此结成的的集体或社社会并不是是一个铁板板一块的实实体，而是是一种类似似于复杂系系统的整体体抽

45、象秩序序，其自身身并不具有有独立的目目的和标准准，也不具具有独立的的意志和理理性。由于于不是集体体理性和集集体利益作作为标准，而而是抽象规规则作为标标准，特别别是否定性性的抽象规规则作为标标准，那么么，个人预预期之最大大化实现便便有了衡量量的依据。在此，就就涉及第三三个问题，即即合法预期期问题。 在一个变变动不居的的社会中，并并不是人们们的任何预预期都能够够得到相应应的保障，法法律所保障障的只是某某种合法的的预期。问问题在于什什么是合法法的预期呢呢？或者说说合法的预预期所涉及及的这种合合法之法究究竟是什么么呢？在现现实生活中中人们的行行为预期有有时实现，有有时落空，合合法预期并并非指那些些达成

46、的预预期，也并并非指那些些落空的预预期，法律律并不为人人的预期提提供一种肯肯定或支持持，预期的的达成或落落空并不是是法律关注注的问题，法法律所关注注的只是因因为遭到了了他人的侵侵犯或损害害而使预期期落空这一一事实，所所谓合法预预期指的便便是那些符符合法律的的预期，或或本该由法法律保障但但却由于其其他人通过过特定的不不正当手段段加以干涉涉所导致了了落空的预预期。“法律所能能够保护的的之所以只只是部分而而不是全部部的预期，或或者说，法法律所能够够根除的之之所以只是是不确定性性的某些根根源而不是是全部根源源，实是因因为正当行行为规则只只能够以一一种使不同同人的意图图不发生冲冲突的方式式来限定它它们所

47、允许许的行动范范围，但是是却不能以以肯定性的的方式决定定个人必须须采取什么么行动。经经由对每个个人可能采采取的行动动范围进行行限制，法法律为每个个人都开放放出了他与与其他人进进行有效合合作的可能能性，但是是它却并不不能够确使使这种可能能性变成现现实性。” 在哈耶克看看来，自生生秩序乃是是一种人类类社会的自自发进化过过程，在这这个过程中中每个人都都有一些机机会兑现自自己的预期期，这些预预期构成了了社会成员员各自行动动的计划和和目的的主主要部分，但但是，这些些预期在一一个自生的的有序社会会其达成与与落空又都都是自然的的。“因此，法法律所旨在在防阻的一一个人对另另一个人所所施以的那那种损害，并并不是所有有的损害，而而只是那种种致使法律律规定为合合法的预期期落空的损损害。惟有有通过这种种方式，才才能使不得损害害他人成为一项项对那些能能够根据自自己的知