建筑建设工程施工合同的签订与风险控制4217.docx

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1、建筑建设工程施施工合同的签签订与风险控控制前言：在目前的的建设施工活活动中，存在在重中标，轻轻履约；重报报价，轻措施施；重义务，轻轻权利；重口口头承诺，轻轻证据保留；重实体规定定，轻程序过过程；重客观观性，轻时效效性。对于合合同风险的估估计和控制意意识不强，相相应的控制措措施不到位，导导致合同纠纷纷层出不穷。而而且，我国目目前建筑法律律法规很不健健全，行业利利益、部门利利益、地方利利益保护意识识依然存在，“权利部门化、部门利益化、利益法制化”，法律冲突比比皆是，一旦成诉，受损失的往往是我们施工企业。因此，我们施工企业务必增强风险防范意识，“先小人，后君子”，将风险降低到最低程度。建设部和国家工

2、工商行政管理理局于19999年12月月24日发布布的建设工工程施工合同同（示范文本本），该合合同文本借鉴鉴了国际上广广泛使用的土土木工程施工工合同，结合合了我国现行行法律法规和和建设工程施施工的实际情情况，平衡发发包人与承包包人之间利益益，侧重于对对施工单位的的利益保护。因因此，在发包包人没有指定定适用合同文文本的情况下下，我们应尽尽量采用该合合同文本签订订合同。现就就在使用该合合同文本签订订合同时的风风险控制提出出一些建议。 一、概概念定义问题题。在合同文文本通用条款款中，虽然对对有关概念给给出了定义，但但是不可能涵涵盖施工合同同所有方面，有有必要对比较较重要的和可可能产生歧义义的概念进行行

3、定义。如开开工时间、竣竣工时间的界界定等。 二、合合同文件的组组成及解释顺顺序在协议书书中要明确。除除了合同文本本中列明的十十项内容外，还还可以根据需需要，将其他他文件列为合合同文件的组组成部份，如如质量、技术术方面的其他他要求等。合合同文本通用用条款只给出出了合同文件件的一般解释释顺序，合同同当事人可以以在专用条款款中对合同文文件的解释顺顺序进行特别别约定，确定定一个对自己己有利的解释释顺序，专用用条款的特别别约定的效力力优先于通用用条款的规定定。同时，在在专用条款中中还可以约定定，在同一顺顺位的合同文文件中，内容容发生冲突时时，时间在后后的优先于时时间在前的文文件。在合同的履行中中，要注意

4、，有有关工程的变变更、洽商等等必须才用书书面形式，或或对于监理工工程师的口头头指令及时进进行书面确认认。合同文本本通用条款不不承认口头变变更和口头协协议的效力，没没有将其作为为合同文件的的组成部分。 三、在在专用条款中中，对于法律律、行政法规规一般无须约约定，因为法法律和行政法法规及最高人人民法院的司司法解释是强强制适用的。对对于地方法规规、部门和地地方规章文件件等的适用要要明确约定，如如建设工程程价款结算暂暂行办法、建建筑工程施工工发包与承包包计价管理办办法等。对对于技术标准准、规范必须须明确约定适适用本项工程程所适用的标标准、规范的的名称，必要要时，还要详详细列明各分分项工程或使使用材料适

5、用用的标准和规规范，没有相相应标准、规规范的，对于于双方约定的的施工技术要要求、施工工工艺应有明确确的文字记载载，或列明国国外有关参考考规范、资料料的名称。 四、图图纸作为合同同的重要组成成文件，应注注意以下几点点： 1、在在专用条款中中，应约定图图纸的知识产产权归属和保保密事项。 2、尽尽量避免先签签合同、后出出图纸的不规规范操作。 3、承承包人应认真真对待图纸会会审和设计技技术交底，及及早发现和提提出图纸不符符合技术规范范的情况。（涉涉及过错责任任的分配问题题） 4、对对于发包人提提供图纸要作作明确约定(最好将设计计机构的名称称和设计图编编号约定清楚楚)，图纸应应是合同签定定前已经完成成并

6、经审图中中心审查的、作作为合同签订订依据的图纸纸，不包括合合同签订后的的设计变更或或修改完善和和补充。 五、发发包方、承包包方和监理方方参与项目管管理人员的职职责权限的约约定。 1、签签订合同时应应列出各方派派出的管理人人员名单，明明确各管理人人员的职责权权限，特别是是将具有变更更、签证、价价格确认等签签证认可权限限的人员、签签认范围、程程序、生效条条件等作出清清楚的规定，防防止因随意签签字而给相关关各方造成不不应有的损失失。 2、发发包人应注意意选派合适的的工地代表，并并对工地代表表的转委托行行为进行限制制。对于监理理单位派出的的总监理工程程师人选，发发包人应进行行必要的考察察，严格限制制工

7、程师代表表的委派。 3、在在施工过程中中，承包人应应对业主代表表、监理工程程师及其代表表的职责权限限要十分清楚楚，如发现职职责权限不明明确或职权冲冲突时，应向向业主方发函函证实。注意意向业主索取取工地代表和和监理工程师师及其代表的的委派书和撤撤回书。 4、承承包人委派的的项目经理，必必须是与本单单位建立了正正式劳动人事事关系的职工工，且具有有有效的项目经经理资格，切切忌委派非本本单位职工担担任项目经理理。 5、承承包人更换项项目经理及其其他管理人员员，应及时向向业主、监理理工程师、分分包商、材料料供应商等发发送书面通知知，并在显著著的位置予以以公告，将公公告情况摄相相存档。（涉涉及民事责任任的

8、承担，民民法和合同法法均规定，职职务行为，代代理行为，表表见代理行为为，民事责任任由所在单位位承担）六、发包人的的工作，双方方务必在专用用条款中作出出明确约定，包包括各项工作作的时间与要要求，力求准准确详细，切切忌空白。这这将涉及： 1、发包人是否否满足施工条条件，是否构构成违约，是是否顺延工期期； 2、民事责任的的承担，如承承包人施工过过程中造成地地下管道事故故由谁承担的的问题，如果果发包人已经经提供了地下下管网资料，则则由承包人承承担赔偿责任任，反之，则则由发包人承承担； 3、由于发包人人没有办理相相关建设施工工审批手续，承承包人可以此此为由请求解解除合同。七、承包人的的工作，在专专用条款

9、中必必须作出十分分详细的规定定，并对相关关工作难度和和费用作出充充分的了解和和合理的估计计，是否超出出自己的承受受能力。防止止因完不成或或达不到合同同所要求的水水平而违约。对对通用条款第第9.1条所所规定的一些些工作内容，承承包人可以采采取相关措施施争取化解因因承包该工作作而可能面临临的风险，如如要求发包人人投保工程险险，以分散工工程意外损害害而带来的风风险；对于在在施工中，尽尽管已尽可能能采取措施但但仍不可避免免产生的噪音音等，如给第第三人造成侵侵害的，可要要求发包人予予以协调并承承担相关费用用。还有，由由于按发包人人的要求组织织施工造成相相邻他人损害害的，可在合合同中约定，该该损失由发包包

10、人承担，因因为因施工造造成的相邻侵侵权，受害人人即可依相邻邻权关系要求求发包人承担担民事责任，也也可依一般侵侵权要求施工工人承担民事事责任。另外外，专用条款款规定的承包包人提交进度度统计报表的的义务，但要要注意的是，进进度统计报表表中体现的工工程变更并不不等同于价款款的变更，工工程量月报中中体现的签证证内容，必须须经发包人明明示承诺方生生效。通用条条款第31.2规定，工工程确定变更更后的14天天内不提出工工程变更价款款报告的，视视为该项变更更不涉及合同同价款的变更更。 目前施施工中的侵权权纠纷主要有有：民法通则则第123条条的高度危险险作业造成的的损害赔偿、第第124条的的施工环境污污染造成的

11、损损害赔偿、第第125条的的施工场所没没有设置明显显标志和采取取安全措施造造成的损害赔赔偿、第1226条的悬挂挂物、搁置物物坠落的损害害赔偿、第883条相邻权权的损害赔偿偿。八、开工及延延期开工的问问题 为避免免延期开工的的风险，签定定合同时需要要注意以下几几个问题： 1、在在协议中应当当约定开工的的日期。实践践中，因为许许多工程的工工期在施工合合同签订时还还难以确定，可可以注明“暂定”，并约定以以何种书面文文件作为确定定开工日期的的依据，如约约定“具体开工时时间以双方同同意的开工通通知为准”。 2、注注意通用条款款中有关“逾期不答复复，视为同意意”的默示条款款，避免对方方自行删改。 3、约约

12、定给付图纸纸的时间。 4、约约定交付场地地的条件，包包括用电条件件、用水排水水条件、进场场条件、占路路手续的办理理、施工现场场地质地下管管网及水文资资料的提供等等。 5、约约定具体的违违约赔偿责任任。 在施工工中，承包人人应当注意，如如果不能按协协议约定的开开工日期开工工，应当不迟迟于开工日期期前7天以书书面形式提出出延期开工的的申请。发包包人在接到通通知后的488小时内给予予书面答复，逾逾期不答复，视视为同意。在进场时，承包包人应当作好好进场交付场场地的记录，必必要时还要由由监理工程师师签字确认，承承包人应当保保存好往来文文件，如现场场具备施工条条件的时间、承承包人设备人人员进场时间间、经监

13、理工工程师确认的的开工通知等等。九、暂停施工工问题。合同同文本仅规定定了工程师指指令暂停施工工，而没有规规定承包人可可以自行暂停停施工的情形形，因此，我我们可以在合合同中约定承承包人暂停施施工的条件（如如阻挠施工、延延期付款、停停工待料等等等），当工程程出现合同约约定的暂停施施工的条件时时，向工程师师提出暂停施施工，要求解解决有关问题题，并提出工工期顺延和经经济补偿，切切忌擅自停工工。十、工期延误误。合同文本本通用条款第第13.1规规定了六种非非承包人原因因造成工期延延误的情形，另另附一个兜底底条款。该条条对于承包人人是有利的条条款，承包人人应特别注意意，在专用条条款中约定应应当顺延工期期的具

14、体情况况，把可能发发生的情况都都考虑进去，以以控制延误工工期的风险。如如，由发包人人承担的大型型设备的安装装，工期是否否算入工期，工工程专业分包包是否计入总总包工期都要要约定清楚，还还有就是双方方应当就降雨雨、降雪、刮刮风及其他自自然因素的严严重程度（可可以参考气象象灾害的分类类），分别约约定其对施工工的影响，如如小雨不影响响施工、中到到大雨影响施施工等。在施工中，承包包人要注意： 1、当当出现通用条条款第13.1条规定的的情形时，承承包人应在114日内以书书面形式向监监理工程师提提出报告。 2、随随时审查图纸纸，发现问题题立即通知工工程师，限定定答复时间，并并提出顺延工工期的请求。 3、双双

15、方往来文件件，应当以书书面形式。 4、务务必安排专人人进行施工日日志的记录工工作，施工日日志尽可能要要工程师签字字。十一、工程竣竣工。虽然合合同文本约定定了竣工和竣竣工日期的定定义，但是，实实际竣工日期期的确定在实实践中是一个个比较复杂的的问题，往往往引起争议。而而且，工程完完工之与竣工工验收合格之之日也有一个个时间差，目目前各种法规规都没有对工工程竣工规定定一个标志性性文件，如开开工通知，我我们法院的通通常以质监站站在工程竣工工验收报告上上签署合格意意见的日期作作为实际竣工工日期。合同同文本第通用用条款32.4对于竣工工日期的确定定有一个规定定，就是工程程验收合格的的，提交竣工工验收报告的的

16、日期为竣工工日期，这一一规定，是其其他任何合同同文本所没有有的，是很公公平的一个规规定。因此，要要求我们项目目部技术人员员务必在施工工过程中注意意技术资料的的收集整理，特特别是要了解解有关竣工资资料备案的要要求，工程完完工，在最短短的时间内将将竣工资料按按要求整理提提交。当然，我我们在合同中中也可以约定定：工程质量量现场综合验验收合格之日日为工程竣工工日期，这样样就将竣工资资料的整理时时间排除在工工期之外。十二、工程质质量问题。在在合同中，双双方应详细约约定工程的质质量标准，以以及发生质量量纠纷时双方方同意委托的的鉴定单位。十三、安全施工工。虽然合同同文本通用条条款第20条条对发包人和和承包人

17、安全全施工责任分分别作出了规规定，但很多多情况下出现现事故后，双双方均需对受受害方承担连连带责任，因因为实践中，事事故的发生难难以单独确定定是哪一方的的责任，发包包人没有尽到到保障生产安安全的职责时时仍应承担责责任，不能仅仅凭合同约定定谁承担责任任，就由谁承承担责任。因因此，应注意意以下合同风风险： 1、注注意承包人、专专业分包人应应具有合法的的施工资质，根根据现行法律律规定，如果果将工程发包包或分包给没没有相应资质质或安全生产产条件的单位位或个人，一一旦出现事故故，发包人或或承包人将实实际施工人承承担连带责任任。 2、承承包人在进行行危险环境中中施工时，应应制定相应的的安全防护措措施，并将安

18、安全防护措施施交工程师认认可。这样，既既可以在一定定程度上更加加完善安全防防护措施，而而且通过工程程师的认可确确认了承包人人在采取安全全防护措施的的费用支出，又又起到了签证证的作用。如如果承包人据据此向发包人人主张增加安安全措施费用用时，可作为为有力的证据据。最高人民民法院关于于审理建设施施工合同纠纷纷案件适用法法律问题的解解释第199条规定，“当事人对工工程量有争议议的，按照施施工过程中形形成的签证等等书面文件确确认。承包人人能够证明发发包人同意其其施工，但未未能提供签证证文件证明工工程量的，可可以按照当事事人提供的其其他证据确认认实际工作量量”。 3、工工程师认可安安全防护措施施并不意味施

19、施工将是合法法的，有可能能是相关法律律法规所禁止止的，或需要要办理批准手手续。因此，在在拟订安全防防护措施时应应当注意相关关法律法规的的规定，特别别是地方法规规规章容易被被忽视。十三、合同价价款问题。 在合同同履行过程中中，发包人与与承包人之间间就合同价款款常发生以下下争议： 1、工工程价款方式式约定不明，难难以确认工程程款结算依据据； 2、双双方约定合同同价款为可调调价格，但未未约定价款调调整方式或约约定不明； 3、采采用固定合同同价格，双方方对风险范围围和风险费用用未做约定，亦亦未约定风险险以外的价格格调整方法； 4、双双方就同一建建设工程签定定两份甚至多多份不同版本本的合同。 为防止止日

20、后争议的的发生，在订订立合同时应应注意以下几几方面： 1、明明确约定合同同价款方式； 2、对对可调价格，双双方对价款调调整的方法进进行明确约定定，包括材料料、设备价格格的涨落，设设计变更，降降雨、台风等等自然因素。 3、固固定价格对发发包人有利，易易于结算。对对于承包人来来说，固定价价格，特别是是固定总价合合同风险较大大。因此，双双方在合同中中要对相关的的承包工程范范围、设计图图纸所涵盖的的工程量进行行详细约定，并并对物价因素素、非承包人人原因引起的的工程量变化化、地质条件件变化等因素素进行充分考考虑，将必要要因素纳入风风险范围。如如材料价格涨涨跌超过一定定幅度、设计计变更和现场场签证引起的的

21、工程量变化化超过一定比比例，合同价价款应予相应应调整。同时时，应当注意意，最高人民民法院关于于审理建设施施工合同纠纷纷案件适用法法律问题的解解释第200条规定，合合同约定采用用固定价格结结算工程款的的，当事人不不得请求进行行造价鉴定。另另外，建议双双方除约定合合同总价外，在在合同后应附附上承包人填填好的工程量量清单。 4、依依法招标的工工程，合同要要经过行政管管理机关备案案。经过备案案的合同是工工程结算的依依据。十四、工程量量的确认。发发包人与承包包人在工程量量确认方面常常发生以下争争议： 1、双双方未约定计计量方法和程程序，以致对对工程计量产产生争议； 2、几几家分包单位位分包工程，工工程范

22、围、工工程项目不明明确，工程量量难以确认； 3、工工程量发生变变化没有书面面确认，以致致另一方对工工程量变更不不认可。 控制风风险的方法有有： 1、合合同中要明确确工程计量的的方法和程序序。特别是分分包工程中的的计量方法和和程序的约定定，约定时要要注意明确：承包人与发发包人之间的的计量不作为为分包合同计计量的依据，分分包工程的工工程量以承包包人与分包人人之间进行的的计量为准。分分包人不得以以工程师向承承包人签署的的工程计量作作为进度付款款和工程结算算依据。 2、几几家分包工程程的，合同要要明确工程范范围、工程项项目。 3、积积极参与和配配合工程师作作好工程计量量，切忌因不不满工程师的的工作而消

23、极极抵抗和拒不不参与工程计计量，因为，按按合同文本通通用条款第225条的规定定，拒不参加加计量的，不不影响工程师师单方计量的的效力。 4、对对于分包人，特特别是个人分分包的情形，要要注意计量程程序，在计量量前务必通知知其本人参加加计量，通知知要采用书面面等能证明对对方收到通知知的形式送达达，防止事后后不认帐。 5、作作好工程量报报告的送达签签收，准确注注明送达时间间。 6、工工程变更及时时进行书面确确认，工程变变更确认后应应及时提出工工程价款变更更的报告。因因为，工程量量的变更并不不代表工程价价款的变更，按按通用条款的的规定，工程程变更确定后后的14日内内要提出价款款变更报告，否否则，视为工工

24、程变更不涉涉及价款的变变更。 7、执执行工程师的的指令而发生生的工程量，如如果工程师不不予签证认可可，承包人也也要通过有效效的形式固定定证据，按最最高人民法院院关于审理理建设施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释119条的规定定，该部分工工程量是可以以得到支持的的。十五、工程进进度款的支付付。关于进度度款支付问题题，承包人与与发包人常发发生以下争议议： 1、工工程进度款按按形象进度支支付，由于建建设工程专业业性强，当事事人约定不明明确，对确定定工程款支付付时间难以确确定； 2、发发包人不支付付进度款，承承包人停止施施工，双方对对谁违约问题题发生争议。 控制风风险的措施有有： 1、双双方在签定

25、合合同时对于形形象进度尽量量作出具体描描述，如“每月10日日前”或在“第二层楼面面完成时支付付工程款”，尽量不使使用“按形象进度度施工至300%、60%时”类语句表述述； 2、对对于发包人不不支付进度款款和承包人停停止施工的处处理，在合同同中要约定履履行的时间先先后顺序，及及发包人不履履行付款义务务时，承包人人可以停止施施工，并可要要求发包人承承担违约责任任。这是合同同法第67条条规定的先履履行抗辩权。但但是，在行使使先履行抗辩辩权时，应注注意程序，即即先要求发包包人支付工程程，当付款的的要求不能满满足时，方可可停工，并可可要求发包人人顺延工期，赔赔偿停工、窝窝工损失等。十六、材料设设备供应。

26、 在甲供供材的情形，存存在的主要问问题是，企业业法律意识不不强，操作极极不规范，签签订的合同较较简单，缺乏乏严谨性，合合同履行行为为也较为随意意，。有的没没有发包人供供应材料设备备一览表，有有的则约定不不明确，在施施工合同履行行过程中，承承包人与发包包人经常发生生因为发包人人是否按时、按按量、按质供供应材料发生生争议。控制制风险的方法法有： 1、对对发包人供应应材料的品种种、规格、型型号、数量、单单价、质量等等级、提供时时间和地点进进行明确约定定，作为合同同的附件，特特别是时间地地点务必明确确，它将涉及及工期延期和和诉讼管辖问问题； 2、发发包人供应材材料要及时通通知承包人，承承包人接到通通知

27、后应派人人及时参加材材料清点，清清点后由发包包人签字确认认，材料设备备的清点应办办理交接手续续，注明交接接时间、地点点和质量状况况。承包人应应将甲供材纳纳入材料管理理范围。承包包人在材料设设备交接时应应向发包人索索取合格证书书和使用说明明书； 3、承承包人在甲供供材使用前，务务必进行检验验。 承包人人采购设备材材料的情形，主主要纠纷如下下： 1、承承包人偷工减减料，使用不不合格的材料料、设备影响响工程质量； 2、承承包人采购的的材料、设备备均合格，但但未按照发包包人要求的型型号、品种采采购。 控制风风险的方法是是： 1、双双方对承包人人采购材料的的品种、规格格、型号、数数量、单价、质质量等级、

28、提提供时间和地地点进行明确确约定，作为为合同的附件件，特别是时时间、地点务务必明确，它它将涉及工期期延期和诉讼讼管辖问题； 2、承承包人采购材材料应严格按按照合同的要要求采购，严严禁使用伪劣劣产品，采购购材料时务必必向供应商索索取本批次货货物的合格证证书； 3、材料料进场前应书书面通知工程程师清点确认认； 4、承包包人应按发包包人的要求对对材料进行检检验，不合格格的或不符合合约定规格、型型号的不得使使用。十七、工程变变更。工程变变更包括工程程设计变更和和其他变更，其其他变更包括括工程质量标标准、其他实实质性变更。工工程变更属于于合同变更的的一种。工程程设计变更属属于单方变更更，发包人可可单方面

29、决定定工程设计变变更，无须承承包人协商同同意。（一）工程设计计变更问题。在施工合同中，双双方所发生的的工程款结算算纠纷以及工工程质量争议议常常与设计计变更有关，主主要有以下几几个方面； 1、双双方对工程拖拖期是否与工工程设计变更更有关发生争争议； 2、双双方对工程质质量问题是否否与工程设计计变更有关发发生争议； 3、双双方对因工程程设计变更所所导致的工程程量变更所增增减的工程造造价发生争议议。 控制风风险的方法： 1、双双方对发生工工程设计变更更要以书面形形式加以记载载，防止承包包人仅凭工程程师的口头指指令施工，没没有书面证据据，特别要注注意“三边工程”和一个工程程存在多份图图纸的情形； 2、

30、发发生工程设计计变更情况，严严格按照通用用条款第311条的规定执执行，如有必必要，可在专专用条款中进进一步明确； 3、发发生质量争议议，交由有资资质的质量鉴鉴定机构鉴定定，分清质量量责任。 4、特特别注意监理理工程师的职职务权限，弄弄清楚其是否否有工程量和和工程价款的的签证权，一一般发包人将将该两项权利利收回，授予予发包人驻工工地代表。（二）其他变更更问题。 工程其其他变更不得得违反招标标投标法的的规定，既不不得与经过备备案的中标合合同的实质性性（质量、价价格和工期）内内容不一致。双方在签订合同同时一般对工工程其他变更更不做约定，发发生争议时无无适用条款加加以解决。因因此，双方应应对工程其他他

31、变更情况作作出原则性、程程序性约定。（三）确定变更更价款。工程程变更（包括括设计变更和和其他变更）导导致工程量和和质量标准变变化，因而产产生工程价款款的变化的，双双方应协商解解决。协商不不成的，按最最高人民法院院关于审理理建设施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释第第16条第22款的规定处处理，“ 因设计变变更导致建设设工程的工程程量或者质量量标准发生变变化，当事人人对该部分工工程价款不能能协商一致的的，可以参照照签订建设工工程施工合同同时当地建设设行政主管部部门发布的计计价方法或者者计价标准结结算工程价款款。”注意该规定定只规定了设设计变更的情情形，其他变变更导致的工工程量和质量量标准如何

32、处处理没有规定定，需要双方方在合同中明明确约定，同同时注意并非非所有的工程程变更都导致致工程价款变变更，承包人人未在确定变变更后14日日内向工程师师提出变更价价款的报告以以及承包人自自身原因导致致工程变更，承承包人无权要要求追加合同同价款。 目前有有关变更价款款产生的纠纷纷主要集中在在： 1、承承包人不及时时（变更确定定后14日内内）提出变更更工程价款的的报告，对工工程量增减导导致的工程价价款变更难以以确认； 2、对对于承包人提提出的变更价价款的报告，工工程师不予答答复或不予确确认（14日日）； 3、双双方对工程变变更的价格发发生争议。 控制风风险的方法有有： 1、在在工程变更确确定后14日日

33、内，承包人人应向工程师师提出书面的的变更价款的的报告，并由由工程师以书书面形式确认认；2、双方在签订订合同时，对对工程变更价价款所执行的的价格加以约约定；3、当工程师不不予答复和确确认的情况，按按照通用条款款第31.33、31.44款规定处理理，即逾期不不答复或确认认的，视为同同意。十八、竣工验验收与结算（一）工程竣工工验收。 发包人人与承包人在在竣工验收方方面的争议纠纠纷主要集中中在以下几个个方面： 1、建建设工程未经经验收，发包包人擅自使用用，导致工程程质量纠纷； 2、双双方因工程未未经验收或验验收不合格情情况下的价款款支付问题发发生争议。控制风险的方法法主要是双方方都要以工程程质量为主线

34、线，严格依据据合同法第第279条和和建设部建建设工程质量量管理条例第第16条等相相关的法律规规定，工程竣竣工后及时组组织验收，未未经验收，工工程不得交付付使用。同时时，承包人应应当根据通用用条款第322条的规定，及及时向发包人人提交竣工验验收报告并保保留好签收记记录，以免发发包人拖延验验收时间。这这里，作为承承包人尤其注注意工程质量量，以及平时时施工资料的的收集整理。最高人民法院关关于审理建设设施工合同纠纠纷案件适用用法律问题的的解释第三三条规定，“建设工程施施工合同无效效，且建设工工程经竣工验验收不合格的的，按照以下下情形分别处处理： （一）修复后的的建设工程经经竣工验收合合格，发包人人请求

35、承包人人承担修复费费用的，应予予支持； （二）修修复后的建设设工程经竣工工验收不合格格，承包人请请求支付工程程价款的，不不予支持。 因建设工工程不合格造造成的损失，发发包人有过错错的，也应承承担相应的民民事责任。” 第十三条条规定，“建设工程未未经竣工验收收，发包人擅擅自使用后，又又以使用部分分质量不符合合约定为由主主张权利的，不不予支持；但但是承包人应应当在建设工工程的合理使使用寿命内对对地基基础工工程和主体结结构质量承担担民事责任。” 第十十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建建设工程经竣竣工验收合格格的，以竣工工验收合格之之日为竣工日日期；

36、（二）承承包人已经提提交竣工验收收报告，发包包人拖延验收收的，以承包包人提交验收收报告之日为为竣工日期； （三）建建设工程未经经竣工验收，发发包人擅自使使用的，以转转移占有建设设工程之日为为竣工日期。”第十六条第3款款规定，“建设工程施施工合同有效效，但建设工工程经竣工验验收不合格的的，工程价款款结算参照本本解释第三条条规定处理。” （二）竣工结算算 实际施施工过程中，发发包人为了拖拖延支付工程程款，往往对对承包人提交交的竣工结算算报告迟迟不不予答复，而而通用条款第第33条只规规定了发包人人给予确认和和提出修改意意见的期限，但但并未明确约约定：发包人人收到竣工结结算文件后，在在约定期限内内不予

37、答复的的，视为认可可竣工结算文文件。而为了了保护承包人人的合法权益益，建议将建建设部发布的的建设工程程施工发包与与承包计价管管理办法和和建设工程程价款结算暂暂行办法列列为合同适用用的规章和法法律文件，因因为前述办法法规定，“发包人应该该在收到竣工工结算文件后后的约定期限限内予以答复复。逾期未答答复的，竣工工结算文件视视为被认可。合合同对答复期期限没有明确确约定的，可可视为约定期期限为28天天。”最高人民法法院关于审审理建设施工工合同纠纷案案件适用法律律问题的解释释第二十条条规定，“当事人约定定，发包人收收到竣工结算算文件后，在在约定期限内内不予答复，视视为认可竣工工结算文件的的，按照约定定处理

38、。承包包人请求按照照竣工结算文文件结算工程程价款的，应应予支持。” 通用条条款第33.4款规定，“发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”按合同法第286条的规定，该项优先权属于法定抵押权，效力高于一般抵押权，因为工程款中凝聚了建筑员工的工资，按照人权高于物权，物权高于债权的原则，工程款应优先。但是，在商品房开发过程中，当消费者已经支付大部分购房款的情况下，就存在承包人法定抵押权与消费者权利的冲突，按照消费者的生存利益高于承包人的经营利益的原则，应优先保护

39、消费者的利益。控制风险的方法法：1、承包人提交交竣工结算报报告和结算资资料，务必要要求发包人签签收，并应注注明签收日期期；2、双方对结算算价格发生争争议，除采取取仲裁和诉讼讼外，还可以以在专用条款款中约定交由由有资质的中中介机构进行行鉴定，以鉴鉴定结论的价价格作为计算算工程造价的的依据；3、及时行使建建设工程法定定抵押权。十九、质量保保修有关质量保修的的规定有：国国务院建设设工程质量管管理办法，建建设部房屋建建筑工程质量量保修办法和和建设工程程质量保证金金管理暂行办办法。需要要弄清楚的是是质量保证金金并非是工程程保修的担保保，而是缺陷陷期内工程质质量缺陷修复复的保证。因因此，在签订订施工合同时

40、时，就工程质质量保证金返返还，切不可可约定为“保修期满后后返还”，因为保修修期分工程合合理使用期（330100年）、55年、2年等等几种，只能能约定为“在合同约定定的缺陷责任任期届满”，缺陷责任任期分为六个个月、十二个个月或二十四四个月。缺陷陷责任期远小小于保修期。控制风险的方法法有：1、双方应签订订质量保证书书，质量保证证书内容应该该明确，避免免责任不清，特特别是保修责责任、保修范范围、保修期期限、保修金金返还方式和和期限等要约约定明确；2、出现质量问问题，承包保保修时应以书书面形式记载载保修情况，防防止成诉后举举证不能；3、承包人维修修完毕后应征征求发包人的的意见，由发发包人对维修修质量进

41、行书书面确认，对对质量存在争争议的，交质质量检验部门门鉴定。二十、违约责责任问题施工合同履行过过程中所涉及及的违约问题题常常出现以以下情形：1、一扬提出另另一方违约，另另一方则以对对方先行违约约为由抗辩；2、双方未约定定损失赔偿的的计算方法或或支付违约金金的数额或计计算方法；3、违约条款相相互矛盾，导导致难以分清清责任；4、双方约定的的违约金过高高或过低，与与实际损失不不符。控制风险的方法法有；1、在签订施工工合同时应对对可能出现的的违约情况进进行充分的预预测，在合同同中将可能出出现的违约情情况及相应的的违约责任约约定明确，切切忌采用模糊糊语言；2、审查不同合合同文件中违违约责任条款款、同一合

42、同同文件的不同同违约责任条条款是否协调调，是否存在在矛盾，一旦旦出现矛盾，要要及时修订；3、对难以预测测的情况，签签订合同时应应约定解决问问题的途径；4、双方约定的的违约金过高高或过低的，按按实际损失赔赔偿，在提交交仲裁或诉讼讼时，可以请请求仲裁机构构或法院予以以适当增加或或减少；5、最关键的是是及时全面的的收集和保全全证据，“证据是诉讼讼之王”。二十一、索赔赔问题。首先要说明索赔赔和工程变更更的区别。索索赔是一方违违约，另一方方提出经济补补偿和工期顺顺延的要求。而而工程变更则则属于合同的的变更，是指指工程内容、质质量标准及工工程量、工程程价款、工期期等发生变化化，经双方协协商予以变更更的行为

43、。索赔是一个很敏敏感的话题，对对于发包人来来说一般不容容易接受，可可通过变通的的方式，如将将索赔变通为为工程变更，而而且工程变更更，从程序上上讲比较简单单，对证据上上的要求不是是很高，而索索赔就需要很很扎实的证据据支持，且程程序比较复杂杂。实践中，索赔时时经常遇到的的问题有：1、因未保存有有效证据而不不能证明自己己的主张；2、提出索赔超超过法定或约约定的期限； 3、因合同无约约定或者约定定不明确、不不协调甚至相相互矛盾，使使索赔没有合合同依据。控制风险的方法法有：1、在工程各个个环节中注意意保存证据，特特别是由于情情况紧急，工工程师提出口口头指令后及及时将工程师师的口头指令令以书面形式式确认；

44、2、提出索赔要要求不要超过过合同约定或或法律规定的的时限；3、双方合同约约定明确，特特别是违约责责任的约定要要进一步详细细，不要只约约定双方的权权利义务，而而对违约的处处理不做约定定或含糊不清清。二十二、争议议由于建设工程工工期较长，难难免发生各种种争议，产生生争议后，双双方要冷静处处理，不得动动辄停工，能能继续履行合合同的，应继继续履行合同同，合同不能能继续履行的的，双方协议议解除合同，约约定违约金和和损失赔偿的的计算、工程程款支付等。除除非双方在合合同专用条款款中对于停工工的规定作出出详细规定外外，通用条款款第37条对对于停工的规规定是比较严严格的（协议议停工、调解解要求停工、仲仲裁机构要

45、求求停工、法院院要求停工），单单方不得随意意停工。发包人违约导致致停工的情形形：1、发包人未能能提供施工场场地和施工条条件致使无法法施工；2、发包人提供供的材料设备备不合格，无无法继续施工工；3、发包人不能能按照约定支支付工程款（预预付款、进度度款）致使无无法继续施工工；4、发包人其他他违约行为导导致无法继续续施工。最高人民法院关关于审理建设设施工合同纠纠纷案件适用用法律问题的的解释第九九条规定，“发包人具有有下列情形之之一，致使承承包人无法施施工，且在催催告的合理期期限内仍未履履行相应义务务，承包人请请求解除建设设工程施工合合同的，应予予支持： （一）未未按约定支付付工程价款的的； （二）提

46、提供的主要建建筑材料、建建筑构配件和和设备不符合合强制性标准准的； （三）不不履行合同约约定的协助义义务的。” 在出现上述情形形时，承包人人应向发包人人发送催告通通知，要求限限期履行合同同义务。在合同中约定争争议仲裁机构构或诉讼管辖辖法院时，可可以约定原告告所在地、被被告所在地、合合同履行地、合合同签订地、标标的物所在地地法院管辖，但但不能约定由由哪一级法院院管辖，级别别管辖和专属属管辖是法定定的，不能约约定。仲裁机机构要名称要要准确，如长长沙仲裁委员员会，没有湖湖南经济仲裁裁委员会了。二十三、工程程分包工程分包包括劳劳务分包和专专业分包，劳劳务分包有总总包单位的劳劳务分包、专专业工程分包包的

47、劳务分包包，劳务分包包单位必须具具有劳务分包包资格。目前前在建设工程程施工合同签签订和履行过过程中存在如如下问题：1、未经发包人人同意，承包包人将工程分分包给他人或或者分包人将将分包工程再再分包；2、承包人将工工程分包给不不具有相应施施工资质的单单位施工，发发包人未尽审审查责任；3、承包人将工工程转包；4、总承包人以以发包人未付付款为由拒不不支付分包单单位工程款。控制风险的方法法：1、注意审查分分包人的施工工资质，不要要与不具有合合格施工资质质的分包人签签订施工合同同，特别是不不能与个人签签订施工合同同。特别要注注意的是不要要与和本单位位没有任何劳劳动人事关系系的人员签订订“内部承包合合同”，以规避资资质管理；2、将本单位的的施工作业层层以及社会上上具有一定施施工能力的施施工队整合为为劳务公司，凡凡与本单位发发生劳务承包包的，均以该该劳务工程名名义签订，这这样，可以避避免保险、安安全、工资等等方面的纠纷纷影响本单位位的经营；3、确需专业分分包而