比较广告的合法性之辨及我国的立法选择与制度完善609.docx

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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题比较广告告的合法法性之辨辨及我国国的立法法选择与与制度完完善孙晋 武武汉大学学法学院院 副教教授 , 柴瑞瑞娟 武武汉大学学法学院院关键键词: 比较广广告;不不正当竞竞争;合合法性;合法性性标准;可比性性内容容提要: 随着着我国市市场经济济的日趋趋发展和和市场竞竞争的日日趋激烈烈，比较较广告也也愈发普普遍。由由于比较较广告具具有攻击击性、依依附性的的特点及及抬高自自身的倾倾向性，极极易形成成不正当当竞争并并侵害消消费者和和其他经经营者权权益，故故明晰和和界定比比较广告告的合法法性标准准至关重重要。鉴鉴于比较较广告存存在的

2、必必要性及及现实中中相关纠纠纷不断断的态势势，再兼兼我国相相关法律律规定确确属粗疏疏，完善善我国相相关法律律规范，已已为当务务之急。在科科技不断断发展的的今天，一一个生产产技术高高度发展展的社会会已经初初步形成成，从工工厂制造造出的大大量商品品，需要要透过适适当的营营销管道道有效的的促销到到消费者者手中，而而同时消消费者也也需要透透过相关关管道来来获取商商品讯息息作为消消费时的的参考。广广告作为为一种厂厂商与消消费者进进行沟通通的桥梁梁以及对对受众具具有强烈烈刺激作作用的宣宣传形式式，以其其其他手手段所无无法比拟拟的渗透透力和说说服力，使使得身处处激烈竞竞争市场场上的每每家厂商商都不敢敢忽视这

3、这一营销销手段的的运用。作作为宣传传自身、争争取消费费者的重重要手段段，广告告在现代代商业社社会中的的地位日日益重要要。事实实也证明明，一种种新产品品要为广广大消费费者所熟熟知并认认同，要要在竞争争激烈的的市场中中占据一一席之地地，缺乏乏强劲的的广告支支持是难难以成功功的。而而比较广广告正是是在这种种时代背背景下日日益频繁繁地出现现在大众众视野中中。一、比比较广告告的概念念界定及及分类比较较广告作作为商业业广告的的一种特特殊表现现形式，其其又被称称为挑战战性广告告或竞争争性广告告，概念念最早来来自于美美国。其其中较为为典型的的例证是是19330年美美国斯特特林.格格特切尔尔广告公公司在为为新打

4、入入市场的的克里斯斯勒汽车车制作广广告时，将将克里斯斯勒汽车车与大众众汽车、福福特汽车车加以比比较，以以显示其其良好的的功能和和新颖的的造型，获获得巨大大成功。比比较广告告，因各各国对其其规制不不同，在在不同的的语境中中，其内内涵和外外延也差差异极大大。在英英美法系系国家，比比较广告告一般是是指将同同一类型型的产品品的等级级特别列列举出来来，并对对一个以以上的特特定功能能予以比比较，或或者提出出两个以以上的企企业名称称予以比比较的广广告。 1故英国国、美国国、加拿拿大、丹丹麦等国国家都认认为明确确指明竞竞争对手手或直呼呼其名以以比较双双方产品品优劣的的做法，是是比较广广告的最最低要件件，如美美

5、国联邦邦贸易委委员会119799年的关关于比较较广告的的政策声声明对对比较广广告作出出了以下下界定：“在本本政策宣宣言中，比比较广告告的定义义是：对对可选的的品牌客客观上可可衡量的的特性或或者价格格进行对对比，并并根据其其指名道道姓、描描述或者者其他区区别性信信息可以以识别出出其他品品牌的广广告。” 2而大陆陆法系国国家则多多规定只只要指明明被比较较的产品品品种或或类型即即可构成成比较广广告，无无须言及及特定的的竞争对对手，如如欧洲洲联盟理理事会关关于误导导广告和和比较广广告的指指令(19884年制制定，119977年修订订，第884/4450/EECC号)第第2条规规定：“比比较广告告意指任

6、任何明确确或含蓄蓄地提及及竞争者者或竞争争者的商商品或服服务的广广告。” 3上述述定义虽虽反映了了比较广广告的本本质，但但或在范范围上失失之过窄窄或定义义过于概概括笼统统。界定定比较广广告，首首先要明明确比较较广告本本身并不不完全违违法，因因此不能能只限定定在违法法范围内内;其次次比较广广告与其其他类型型广告的的区别在在于它采采用了比比较的手手段，故故其比较较对象一一定是在在同一竞竞争领域域的竞争争对手或或相同、相相似的商商品或服服务;选选择的比比较点很很多，不不仅包括括产品或或服务的的特征、功功能、用用途、材材料等，还还包括竞竞争对手手个人情情况、企企业的生生产情况况等。直直接比较较或间接接

7、比较，选选择一个个还是几几个比较较点不影影响比较较广告的的成立。故故综上可可将比较较广告定定义为：广告主主通过将将自己的的产品或或服务与与同业竞竞争者的的产品或或服务进进行全面面或某一一方面的的比较，从从而突出出自己商商品或服服务的特特性，进进而影响响目标消消费者的的消费决决策或其其他经济济行为的的一种广广告形式式。比较较广告按按不同的的标准，可可划分为为不同的的种类：(1)以是否否提及竞竞争对手手的名称称为标准准，可分分为直接接比较广广告和间间接比较较广告。指指名道姓姓地与竞竞争对手手的商品品或服务务进行比比较的广广告为直直接比较较广告;不指明明对方仅仅针对不不特定的的同一行行业的竞竞争对手

8、手的商品品或服务务予以比比较的广广告为间间接比较较广告。与与前者相相比，后后者一般般是一种种类比，故故前者的的目标性性更强，相相对来讲讲风险较较后者为为小，但但需要有有明确的的科学依依据或事事实。间间接比较较形式容容易招致致竞争对对手的群群体性的的攻击，因因此要求求广告主主要有强强大的抗抗拒风险险能力。(2)以以对竞争争对手的的态度不不同，可可分为批批评性比比较广告告和依附附性比较较广告，也也可称之之为区分分性比较较广告和和寄生性性比较广广告。前前者指广广告主对对竞争对对手的产产品或服服务持一一种负面面的、批批评性的的态度，通通过揭示示对方在在质量、价价格等方方面的缺缺陷来抬抬高自己己。后者者

9、又称寄寄生性比比较广告告，是指指广告主主对竞争争者的产产品持积积极的赞赞赏态度度，并在在广告中中使之与与自己的的产品相相关联，期期望借助助对方的的良好品品牌来提提升自己己的形象象，如“AA牌子的的产品与与B牌子子的产品品一样好好”即属属此类。(3)按按比较内内容是否否具有客客观性，可可分为客客观性比比较广告告与主观观性比较较广告。前前者以客客观事实实或科学学依据为为比较基基础，如如彩电的的清晰度度和耗电电量、冰冰箱的体体积和制制冷性能能等。后后者则以以主观态态度评价价与感受受作为比比较的基基础。(4)根根据广告告内容所所指称的的对象不不同，也也可将比比较广告告分为指指称竞争争对手个个人性质质的

10、比较较广告和和指称竞竞争对手手经营的的商品或或服务的的比较广广告。前前者指广广告主在在广告中中指出其其竞争对对手的某某些个人人性质，而而这些性性质足以以影响或或损害竞竞争对手手的商业业信誉，如如声称竞竞争对手手有犯罪罪前科、信信用欠佳佳等等 4，后者者则无须须多加赘赘述。另另以比较较广告的的传播媒媒介为标标准，还还可将其其分为电电视比较较广告、录录音比较较广告、文文字比较较广告、网网络比较较广告等等等。二、比比较广告告的合法法性之争争及其国国际立法法概况由于于比较广广告是采采用对比比的方式式运作的的，因此此不可避避免地会会自觉不不自觉、或或多或少少带有攻攻击对手手、抬高高自身的的成分，而而这极

11、易易伤及竞竞争企业业的声誉誉，现实实中比较较广告也也常常被被用来贬贬低竞争争对手，沦沦为某些些经营者者不正当当竞争的的手段，比比较广告告也因此此背上了了“贬低低他人产产品的广广告”的的恶名，被被认为违违背了诚诚实商业业惯例甚甚至诚信信商业道道德。这这也正是是上个世世纪800年代以以前世界界各国普普遍在立立法和司司法上对对比较广广告持怀怀疑甚至至否定态态度的主主要原因因。 5也也正因如如此，对对比较广广告的合合法性问问题，一一直争议议不休。肯定定说认为为比较广广告能提提供给消消费者最最想了解解的消费费信息，增增强了同同类产品品的相互互竞争，有有利于促促进产品品质量的的提高和和加速产产品的升升级换

12、代代，对社社会财富富的积累累具有积积极作用用，而且且比较广广告也是是广义上上的一种种言论，若若对其加加以限制制和约束束，便是是对言论论自由的的限制和和干预，故故任何限限制比较较广告的的做法都都有损于于社会公公共利益益。而否否定者则则坚持，比比较广告告的固有有性质(即突出出自己商商品的优优点强调调竞争对对手的缺缺点)决决定了其其不可能能克服自自身的主主观性过过强的缺缺陷，且且企业的的商誉不不容侵犯犯，被比比较企业业有拒绝绝被比较较的权利利，另外外其也易易使消费费者面对对大量冲冲突的信信息无所所适从，最最终影响响整个同同类产品品的销售售。也有有人主张张限制说说，即认认为比较较广告利利弊共有有，但总

13、总体而言言是利大大弊小，故故应确认认比较广广告的合合法性，对对其可能能存在的的非客观观公正的的一面，给给予必要要的法律律规制，以以利于扬扬其长而而避其短短。 6尽管管比较广广告并不不象否定定者所形形容的那那样极端端如“任任何在广广告中提提起竞争争对手名名称的人人都不怀怀有善意意，都是是想要损损害对方方来达到到抬高自自己的目目的” 7，但我我们必须须承认其其非客观观公正性性的客观观存在。事事实上，也也正是因因为这些些弊端的的存在，导导致了比比较广告告在世界界上为很很多国家家所禁止止，如西西班牙广广告法明明确规定定：“比比较性广广告属不不实广告告，这种种广告没没有产品品、服务务的根本本特征、相相近

14、似特特点及客客观上可可展示的的特征为为依据，应应予禁止止”。 8德国过过去几十十年的法法院判决决均认为为，比较较广告违违反了善善良风俗俗，如果果一个广广告主必必须要把把自己的的产品或或服务与与另一个个产品或或服务进进行比较较，其目目的就是是要让消消费者知知道自己己的优点点，这种种打击别别人抬高高自己或或者说用用别人的的产品作作为台阶阶提升自自己产品品的地位位的做法法不符合合“效益益竞争”的的理念，为为不正当当竞争行行为。直直到上世世纪900年代中中叶，德德国联邦邦最高法法院仍坚坚持该原原则。而而在意大大利，其其虽未明明确禁止止比较广广告，但但根据民民法典第第25998条22C.CC关于禁禁止诋

15、毁毁竞争对对手的规规定及民民法典第第25998条33C.CC的总则则性规定定，对比比较广告告原则上上是禁止止的，而而且直接接比较广广告是绝绝对违法法的，其其理由是是一个企企业如果果把自己己的产品品或服务务与其他他企业的的产品或或服务相相比较，其其目的就就是为了了贬低竞竞争对手手，这本本身就会会败坏竞竞争者的的名声，而而法律应应该公平平的对待待所有的的企业，不不能容忍忍一个经经营者作作为评价价其竞争争对手的的法官。 9然而而我们必必须看到到，比较较广告的的生成和和兴起，有有其必然然性。市市场经济济的特征征之一就就是竞争争，商品品或服务务之间的的竞争必必然反映映到广告告中来，当当销售者者对其商商品

16、的优优点的宣宣扬不足足以压倒倒竞争者者时，就就会想方方设法攻攻击竞争争对手，这这是商人人的天性性，也是是商业的的必然，比比较广告告也就应应运而生生，这是是市场现现实。从从广告理理论角度度观察，比比较广告告也是广广告理论论发展的的必然结结果。截截止上个个世纪880年代代的广告告理论是是立足于于产品的的“独具具的销售售说辞”，其其特点是是说服承承诺，不不及其他他。但当当同类的的模仿产产品蜂拥拥而至时时，代之之而起的的是立足足于企业业整体形形象的“品品牌形象象”理论论。然而而当市场场上出现现成片的的“形象象森林”时时，某一一品牌也也就必然然会泯然然众人，但但竞争不不会停止止，理论论亦会随随之更新新，

17、“品品牌形象象”理论论又因应应时势向向占领消消费者心心智的“定定位”理理论发展展。最理理想的定定位自然然是树立立领导者者的地位位，这对对于大多多数处于于“跟进进者地位位”的经经营者而而言，要要达至目目的最有有效的方方法便是是使用“比比较广告告”这个个杀手锏锏。 10就比比较广告告的现实实功用来来看，我我们亦可可为其合合法性找找寻到足足够的支支撑。不不当的比比较广告告确有伤伤及他人人的可能能性，但但我们不不能仅仅仅考虑经经营者的的利益，更更要将消消费者的的利益纳纳入考虑虑范围。在在物质文文明高度度发达的的社会，面面对日新新月异品品目繁多多的各式式商品，消消费者根根本无法法拥有足足够的知知识以了了

18、解各种种产品的的确实内内容，换换言之，在在商品讯讯息极度度仰赖厂厂商的单单方输出出状态下下，消费费者被迫迫处于近近乎无知知的状态态，其已已由传统统市场中中的主导导地位沦沦为从属属被动地地位。再再兼厂商商本身为为了拓展展市场谋谋求更大大的利益益，常对对产品有有选择的的提供信信息，对对消费者者的“知知的权利利”有意意漠视。 111在此此背景下下允许具具体明确确、针对对性强且且能提供供大量消消费者所所需信息息增强市市场透明明度的比比较广告告的存在在，不仅仅可以降降低信息息搜寻成成本，还还能提高高市场透透明度，而而且无疑疑可对消消费者权权益予以以有力保保护，这这些都体体现了对对消费者者主权的的尊重。另

19、从从比较广广告与言言论自由由的关系系来看，言言论自由由是人民民表达自自己思想想的权利利，是思思想自由由流通，使使人民得得到充分分资讯和和自我实实现机会会的保障障。言论论自由作作为一项项基本人人权，被被列在宪宪法政治治自由的的第一项项，国家家应给予予最大限限度的保保护。但但言论自自由又区区分为政政治、学学术、宗宗教及商商业言论论等，并并依据性性质的不不同而有有不同的的保护范范畴及限限制标准准。其中中，因商商业言论论为逐利利目的，使使其真实实性受到到怀疑，其其是否属属于宪法法对言论论自由的的保护范范畴，尚尚有很大大争议。美美国曾将将商业言言论排除除在宪法法第一修修正案外外，最高高法院于于19779

20、年BBigeeloww案后认认为商业业广告属属于言论论自由所所保障之之客体。119933年最高高法院对对商业言言论保护护的基本本原则做做了总结结：“商商业市场场如我们们社会文文化生活活的其他他方面一一样，提提供了思思想和信信息繁荣荣的场所所这这些信息息的价值值由言论论者和听听众而不不是政府府享有。因因此即使使一个言言论仅建建议了一一项商业业交易，也也有权受受到第一一修正案案的保护护。”这这种权利利最初仅仅限于宣宣传自己己商品或或服务，而而后逐渐渐转变见见解，承承认就竞竞争者之之商品或或服务有有批评之之权利。 122美国国法院也也认为比比较广告告是“自自由言论论和自由由企业在在一个自自由的社社会

21、中基基本目标标相互协协调一致致的产物物”，联联邦贸易易委员会会也认可可这一观观点。 133今天天，这种种观点已已为众多多国家所所接受，尽尽管对其其保护程程度不及及其他言言论。当当然，对对言论自自由的保保护不是是绝对的的，任何何权利的的行使均均不得损损害公共共利益及及他人合合法的自自由和权权利。若若比较广广告进行行不客观观的比较较，传递递虚假信信息，与与社会秩秩序、公公共利益益相冲突突，则应应受到限限制。也有有学者从从市场经经济内含含着“竞竞争”出出发，认认为竞争争本义就就是多种种主体或或者多种种产品之之间的比比较与选选择问题题，通过过比较市市场竞争争才能真真正落到到实处，任任何市场场主体只只要

22、参与与竞争，就就不应该该害怕和和抵制来来自其他他企业或或者产品品的比较较，而不不能有主主张不被被比较的的权利。 144综上上，从消消费者角角度，比比较广告告可以最最大限度度地提高高市场透透明度、降降低消费费者的信信息搜寻寻成本，从从而保护护消费者者的知情情权和选选择权;从经营营者角度度讲，比比较广告告有利于于打破垄垄断促进进竞争，稀稀释某种种品牌的的市场占占领度，完完善市场场竞争结结构并最最终促进进市场经经济的繁繁荣。权权衡之下下，确认认比较广广告的合合法性当当为我们们所应持持之态度度。与以以上争议议相应，各各国传统统上对比比较广告告的态度度也不尽尽一致。从从各国的的立法和和实务来来看，对对于

23、比较较广告的的规范大大体上可可以分为为三种类类型：(1)禁禁止任何何有比较较性质的的比较广广告，主主要是法法国、意意大利等等传统的的大陆法法系国家家。如法法国在民民法中禁禁止任何何对他人人“莫须须有”的的损害行行为，禁禁止比较较广告。(2)主主张对比比较广告告给予严严格规范范，如德德国、瑞瑞士、日日本等国国。(33)对比比较广告告限制较较少，如如美国、英英国、加加拿大等等国。如如加拿大大广告告准则规规定：“比比较的商商品必须须确定是是相互竞竞争的且且应由研研究数据据支持，使使用最高高级形容容词应与与任意比比较广告告遵循同同样的准准则，应应尽可能能具体，若若无法证证明，就就不应使使用。”比比较而

24、言言，英美美法系国国家对比比较广告告持较宽宽松的态态度。如如在英国国，允许许根据真真实的、相相关的充充分资料料进行价价格对比比，一些些很重要要的不公公平竞争争成文法法也间接接允许比比较广告告。从大大陆法系系国家的的立法和和实务来来看，传传统上坚坚持即使使内容真真实的比比较广告告也是违违法的，此此后逐渐渐转变态态度，承承认对竞竞争者的的商品或或服务可可以进行行比较，当当然比较较的范围围仍然是是有限制制的。119977年6月月10日日年欧共共体颁布布的第997555号指指令规定定比较广广告原则则上是合合法的并并责成欧欧共体成成员国在在20000年44月完成成各自立立法的修修改。119988年2月月

25、5日，德德国联邦邦最高法法院在一一则判例例中首次次确立了了原则上上允许比比较广告告的新立立场。 155从整整体上看看，近年年来比较较广告在在世界范范围内已已获得了了长足的的发展。三、比比较广告告合法性性标准探探析比较较广告本本身并不不必然构构成非法法，只有有在其被被不正当当利用时时才会侵侵犯他人人的正当当权益，构构成非法法。事实实上，也也正是因因为那些些非法比比较广告告，才使使比较广广告背上上了“贬贬低他人人的广告告”的恶恶名。故故而明晰晰合法比比较广告告与非法法比较广广告的界界限至为为重要。(一一)国外外关于比比较广告告合法性性标准立立法示例例对比比较广告告的判断断，就各各国的一一般规定定来

26、看，欧欧洲联盟盟理事会会关于误误导广告告和比较较广告的的指令(第844/4550/EEEC号号)第33条甲规规定：比比较广告告在进行行比较广广告时应应符合下下列条件件：1.不存在在误导消消费者的的信息;2.所所比较的的商品或或服务用用途相同同或功能能相同;3.客客观地比比较商品品或服务务的一项项或多项项重要的的、相关关的、可可核实的的和典型型的特征征，可以以包括价价格;44.不在在广告主主和竞争争者间，或或在他们们的商标标、商号号、其他他识别性性标志、商商品或服服务间制制造混乱乱，扰乱乱市场秩秩序;55.不诋诋毁或贬贬低竞争争者的商商标、商商号、其其他识别别性标志志、商品品、服务务、行为为或经

27、济济状况;6.对对于有原原产地标标志的商商品，只只能就带带有同样样原产地地标志的的产品进进行比较较;7.不对竞竞争者的的商标、商商号或其其他识别别性标志志或者竞竞争产品品的声誉誉做不公公平的利利用;88.不以以标有受受到保护护的注册册商标或或商号的的仿制品品或复印印品的方方式推介介商品或或服务。 166英英国电视视广告业业行为标标准准则则第226条规规定：11.所有有的比较较广告都都必须遵遵守公平平竞争的的原则并并根据这这一原则则制作，无无论是对对于所宣宣传的商商品或者者服务，还还是用作作比较的的对象，均均不得使使比较结结果存在在误导消消费者的的可能性性;2.广告主主不得以以虚夸自自己优势势的

28、方式式选择比比较广告告的内容容;3.所比较较之点必必须基于于能够被被证明的的事实，并并且不得得以不公公平的方方式进行行选择，尤尤其是(1)对对于所有有被比较较的商品品或服务务，其比比较的基基础必须须相同，并并且必须须在广告告中清楚楚地予以以证明，惟惟其如此此才能做做到同类类比较;(2)不得用用经过选选择的部部分进行行比较并并宣称具具有整体体优势。 177美美国广告告代理商商协会对对制作对对比广告告的准则则规定定：1.比较广广告的目目的和内内容应是是信息的的告知，而而不是怀怀疑或不不正当地地批评竞竞争对手手;2.当指出出所对比比的产品品的名字字时，它它应是市市场上存存在的作作为有效效竞争的的一种

29、产产品;33.比较较广告的的内容应应是公平平的和被被完全证证明的，但但不能以以贬低竞竞争商品品或服务务的方式式或语气气进行;4.比比较广告告应就竞竞争产品品有关或或类似的的性能或或成分进进行比较较，面对对面，点点对点;5.证证明应是是为了诚诚实的比比较目的的，而不不是简单单地为了了通过联联系来抬抬高自己己;6.如果进进行试验验，供试试验的原原始资料料应是客客观的、中中立的，以以确保试试验的准准确性;7.无无论如何何，试验验应可以以支持所所有建立立在此基基础上的的广告中中的陈述述;8.广告不不应使用用局部的的结果或或强调无无关紧要要的差异异，致使使消费者者得出不不正确的的结论;9.被被比较的的性

30、质应应在产品品的价值值或效用用方面对对消费者者有意义义，通过过使用证证明书的的方式陈陈述的比比较不应应暗示，证证明书表表达了一一个以上上的个体体的想法法，除非非这个人人代表了了大多数数人的观观点。 188日本本公平交交易委员员会于119877年发布布的比比较广告告指南规规定比较较广告的的有效条条件为：1.在在广告中中提出的的主张必必须能够够被客观观证实;2.用用于证实实比较广广告主张张的数据据必须给给予准确确并真实实的说明明;3.用以比比较的方方法必须须是公平平的。 199加加拿大食食品对比比广告准准则对对比较广广告则做做出了如如下要求求：广广告中对对同类产产品或服服务性质质、特征征、成分分、

31、属性性或实惠惠等进行行对比，应应当公正正且具有有实际意意义;广告所所表达的的具体或或总体印印象，不不得诋毁毁或损害害竞争对对手;广告中中对比的的内容，应应当建立立在充分分且正当当的实验验基础上上，并应应遵守行行业普遍遍接受的的衡量标标准;基于有有选择性性的具体体特征或或属性的的对比，不不得宣称称在总体体上是优优越的;证明明书或其其发言人人所作的的对比，应应明确注注明是个个人观点点，除非非基于公公正的对对比并代代表了一一种普遍遍接受的的观点;只要要任何人人提出要要求，广广告主均均应就其其广告内内容及时时提供相相应证明明。 20(二二)比较较广告的的合法性性标准之之归纳比较较广告作作为广告告形式中

32、中的一种种，首先先自然应应当符合合法律法法规对一一般广告告的规定定，具备备一般广广告的基基本特征征：1.公平。即即广告主主不得利利用其强强势地位位欺骗或或误导消消费者，亦亦不得进进行不正正当竞争争;2.真实。即即广告主主在广告告中的任任何表达达都是客客观真实实的，其其所依据据的数据据、资料料都是客客观存在在、合法法有效的的;3.诚实信信用。一一是指广广告主在在广告活活动中保保持善意意、诚实实和恪守守信用，不不得利用用在市场场信息资资源方面面的优势势对消费费者进行行误导欺欺骗;另另一方面面是指在在同行业业竞争者者之间，不不得相互互贬低、诋诋毁而破破坏正常常的市场场秩序。借鉴鉴国际立立法经验验，我

33、们们可将比比较广告告具体的的合法性性标准归归纳如下下：1.比较内内容具有有可比性性。可比比性是指指被比较较的商品品或服务务与广告告所宣传传的产品品或服务务属于同同一种类类或同一一类型，用用以比较较的部分分必须是是该类产产品所具具有的共共同性特特征，如如基本成成分、制制作方法法、使用用功效等等。被比比较的产产品必须须是市场场中现存存的产品品，对现现实不存存在的过过往产品品、换代代产品、淘淘汰产品品、禁止止产品的的比较，以以及同一一品牌新新旧型产产品的纵纵向比较较，并非非真正意意义上的的比较广广告。2.比较内内容具有有可求证证性。即即关于比比较商品品或服务务的产地地、用途途、质量量、商标标、标识识

34、、荣誉誉、价格格、售后后服务、优优惠等比比较因素素，比较较者能提提供合法法有效的的证据、检测结果或调查报告。证据作出的主体应当是行业权威检验机构或鉴定组织，证据作出方法必须符合法律的规定，该证据应当是权威机构或组织运用现有科学技术和专业方法作出的正确结论，如果应用试验报告，必须全面反映和准确表述报告中的试验数据和结论，不得片面地、局部地、断章取义地引用，不得仅引用有利部分而忽视对缺陷的警示，不得采用不注明出处和不附说明的引用等等。3.比较方方式的适适当性。首首先，比比较广告告必须针针对产品品的具体体部分进进行比较较，不是是对泛指指的、没没有参照照物的、缺缺乏明确确比较内内容的产产品进行行比较;

35、其次，比比较广告告必须针针对产品品的共同同特征、共共同条件件进行比比较，并并非只对对个性进进行比较较或者在在不同条条件下进进行比较较;再次次，比较较广告必必须是对对消费具具有实际际的影响响作用，即即属于产产品共同同特征中中能够决决定消费费者的消消费行为为的比较较。4.比较具具有客观观性、真真实性。比比较不能能通过想想象、推推论或艺艺术的夸夸张甚至至弄虚作作假来进进行，比比较内容容要求客客观、真真实和公公正。所所以比较较广告不不得含有有虚伪不不实或误误导消费费者的成成分，更更不能损损害竞争争对手的的商誉。对对竞争对对手的弱弱势应当当列举客客观真实实的证据据，但不不能在抹抹煞对手手的长处处的情况况

36、下进行行比较。5.比较用用语具有有规范性性、准确确性。比比较广告告使用的的语言、文文字的描描述，应应当准确确，并且且能够使使消费者者理解，不不得以联联想方式式误导消消费者，不不得造成成不使用用该产品品将会造造成严重重损失或或不良后后果的感感觉。(三三)相关关的几个个问题1.关于直直接比较较广告。前前已述及及直接比比较是比比较广告告采取的的一种比比较形式式，目前前理论界界对其取取舍存在在着争议议，各国国立法态态度亦不不一 21。就笔笔者来看看，直接接比较也也只不过过是一种种具体的的比较的的形式，只只要其比比较的内内容和目目的符合合真实合合法、正正当竞争争的原则则，就应应允许之之。这不不但不构构成

37、对被被比较者者名誉和和信誉的的侵害，相相反，还还会在一一定程度度上刺激激和鼓励励被比较较者改进进商品。综综观世界界各国的的立法，对对直接比比较广告告也多持持宽容态态度，就就连传统统上特别别强调保保护诚实实的商人人及其名名誉，坚坚持“即即使说的的是真话话，诚实实商人也也有不被被指名的的权利”原原则的大大陆法系系国家态态度也渐渐趋缓和和。2.关于依依附性比比较广告告。依附附性比较较广告(或称寄寄生性比比较广告告)是更更为精细细微妙的的一种比比较广告告，其将将自身产产品与已已经具有有良好信信誉的产产品联系系在一起起，借后后者的知知名度“搭搭便车”以以吸引消消费者眼眼球从而而推销自自己。韩韩国不不正当

38、竞竞争行为为防止法法明确确禁止此此类广告告。德国国联邦最最高法院院的判例例和学术术界占主主导地位位的观点点亦认为为此属寄寄生虫式式的不劳劳而获行行为，是是对他人人劳动成成果的不不当利用用。笔者者赞同以以上观点点：依附附性比较较广告往往往不进进行实质质性的比比较，广广告主将将自己与与竞争对对手相联联系的理理由十分分牵强，其其实施此此种对比比的意图图也显而而易见即即不正当当地利用用竞争对对手在长长期的诚诚实经营营中所建建立的良良好信誉誉。这种种无偿占占用原告告商誉的的行为是是对公平平和诚实实信用原原则的直直接违反反。3.关于最最高级形形容词的的使用。比比较广告告必须真真实、明明白，不不得误导导消费

39、者者，不正正确地使使用最高高级形容容词，是是不实、含含混广告告的一个个具体体体现，因因此一些些国家和和地区禁禁止在比比较广告告中使用用最高级级形容词词。 22然而随随着市场场的扩大大和竞争争的深入入，这种种禁止性性规定在在实践中中日益暴暴露出其其弊端：它妨碍碍了市场场主体进进行竞争争的积极极性，特特别是对对那些利利用专利利技术、专专有技术术或技术术秘密研研制开发发且当之之无愧称称得上“最最高级”的的产品无无疑是当当头棒喝喝，这对对于促进进技术进进步，实实现社会会资源的的合理配配置也无无疑起着着阻碍作作用。因因此，世世界上一一些国家家已进行行了变通通做法，开开始有限限制地允允许最高高级词汇汇的使

40、用用。如加加拿大广广告准则则规定定，在广广告中使使用最高高级形容容词时，应应当注意意与比较较广告遵遵循同样样的准则则，使用用最高级级形容词词应尽可可能具体体，以便便拿出足足够的证证据，如如果无法法证明就就不应该该使用。英英国广告告活动准准则在在相关条条款中亦亦规定使使用优秀秀、最优优秀等字字眼时应应真实反反映该产产品的质质量并能能提供证证据 23。4.比较广广告中的的商标侵侵权问题题。由于于比较广广告是将将自身的的商品或或服务与与竞争对对手进行行直接比比较或类类比，故故广告主主在广告告中很可可能提及及对方的的商品或或服务的的商标，从从而形成成使用他他人注册册商标的的事实。在在比较广广告中使使用

41、他人人的注册册商标是是否构成成侵权，国国际上有有两种观观点：一一种是只只要使用用注册商商标即构构成商标标侵权，如如马来西西亚商商标法明明确规定定，使用用注册商商标构成成对该商商标的侵侵害。另另一种观观点认为为，在比比较广告告中使用用竞争对对手的注注册商标标可能不不构成商商标侵权权，但如如果虚假假地表示示广告的的产品优优于商标标所有人人的产品品或者有有可能使使消费者者对进行行比较的的产品产产生混淆淆，则这这样的比比较广告告就构成成了商标标侵权，如如韩国商商标法即即做了如如此规定定。 24本文赞赞同第二二种观点点：在正正当真实实的比较较广告中中，使用用其他竞竞争者的的商标也也许会给给被使用用者带来

42、来损失，但但这种损损失的根根本原因因在于其其产品或或服务的的缺陷，其其商标价价值小于于公众评评估价值值，即商商标价值值存在泡泡沫，而而正当比比较广告告会挤出出这种泡泡沫，从从而维护护了价值值的公平平，保护护了竞争争者和消消费者的的利益。四、我我国关于于比较广广告的立立法现状状及缺陷陷虽然然我国传传统文化化并不欣欣赏贬低低别人抬抬高自己己的做法法，但事事实上，只只要有商商品的出出现和存存在，商商业广告告也会相相伴而生生，广告告形式的的不断推推陈出新新也是必必然。比比较广告告在我国国历史上上早可觅觅其踪迹迹，宋朝朝时“万万柳堂药药铺”的的一则铜铜板印刷刷广告，即即采用了了对比形形式凸显显其药品品的

43、独特特功能。 255到了了当代，随随着我国国市场经经济的繁繁荣，比比较广告告也愈发发倍受青青睐。如如神州与与万家乐乐两家热热水器厂厂商的短短兵相接接、巨人人吃饭香香与娃哈哈哈的纠纠葛、昂昂立与高高博特的的盐水瓶瓶大战、佳佳洁士与与高露洁洁的较量量、联通通与移动动的精彩彩博弈、北北京建达达蓝德科科技有限限公司与与恒基伟伟业公司司的“商商务通”之之争等等等，可谓谓一波未未平、一一波又起起。然而而关于比比较广告告的立法法，我国国的起步步较晚。最最早的法法规是119877年100月266日国务务院发布布的广广告管理理条理，其其中第88条规定定，“广广告有下下列内容容之一的的，不得得刊播、设设置、张张贴

44、：(六六)贬低低同类产产品的。”接接着国家家工商总总局、卫卫生部于于19992年66月联合合发布了了药品品广告管管理办法法，规规定药品品广告不不得含有有贬低同同类产品品、与其其他药品品进行功功效和安安全性对对比评价价的内容容和表现现形式。在在国家工工商总局局、国家家医药管管理局于于19992年88月联合合发布的的医药药器械广广告管理理办法中中也规定定医疗器器械广告告不得出出现有与与同类产产品功效效、性能能进行比比较的言言论、画画面、形形象等内内容。国国家工商商总局发发布的化化妆品广广告管理理办法规规定化妆妆品广告告禁止出出现有贬贬低同类类产品的的内容。119933年7月月15日日国家工工商局颁

45、颁布的广广告审查查标准(试行)中第四四章对比比较广告告做了专专章规定定，内容容包括比比较广告告的原则则、形式式、范围围和内容容等，具具体如禁禁止采用用直接比比较方法法，必须须符合公公平、正正当竞争争原则，禁禁止药品品、农药药、医疗疗器械、化化妆品等等广告的的对比等等，这是是我国唯唯一较详详细涉及及比较广广告的法法律规定定。19994年年10月月27日日通过的的广告告法并并没有直直接使用用比较广广告这个个概念，但但其中有有3个条条款与比比较广告告有关：第122条规定定，广告告不得贬贬低其他他生产经经营者的的商品或或服务;第144条规定定，药物物、医疗疗器械广广告不得得就功效效、安全全性进行行比较

46、;第477条规定定贬低其其他生产产经营者者商品或或服务的的，依法法承担民民事责任任。由此此看来，我我国广广告法并并没有完完全吸收收广告告审查标标准(试行)关于比比较广告告的立法法规定。由上上可知，我我国对比比较广告告采取的的是“原原则允许许，例外外禁止”的的立法方方式没有一一概否定定比较广广告，但但明确禁禁止直接接比较广广告和贬贬比竞争争对手的的批评性性广告。在我我国法律律体系中中，除了了广告告法针针对比较较广告的的直接规规定外，我我国的反反不正当当竞争法法、消消费者权权益保护护法等等也对其其进行了了更为宏宏观的规规制：如如反不不正当竞竞争法第第9条规规定，经经营者不不得利用用广告或或其他手手

47、段对商商品的质质量、制制作成分分、性能能、用途途、生产产者、有有限期限限、产地地等作引引人误解解的虚假假宣传;第144条规定定，经营营者不得得捏造、散散布虚伪伪事实，损损害竞争争对手的的商业商商品信誉誉。通过过以上对对相关法法律规范范的考察察，不难难看出，我我国关于于比较广广告的立立法缺陷陷是十分分明显的的，尤其其是随着着现实中中比较广广告的发发展和边边缘性比比较广告告的大量量出现，相相关法律律出现了了严重的的滞后：(1)法律条条款简单单，法律律层次不不高，法法律效力力低下。作作为规范范广告业业的基本本法律，广广告法仅仅有三条条对比较较广告做做了规定定;虽然然广告告审查标标准(试行)对比较较广

48、告作作了专章章规定，但但条文太太简单，且且至今仍仍处试行行状态，作作为部门门规章，其其法律效效力更是是相对有有限。(2)规规范不明明确，可可操作性性差。如如没有对对比较广广告作出出明确、全全面的界界定;没没有规定定比较广广告的合合法性标标准，致致使司法法实践中中区分比比较广告告与不正正当竞争争行为困困难;对对比较广广告常用用的测试试手法，没没有进行行规范;广告告法对对比较广广告的责责任承担担没有作作出具体体规定，致致使审判判实践中中广告告法、反反不正当当竞争法法、民民法通则则等在在适用上上产生模模糊，而而法律规规范的模模糊又增增加了法法官的自自由裁量量权，衍衍生了随随意操作作。五、完完善我国国比较广广告法律律规制的的立法态态度与制制度设计计鉴于于比较广广告存在在的必要要性及现现实中相相关纠纷纷不断的的态势，再再兼我国国相关法法律规定定确属粗粗疏，故故完善相相关法律律规范，已已为当务务之急。(一一) 比比较广告告的立法法体例如果果说对比比较广告告规制的的第一维维是广广告法的的话，则