建筑工程合同订立及履行过程中的风险防范eytn.docx

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1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.建筑工程合合同订立及及履行过程程中的风险险防范建设工程合合同订立及及履行过程程中的风险险防范目录一、关于于建设工程程合同.2（一一）建设工工程合同的的概念和特特征.2（二）合合同在建设设工程中的的作用.2（三）建建设工程合合同的类型型.44（四四）建设工工程合同的的主要条款款.55（五五）建设工工程合同当当事人的权权利和义务务.6（六六）建设工工程合同签签订的方式式.66（七七）订立建建设工程合合同时，当当事人需要要考虑哪些些因素？.6二、建建设工程合合同谈

2、判的的前期准备备.7（一一）合同谈谈判的特点点.77（二二）谈判的的准备工作作.88三、建设工程程合同订立立及履行过过程中的风风险防范.12（一）合合同风险来来源和分类类.112（二二）建筑工工程合同风风险规避策策略.144建设工工程合同订订立及履行行过程中的的风险防范范一、关于建设设工程合同同（一一）建设工工程合同的的概念和特特征建建设工程合合同，是指指一方依约约定完成建建设工程，另另一方按约约定验收工工程并支付付酬金的合合同。前者者称承包人人，后者称称为发包人人。建设工工程合同包包括工程勘勘察、设计计、施工合合同，属于于承揽合同同的特殊类类型，因此此，法律对对建设工程程合同没有有特别规定定

3、的，适用用法律对承承揽合同的的相关规定定。建建设工程合合同作为承承揽合同的的特殊类型型，除具有有承揽合同同的一般法法律属性外外，还具有有以下特点点：11.建设工工程合同中中完成的工工作构成不不动产，通通常要涉及及对土地的的利用强制制性规范的的限制，当当事人不得得违反规定定自行约定定，而且施施工的承包包人必须是是经国家认认可的具有有一定建设设资质的法法人。2.建设设工程合同同属要式合合同，应当当以书面方方式订立。（二二）合同在在建设工程程中的作用用在现现代建设工工程项目管管理中合同同管理具有有十分重要要的地位，已已成为与进进度管理、质量管理理、成本（投投资）管理理、信息管管理等并列列的一大管管理

4、职能。这是由合合同在现代代建设工程程中的独特特的作用决决定的。1.合合同确定了了工程实施施和工程管管理的主要要目标，是是合同双方方在工程中中各种经济济活动的依依据。合同在工工程实施前前签订，它它确定了工工程所要达达到的目标标以及和目目标相关的的所有主要要的和细节节的问题。合同确定定的工程目目标主要有有三个方面面：（11）工期：包括工程程的总工期期、工程开开始、工程程结束的具具体日期以以及工程中中的一些主主要活动的的持续时间间。它们由由合同协议议书、总工工期计划、双方一致致同意的详详细的进度度计划规定定。（22）工程质质量、工程程规模和范范围：详细细而具体的的质量、技技术和功能能等方面的的要求。

5、例例如建筑面面积、项目目要达到的的生产能力力、建筑材材料、设计计、施工等等质量标准准和技术规规范等。它它们由合同同条件、图图纸、规范范、工程量量表、供应应单等定义义。（33）价格：包括工程程总价格，各各分项工程程的单价和和总价等。它们由中中标函、合合同协议书书或工程量量报价单等等定义。这这是承包商商按合同要要求完成工工程责任所所应得的报报酬。2.合同同一经签订订，合同双双方结成一一定的经济济关系。合合同规定了了双方在合合同实施过过程中的经经济责任、利益和权权利。所以要取取得好的经经济效益，不不仅要签订订一个有利利的合同，并并圆满地履履行合同，还还要用索赔赔保护自己己，避免或或追回损失失。签签订

6、合同，则则说明双方方互相信任任，双方居居于一个统统一体中，共共同完成项项目任务，双双方的总目目标是一致致的。但从从另一个角角度上看，合合同双方的的利益又是是不一致的的：承包商商的目标是是，尽可能能多地取得得工程利润润，增加收收益，降低低成本；业业主的目标标是，以尽尽可能少的的费用完成成尽可能多多的、质量量尽可能高高的工程。由于利益益的不一致致，导致工工程过程中中的利益冲冲突，造成成在工程实实施和管理理中双方行行为的不一一致、不协协调和矛盾盾。很显然然，合同双双方常常都都从各自利利益出发考考虑和分析析问题，采采用一些策策略、手段段和措施达达到自己的的目的。但但合同双方方的权利和和义务是互互为条件

7、的的，这一切切又必然影影响和损害害对方利益益，妨碍工工程顺利实实施。合同同是调节这这种关系的的主要手段段。它规定定了双方的的责任和权权益。双方方都可以利利用合同保保护自己的的权益，限限制和制约约对方。所所以合同应应该体现着着双方经济济责权利关关系的平衡衡。如果不不能保持这这种均势，则则往往孕育育着合同一一方的失败败，或整个个工程的失失败。3.合同同是工程过过程中双方方的最高行行为准则。工程过程程中的一切切活动都是是为了履行行合同，都都必须按合合同办事，双双方的行为为主要靠合合同来约束束，所以，工工程管理以以合同为核核心。合同一经经签订，只只要合同合合法，则成成为一个法法律文件。双方按合合同内容

8、承承担相应的的法律责任任，享有相相应的法律律权利。合合同双方都都必须用合合同规范自自己的行为为。如果不不能认真履履行自己的的责任和义义务，甚至至单方撕毁毁合同，则则必须接受受经济的，甚甚至法律的的处罚。除除了特殊情情况使合同同不能实施施外，合同同当事人即即使亏本，甚甚至破产也也不能摆脱脱这种法律律约束力。在市场经经济中企业业的形象和和信誉是企企业的生命命，而能否否圆满地履履行合同是是企业形象象和信誉的的主要方面面。业主在在资格预审审和评标时时都要考察察投标人过过去合同的的履行情况况。44.业主通通过合同分分解和委托托项目任务务，实施对对项目过程程的控制。所以一个个项目的合合同体系反反映同时又又

9、决定了该该项目的管管理机制。合同将工工程所涉及及到的生产产、材料和和设备供应应、运输、各专业设设计和施工工的分工协协作关系联联系起来，协协调并统一一工程各参参加者的行行为。一个个参加单位位与工程的的关系，它它在工程中中承担的角角色，它的的任务和责责任，就是是由与它相相关的合同同限定的。5.合同是工工程过程中中双方争执执解决的依依据。由于于双方经济济利益的不不一致，在在工程过程程中争执是是难免的。合同和争争执有不解解之缘。合合同争执是是经济利益益冲突的表表现，它常常常起因于于双方对合合同理解的的不一致、合同实施施环境的变变化、有一一方未履行行或未正确确地履行合合同等。合同对对争执的解解决有两个个

10、决定性作作用：（l）争争执的判定定以合同作作为法律依依据，即以以合同条文文判定争执执的性质，谁谁对争执负负责，应负负什么样的的责任等。（22）争执的的解决方法法和解决程程序由合同同规定。（三）建建设工程合合同的类型型建设设工程合同同的计价方方式有很多多种，不同同种类的合合同，有不不同的应用用条件、不不同的权利利和责任分分配、不同同的付款方方式，同时时合同双方方的风险也也不同，应应依具体情情况选择合合同类型。目前，合合同的类型型主要有四四种。第一，单单价合同。我国的建建设工程施施工合同主主要是这一一类合同。在这种合合同中，承承包商仅按按合同规定定承担报价价的风险，即即对报价（主主要为单价价）的正

11、确确性和适宜宜性承担责责任；而工工程量变化化的风险由由业主承担担。由于风风险分配比比较合理，能能够适应大大多数工程程，能调动动承包商和和业主双方方的管理积积极性。单单价合同又又分为固定定单价合同同和可调单单价合同等等形式。单单价合同的的特点是单单价优先，即即业主给出出的工程量量表中的工工程量是参参考数字，而而实际合同同价款按实实际完成的的工程量和和承包商所所报的单价价计算。第二，固固定总价合合同。这种种合同以一一次包死的的总价委托托，价格不不因环境的的变化和工工程量的增增减而变化化，所以在在这类合同同中承包商商承担了全全部的工作作量和价格格风险。除除了设计有有重大变更更，一般不不允许调整整合同

12、价格格。在现代代工程中，特特别在合资资项目中，业业主喜欢采采用这种合合同形式。固定总价价合同是总总价优先，承承包商报总总价，双方方商定合同同总价，最最终按总价价结算。通通常只在设设计变更或或符合合同同规定的调调价条件时时才允许调调整合同价价格。第三，成成本加酬金金合同。这这是与固定定总价合同同截然相反反的合同类类型。工程程合同最终终价格按承承包商的实实际成本加加一定比率率的酬金（间间接费）计计算。在合合同签订时时不能确定定一个具体体的合同价价格，只能能确定酬金金的比率。由于合同同价格按承承包商的实实际成本结结算，所以以在这类合合同中，承承包商不承承担任何风风险，所以以承包商在在工程中没没有成本

13、控控制的积极极性，常常常不仅不愿愿意压缩成成本，相反反期望提高高成本以提提高自己的的工程经济济效益。这这样会损害害工程的整整体效益。所以，一一般只在建建设工程无无法估价、建设工程程极其复杂杂，或者其其他紧急的的情况下才才使用这类类合同。第四，目目标合同。这是固定定总价合同同和成本加加酬金合同同相结合的的形式，在在发达国家家广泛应用用于工业项项目、研究究和开发项项目、军事事工程项目目中。目标标合同以全全包形式承承包工程，通通常合同规规定承包商商对工程建建成后的生生产能力或或功能、工工程总成本本、工期目目标承担责责任。若工工程投产后后的规定时时间内达不不到预定生生产能力，则则按一定的的比例扣减减合

14、同价款款；若工期期拖延，则则承包商承承担工期拖拖延违约金金；若实际际总成本低低于预定总总成本，则则节约的部部分按预定定比例奖励励承包商，反反之，则由由承包商按按比例承担担。（四四）建设工工程合同的的主要条款款根据据合同法第第274条条规定，勘勘察、设计计合同的主主要条款包包括提交有有关基础资资料和文件件（包括概概算）的期期限、质量量要求、费费用以及其其他协作条条件等条款款。根根据合同法法第2755条规定，施施工合同的的主要条款款包括工程程范围、建建设工期、中间交工工工程的开开工和竣工工时间、工工程质量、工程造价价、技术资资料交付时时间、材料料和设备供供应责任、拨款和结结算、竣工工验收、质质量保

15、修范范围和质量量保证期、双方相互互协作等条条款。（五）建建设工程合合同当事人人的权利和和义务（一）发发包人的主主要义务1.发发包方为按按期施工做做好必要的的准备工作作，发包人人除按规定定向对方交交付施工图图和有关施施工的技术术资料外。要做好土土地征用、房屋拆迁迁、障碍物物拆除和领领取建筑许许可证等工工作。2.按双双方商定的的分工，按按时按质按按量供应建建筑材料和和设备。3.及及时进行单单项工作和和全部工程程的验收工工作。（二）承承包人的主主要义务1.按按双方商定定的分工，做做好建筑材材料、设备备和构件的的采购、供供应和保管管工作。2.严严格按照施施工图，纸纸和操作规规程进行施施工，保证证工程质

16、量量。33.接受对对方对工程程进度、工工程质量的的监督。4.按按期完成建建设工程，提提出竣工验验收资料及及竣工图，及及时向对方方交付。5.依依据合同在在一定期限限内负责保保修。（六）建建设工程合合同签订的的方式建设工程程合同签订订的方式有有两种：一一是协商方方式即由双双方当事人人通过协商商签订建设设合同，二二是通过招招标投标的的方式。招招标投标是是国际经济济交往和国国际贸易中中普遍采用用的一种交交易方式，近近年来在我我国国内经经济交往中中尤其是在在各种工程程建筑项目目中逐渐采采用，这主主要是因为为它具有科科学性、效效益性、公公平性和安安全性等优优点，它是是商品经济济高度发达达的产物，是是市场经

17、济济的一种竞竞争机制。通过过公开招标标的形式，谁谁家公司建建设工程造造价低、质质量好、工工期短、能能够保证国国家建设工工程任务的的完成，提提高投资效效益，谁家家公司就中中标，并由由中标的公公司与建设设单位签订订建筑合同同。所以，对对于一些重重大工程，适适宜采取招招标方式签签订。（七）订订立建设工工程合同时时，当事人人需要考虑虑哪些因素素？项项目应分解解成几个独独立合同及及每个合同同的工程范范围；采取取何种委托托方式和承承包方式；合同的种种类、形式式和条件；合同重要要条款的确确定；合同同签订和实实施时重大大问题的决决策；各个个合同的内内容、组织织、技术、时间上的的协调。此外，当当事人还应应当依据

18、以以下客观情情况来订立立建设工程程合同。（11）业主方方面：业主主的资信、资金供应应能力、管管理水平和和具有的管管理力量，业业主的目标标以及目标标的确定性性，期望对对工程管理理的介入深深度，业主主的管理风风格，业主主对工程的的质量和工工期要求等等。（2）承承包商方面面：承包商商的能力、资信、企企业规模、管理风格格和水平、目前经营营状况、过过去同类工工程经验、企业经营营战略、长长期动机、承受和抗抗御风险的的能力等；（3）工工程方面：工程的类类型、规模模、特点，技技术复杂程程度、工程程技术设计计准确程度度、工程质质量要求和和工程范围围的确定性性、计划程程度，招标标时间和工工期的限制制，项目的的盈利

19、性，工工程风险程程序，工程程资源（如如资金、材材料、设备备等）供应应及限制条条件等。（44）环境方方面：工程程所处的法法律环境，建建筑市场竞竞争激烈程程度，物价价的稳定性性，地质、气候、自自然、现场场条件的确确定性，资资源供应的的保证程度度，获得额额外资源的的可能性，等等等。二、建建设工程合合同谈判的的前期准备备（一一）合同谈谈判的特点点合同同谈判可以以认为是以以达成契约约作为实现现某项交易易的谈判形形式。产品品交易、资资金、技术术、劳务等等交易形式式，都是通通过合同谈谈判实现的的。在谈判判中，谈判判双方如果果就标的、质量、数数量、期限限、付款方方式等几个个要件达成成协议，并并以法律形形式规定

20、下下来，这就就是合同谈谈判。当然合同同谈判并不不是一次就就形成的。多数情况况下，交易易双方要反反复多次磋磋商，进行行各种意向向性、协议议性谈判。直到条件件成熟，才才进入合同同签约阶段段。由于合合同谈判是是交易双方方进入实质质性交涉阶阶段。所以以，合同谈谈判具有以以下几个特特点：第一，谈谈判目标明明确，涉及及实质问题题。经经过前几轮轮的意向谈谈判，双方方对谈判中中的合同目目标已十分分明确，或或经过前几几轮谈判的的相互探测测、摸底，双双方对要达达成协议的的目标比较较清楚、比比较具体，因因此，双方方很可能在在谈判时很很快就进入入实质问题题的磋商，如如产品交易易中的价格格、付款方方式、交货货期限投资资

21、项目中的的利率、期期限、宽限限期等，这这时，双方方的协商就就是讨论合合同条款，所所以，都千千方百计地地发挥各自自的优势，运运用各策略略技巧，取取得妥协，达达成合约。第二二，合同谈谈判是以法法律形式确确定双方交交易的有效效性。谈判如果果能进签约约阶段，则则进入实质质性阶段，它它标志着双双方合作的的开始，也也为交易提提供了可能能性和保障障性。如果果有一方在在交易中不不执行合同同条款，则则会以违约约的处罚。正因为如如此，双方方对谈判中中的合同条条款考虑都都十分慎重重，决不轻轻易许诺、妥协、让让步。此外外，合同谈谈判都是正正式谈判，场场合正规，气气氛严肃，私私下接触不不是主要的的协商形式式。第第三，合

22、同同谈判人员员较为重要要。签签定合同要要符合法律律程序，具具有合法性性。合合同形式是是指合同当当事人之间间确定相互互权利和义义务关系的的行为方式式，对双方方当事人都都具有法律律约束力，以以此确保双双方按照合合同规定的的条款履行行各自的权权力和义务务，保证交交易的顺利利实现。合合同的成立立是以签字字的书面形形式体现的的。要确保保合同为有有效合同，双双方的签签签字必须是是法人或者者是委托代代理人。所所以，在合合同谈判中中，双方的的主谈人基基本都是企企业或项目目负责人或或授权代理理人，具有有拍板决定定权。只有有这样，才才能敲定合合同的主要要条款，对对合同的主主要内容谈谈判中多有有律师出席席。（二二）

23、谈判的的准备工作作以工工程施工合合同为例在进行行谈判、签签定合同、确定合同同当事人双双方的权利利和义务时时，要求谈谈判人员除除具备必备备的相关专专业知识以以外，还必必须具备相相关法律知知识的储备备。这是合合同谈判人人员应具备备的最基本本条件。如如合同法中中关于订立立合同应遵遵循的原则则问题、订订立合同的的方式问题题、缔约过过失责任问问题、不同同合同应具具备那些条条款问题、格式条款款与格式合合同问题、免责问题题、合同无无效问题、合同效力力待定问题题、合同条条款规定不不明应遵循循的原则问问题、合同同风险转移移问题、承承担违约责责任问题等等合同法中中的新变化化，还要熟熟悉勘察、设计、施施工、监理理合

24、同示范范文本的规规定。这样样才能在合合同谈判中中依法合理理确定双方方的权利和和义务，使使合同履行行风险降到到最低。工程施施工合同具具有标的物物特殊、履履行周期长长，条款内内容多、涉涉及面广的的特点，往往往一个大大型工程施施工合同的的签订关系系到一家企企业的生死死存亡。所所以，应给给予施工合合同谈判以以足够的重重视，才能能从合同条条款上全力力维护己方方的合法权权益。进行行合同谈判判，是签订订合同、明明确合同当当事人的权权利与义务务不可或缺缺的阶段。合同谈判判是工程施施工合同双双方对是否否签订合同同以及合同同具体内容容达成一致致的协商过过程。通过过谈判，能能够充分了了解对方及及项目的情情况，为企企

25、业决策提提供信息和和依据。合同谈谈判时要有有必要的准准备工作。谈判活动动的成功与与否，通常常取决于谈谈判准备工工作的充分分程度和在在谈判过程程中策略与与技巧的运运用。合同同谈判可以以从以下几几个方面入入手：1.谈判判人员的组组成根根据所要谈谈判的项目目，确定己己方谈判人人员的组成成。工程合合同谈判一一般可由三三部分人员员组成：一一是懂建筑筑方面的法法律法规与与政策的人人员。主要要为了保证证所签订的的合同能符符合国家的的法律法规规和国家的的相关政策策，把握合合同合法的的正确方向向。平等的的确立合同同当事人的的权利与义义务，避免免合同无效效、合同被被撤消等情情况，发挥挥合同的经经济效用。二是懂工工

26、程技术方方面的人员员。建筑工工程专业性性比较强，涉涉及范围广广，在谈判判人员中要要充分发挥挥这方面人人员的作用用。否则，会会给企业带带来不可估估量的损失失。三是懂懂建筑经济济方面的人人员。因为为建筑企业业是要通过过承揽项目目获得利润润，所以，要要求合同谈谈判人员必必须有懂得得建筑经济济方面专业业知识的人人员。2.注重重相关项目目的资料收收集工作谈判准准备工作中中最不可少少的任务就就是要收集集整理有关关合同对方方及项目的的各种基础础资料和背背景材料。这些资料料的内容包包括对方的的资信状况况、履约能能力、发展展阶段、已已有成绩等等，还包括括工程项目目的由来、土地获得得情况、项项目目前的的进展、资资

27、金来源等等。这些资资料的体现现形式可以以是我方通通过合法调调查手段获获得的信息息，也可以以是前期接接触过程中中已经达成成的意向书书、会议纪纪要、备忘忘录、合同同等，还可可以是对方方对我方的的前期评估估印象和意意见，双方方参加前期期阶段谈判判的人员名名单及其情情况等。3.对对谈判主体体及其情况况的具体分分析在在获得了上上述基础材材料、背景景材料的基基础上，我我方即可作作一定分析析。孙子兵兵法道：“知彼知己己，百战不不殆”，谈判准准备工作的的重要一环环就是对己己方和对方方情况进行行充分分析析。首先是是要对己方方进行客观观的分析。（11）发包方方的自我分分析签签订工程施施工合同之之前，首先先要确定工

28、工程施工合合同的标的的物，及拟拟建工程项项目。发包包方必须运运用科学研研究的成果果，对拟建建项目的投投资进行综综合的分析析、论证和和决策。发发包方必须须按照可行行性研究的的有关规定定，作定性性和定量的的分析研究究、工程水水文地质勘勘察、地形形测量以及及项目的经经济、社会会、环境效效益的测算算比较，在在此基础上上论证项目目在技术上上、经济上上的可行性性，经济方方案比较、推算出最最佳方案。依据获得得批准的项项目建议书书和可行性性研究报告告，编制项项目设计任任务书并选选择建设地地点。其次要进进行招标投投标工作的的准备。建建设项目的的设计任务务书和选点点报告批准准后，发包包方就可以以进行招标标或委托取

29、取得工程设设计资格证证书的设计计单位进行行设计。随随后，发包包方需要进进行一系列列建设准备备工作，包包括技术准准备、征地地拆迁、现现场的“三通一平”等。一旦建设项目得以确定，有关项目的技术资料和文件已经具备，建设单位便可进入工程招投标程序，和众多的工程承包单位接触，此时便进入建设工程合同签订前的实质性准备阶段。再次要对承包方进行考察。发包方还应该实地考察承包方以前完成的各类工程的质量和工期，注意考察承包方在被考察工程施工中的主体地位，是总包方还是分包方。不能仅通过观察下结论，最佳的方案是亲自过去与承包方合作的建设单位进行了解。最后，发包方不要单纯考虑承包方的报价，要全面考察承包方的资质和能力，

30、否则会导致合同无法顺利履行，受损害的还是发包方自己。（2）承包方的自我分析在获得发包方发出招标公告或通知的消息后，不应一味盲目的投标。承包方首先应该对发包方作一系列调查研究工作。如工程项目建设是否确实由发包方立项？该项目的规模如何？是否适合自身的资质条件？发包方的资金实力如何？这些问题可以通过审查有关文件，如发包方的法人营业执照、项目可行性研究报告、立项批复、建设用地规划许可证等加以解决。其次要注意一些原则性问题不能让步。承包方为了承接项目，往往主动提出某些让利的优惠条件，但是，这些优惠条件必须是在项目是真实的，发包方主体是合法的，建设资金已经落实的前提条件下进行的让步。否则，即使在竞争中获胜

31、，即使中标承包了项目，一旦发生问题，合同的合法性和有效性很难得到保证，这种情况下受损害最大的往往是承包方。最后要注意到该项目本身是否有效益以及己方是否有能力投入或承接。权衡利弊，作深入仔细的分析，得出客观可行的结论，供企业决策层参考、决策。（3）对对方基本情况的分析首先是对对方谈判人员的分析。了解对方组成人员的身份、地位、权限、性格、喜好等，掌握与对方建立良好关系的办法与途径，进而发展谈判双方的友谊，争取在到达谈判桌以前就有了一定的亲切感和信任感，为谈判创造良好的气氛。其次是对对方实力的分析。主要指的是对对方资信、技术、物力、财力等状况的分析。信息时代，很容易通过各种渠道和信息传递手段取得有关

32、资料。外国公司很重视这方面的工作，他们往往通过各种机构和组织以及信息网络，对我国公司的实力进行调研。在实践中，无论发包方还是承包方都要对对方的实力进行考察。否则就很难保证项目的正常进行，建筑市场上屡禁不止的拖欠工程款和垫资施工现象在所难免。对于无资质证书承揽工程或越级承揽工程或以欺骗手段获取资质证书或允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照取得该工程的施工企业很难保证工程质量，给国家和人民带来无可挽回的损失。因此，对对方进行实力分析是关系到项目成败的关键所在。（4）对谈判目标进行可行性及双方优势与劣势分析分析自身设置的谈判目标是否正确合理、是否切合实际、是否能为对方接受以及接受的程度。

33、同时要注意对方设置的谈判目标是否正确合理，与自己所设立的谈判目标差距以及自己的接受程度等。在实际谈判中，也要注意目前建筑市场的实际情况，发包方是占有一定优势的，承包方往往接受发包方一些极不合理的要求，如带资垫资、工期短等，很容易发生回收资金、获取工程款、工期反索赔方面的困难。4.拟订谈判方案在对上述情况进行综合分析的基础上，考虑到该项目可能面临的危险、双方的共同利益、双方的利益冲突，进行进一步拟订合同谈判方案。谈判方案中要注意尽可能的将双方能取得一致的内容列出，还要尽可能的列出双方在哪些问题还存在着分歧甚至原则性的分歧问题，从而拟订谈判的初步方案，决定谈判的重点和难点，从而有针对性地运用谈判策

34、略和技巧，获得谈判的成功。三、建设工程合同订立及履行过程中的风险防范以工程施工合同为例工程施工合同风险是指在工程施工合同的签订、变更、履行直至终结全过程管理中不确定性因素可能导致损失的危险。这种风险对于合同当事人各方均存在,然而我国现实的市场环境决定了承包商所承担的风险远远大于业主方。如何提高对施工合同风险的预测、分析和防范能力,有效规避风险,是承包商生存和发展的重要课题。然而长期以来,对于工程项目的理论研究都集中在工程项目管理中,其中很大一个部分就是项目风险管理,但项目风险管理中很少涉及到合同风险的研究。而项目成功与否的判断标准就是项目施工合同签订的好坏,签订一个好的项目施工合同就给项目成功

35、实施创造了一个宽松的环境。合同签订之前,合同订立双方都应该仔细分析和识别合同中存在的风险,提出具体的风险防范措施。（一）合同风险来源和分类建设工程施工合同是承包方、发包方双方权利义务实施的重要依据,同时又是影响工程建设施工过程中质量、进度、投资控制的重要因素。建筑产品具有投资大、周期长、不确定因素多等特点,建筑产品的这一特点决定了建筑行业的高风险性。由于目前我国建筑市场“僧多粥少”的严峻形势,发包方长期处于有利地位,承包商往往是被动的,过多地承担一些不该承担的合同风险,给承包商带来了许多不必要的损失,制约了施工企业的发展。因此在目前的建筑市场形势下,承包商正面临着日益激烈的竞争,承包商需要认真

36、分析工程建设中可能涉及到的风险,尽可能在工程施工合同中得以反映,并制定有效的防范和控制措施,确保工程项目按合同约定保质、按期完成。只有这样,建筑施工企业才能生存和发展。工程施工合同一般是在承包商按照业主的招标要求进行报价投标以后开始的,在此期间及以后的施工期间,合同的签订和执行都会面临许多客观和主观因素,例如,有的项目具有详细施工图或者业主提供的工程量清单,有的项目因为种种原因只具有初步设计图纸,合同双方管理部门的管理技术及经验方面的差异,项目实际运行中的工程变更等。所有项目面对的各种风险因素都可能产生变化,这些变化将会使原定的项目合同目标发生偏差甚至完全不能实现。这些因素都是合同风险的来源。

37、建筑工程本身的复杂性决定建筑工程施工合同风险的复杂性,本文以造成建筑工程合同风险的原因作为分类依据,将其分为客观合同风险和主观合同风险。1.客观合同风险合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的,其风险责任是合同双方无法回避的,通过人的主观努力往往无法控制。主要有以下几种:工程变更风险。在FIDIC合同中,规定如果工程变更在15%以内,则承包商得不到任何补偿。承包商要注意防止工程变更的出现,或者即使要变更也要尽量使变更超过15%。施工条件风险。土建工程施工与地质条件密切相关,如地下水、断层、溶洞、地下文物遗址等。如果在工程合同中没有规定出现这些情况时承包方和发包方各自的责任和义务,这

38、对承包方来说是很不利的。气候风俗风险。承包方在施工过程中,肯定会受到天气、当地风俗的影响。多雨季节工期肯定要比少雨季节长,农忙季节也会导致工期稍长,这些在设计合同时都应该考虑到。宏观政策风险。在设计合同时还应该考虑到国家的大政方针,如提出进出口限制、实施外汇管制、提高税率、提供最低基本工资等等。2.主观合同风险合同的主观风险是人为因素引起的,同时能通过人为因素避免或者控制的合同风险。在相当多的国内施工合同中,业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件,在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中,让承包商就范。而承包商急于承揽工程,在合同协议中对自身权利不敢据理力争,任其摆布。对合同谈

39、判只重视价格和工期,对其他条款不予注意,即使不平等合同也愿意签,甚至有欺骗的合同也敢签,在合同签订上表现出极大的盲目性和随意性。承包商不是作为法人权利主体参与对等的合同谈判,而是受制于业主,在这种心理状态下很难体现平等性,自然增加了履行合同的风险性。如,有的承包商十分轻信业主在合同以外的妥协和许诺,轻率地签订了既没有法律约束力,又无法兑现的“君子协定”；承包商对签订合同的前期准备工作明显不足,对业主的资信和合同的公正性缺乏严格的分析；也有承包商对合同缺乏识别力,当合同条款不全、不完备、不具体、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款时,没有能力去修改完善它,不自觉地接受了合同中大量隐含风

40、险,最终在施工中导致了承包商的损失。（二）建筑工程合同风险规避策略风险管理是项目管理体系的一部分。但是在项目管理理论中，风险管理并不是与投资控制、进度控制、质量控制、合同管理、信息管理、组织协调并列的一个独立部分，而是将以上六方面与风险有关的内容综合而成的一个独立部分。有人曾说“所有的管理都是风险管理”，看来也不为过。招标文件及投标文件是工程实施的纲领性文件，是建设工程实施过程中的依据，风险分析是业主和承包商在招投标阶段工作的核心内容。风险管理的过程就是识别、评估、规避、再识别、再评估、再规避的过程。识别和评估合同风险的最终目的是要规避合同风险。如果企业发现一个合同存在风险就马上放弃签订,而不

41、去积极防范和降低合同风险,这样的建筑企业就不能在这样一个买方市场中生存。对于客观合同风险是由于国家宏观政策、企业所处的社会和自然环境所决定的,所以本文不谈客观合同风险的防范方法,重点谈的是建筑企业主观合同风险规避策略。第一，工程项目的招投标直接关系到招投标双方利益（1）招标方带来风险：违法招标；评标不规范。（2）投标方带来的风险：标书内容不真实；标书形式不合法；违法违规投标。第二、建筑工程合同风险规避策略1.招投标阶段“霸王条款”大开侵权之门目前有这样一种趋向,就是设计、施工招投标中的标书越来越厚,各种数据、图纸、模型和技术描述极尽详细,还需附上标书光盘。这种趋势凸现了标书中知识产权保护的难题

42、。在实际运作中，由于投标方和招标方的市场地位在客观上的不平等，有些招标方凭借其优势地位在招标文件中规定“霸王条款”,对投标方案“一网打尽”,即:无论中标与否,投标方案归招标方所有或无偿使用。在实际操作中,招标方往往不经投标方同意,也不支付合理的许可使用费,就将失标技术方案提供给中标者,并要求其吸取各家之长以优化中标方案。招标方不但使用了失标者技术方案的部分（往往是技术方案的精华部分），而且很少支付费用或给予补偿（即使给予补偿，也无法弥补其设计成本）。投标方深受“霸王条款”之苦，但却又无可奈何。投标方在其投标技术方案中往往包含有技术秘密以及尚未提出专利申请的技术方案，但因缺乏对招标方的约束，投标

43、方的技术秘密常常泄密并且失去获取专利的机会。特别是在招标方普遍要求提交电子版标书后，泄密问题尤为突出。突破“霸王条款”有依据1）“霸王条款”的合同法分析我国合同法第十五条明确规定招标文件属于要约邀请，要约邀请并无法律约束力，因此，招标人在其招标文件中的所谓“霸王条款”对投标人不具法律约束力，即，招标人依据该条款的约定将未中标人的投标方案归己所有或无偿使用是缺乏法律依据。当然，根据招标投标法第四十六条的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。在投标人中标后，投标文件对中标人就具有法律约束力，其中“霸王条款”约定的投标方案归招标方所有或无偿使用，依法有效。当然，招标文件

44、只是招投标人订立工程建设项目合同的要约邀请，这并不意味着它不能成为其他合同的要约。我们可以认为招投标人之间首先成立了一个为订立某特定工程建设项目合同的合同，在该合同订立过程中，招标文件应属于要约，投标文件属于承诺，即招标文件应成为该合同的内容。然而，并非成立的合同均是有效的。显然，招标文件中的“霸王条款”属于合同法第三十九条规定的格式条款，该条款是招标人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法第三十九条明确规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对

45、该条款予以说明。”合同法第四十条更进一步明确规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”招标文件中规定“无论中标与否，投标方案归招标方所有或无偿使用”，该条款是招标人利用其优势地位订立的格式条款，必然导致未中标人只承担责任而不享有权利，明显加重投标人的责任甚至排除投标人的主要权利并免除招标人的责任，显失公平，严重违背公平原则。根据合同法的规定，该条款自始无效。2）“霸王条款”的知识产权法分析投标文件是投标人为响应招标文件提出的实质性要求和条件而完成的文件，毋庸置疑，投标文件是凝聚着投标人智慧的智力成果，投标人对其享有的知识产权，应受到充分的尊重和保护。从投标文件的表达形式看，投标文件本身就是版权法意义上的作品，其文字表达部分属于文字作品，工程设计图属于图形作品，工程模型属于模型作品。根据版权法的版权自动取得原则，作品的版权随作品的创作完成而自动产生，不需履行任何形式的手续。而且，投标文件是由投标人独立完成，并未与招标人形成任何合作关系。因此，一旦投标文件创作完成，投标人就依版权法享有版权，任何人未经投标人许可，不得发表、修改、复制投标文件。招标人将未中标人的投标文件进行复制、公之于众、提供给中标人修改等这些行为，侵犯了该未中标人对其投标