浅谈建筑领域部分合同的签订与风险控制27113.docx
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1、浅谈建筑施工领领域部分合同同的风险分析析与控制前 言建筑施工企业合合同管理过程程中,要特别别加强对涉及及较多的三类类合同进行管管理和监控,这这三类合同分分别是:买卖卖合同、机械械租赁合同、建建设工程施工工合同(含转转包、分包合合同)。在目目前的建设施施工活动中,普遍存在重中标、轻履约;重报价、轻措施;重义务、轻权利;重口头承诺、轻证据保留;重实体规定、轻程序过程;重客观性、轻时效性,对合同风险的估计和控制意识不强,相应的控制措施不到位,导致合同纠纷时有发生,且一旦成诉,受损失的往往是施工企业。因此,务必增强合同风险防范意识,“先小人,后君子”,才能将风险降低到最低程度。下面围绕近几年发生的典型
2、案例就合同签约、履约过程中存在的主要问题及预防和解决的办法与各位领导进行探讨与沟通,以期引起各位领导对合同管理的更加重视与关注。一、合同签订、履履行过程中存存在的主要问问题及风险1、合同相对方方主体资格不不适格,履约约能力差鉴于建设工程施施工合同(含含转包、分包合合同)、机械械设备安装合合同对合同履履约方的资格格要求有明确确的法律规定定,因此,与与不适格的主主体的签订合合同自始就是是无效的。如:某分公司承承接一工程后后,由于本身身无施工人员员,就将该工工程分解或整整体转包给部部分无施工资资格的个人施施工,将塔吊吊的安装交由由没有安装资资质的设备租租赁单位或个个人施工。这这种情况下,双双方虽然签
3、订订了书面的合合同,并且也也约定了对对对方比较苟刻刻的条款,但但一旦发生纠纠纷,由于合合同本身自始始就无效,最最终所有的风风险还是落到到了公司的身身上。近2年公司在在劳动争议仲仲裁委员会的的3起工伤待遇遇仲裁争议纠纷纷案件都是项目目部将工程转转包或以劳务务分包的形式式分包后,转转包、分包人人招用的施工工人员发生了了工伤事故,因因与转包、分分包人协商未未果引起的。当然这3起纠纷由于受伤职工伤残等级较低,最终都以协调的方式由项目部承担了责任,但如果伤残等级较高,则协商解决的可能性就比较小了。2、合同签订行行为不规范,约约定不明确(1)合同相对对方不明确某项目部对外签签订了一份工工程分包合同同,合同
4、开头头甲方是某项项目部,乙方方是空白,合合同最后的签签字盖章处,甲甲方的签章均均十分完整,乙乙方只是某个个人签了名字字。合同履行行过程中,该该“劳务公司”所招用的一一名工人发生生工伤事故(88级伤残)鉴鉴于所需赔偿偿的数额较高高,该劳务公公司的法定代代表人经咨询询律师后,将将用工的责任任推给了项目目部,项目部部本以为该法法定代表人的的签名应该代代表劳务公司司,但由于合合同中的乙方方未明确,最最终引发争议议,后经多方方调解由该项项目部所属的的分公司与签签订分包合同同的所谓的“劳务公司”各承担了550%的赔偿偿责任。该案案中,如果在在合同中明确确乙方为某某某劳务公司,即即便合同没有有盖章,但由由于
5、该劳务公公司的法定代代表人即为合合同的乙方签签字人,则发发生工伤事故故或其他争议议后,分公司司就无须承担担任何赔偿责责任。该案最最大的缺陷就就是合同中没没有明确乙方方为谁,而在在合同上签名名的个人虽然然是一有资质质的劳务公司司的法定代表表人,但该个个人的签名是是代表劳务公公司还是纯个个人行为,无无法确定。(2)合同相对对方子虚乌有有某分公司与一模模板供应商签签订了一份模模板买卖合同同,合同开头头的出卖人为:XX经经营公司,买买受人为某分分公司。合同约定了了模板的质量量、数量、交交货期限等要要求,货款结结算一栏表述述为:货物经经验收合格后后十日内付清清货款。在合合同最后出卖卖人一栏中,并并没有加
6、盖XXX经营公司司的印章,只只有某个人签签名。该合同同在履行过程程中,对方将将模板送到了了某分公司的的项目部,项项目部验收后后向对方出具具了货物验收收单。按常理,该该模板供应单单位应该在验验收合格后110天内到某某分公司结清清货款,但该该模板供应商商却在其供应应的模板全部部用完后才持收款收据据才到某分公公司要款。当当会计要求其其出具发票时时,对方称本本身连个体户户都不是,更更不要谈什么么“经营公司”,无法开具具发票,双方方为此发生争争议,到工地地拉电、关门门,后经公安安部门协调才才解决此事。该案中,签订合同时,某分公司采购员本以为对方为某某经营公司,开具发票应该没有问题。所以在合同中也没有单独
7、约定单价是否为含税价,而模板出卖方就会利用了该份合同中的瑕疵与分公司发生了争议。(3)合同签订订人无签约权权,该加盖印印章的没有盖盖章某项目部与一劳劳务公司签订订了一份木工工劳务分包合合同,刚开始始洽谈时,项项目部经理与与该劳务公司司法定代表人人就相关合同同内容均谈妥,后后该劳务公司司法定代表人人到外省一工工地,口头委委托另一在工工地的负责人人与项目部签签订合同。合合同签订后,劳劳务公司负责责签约的工地地负责人称公公章在法定代代表人处,因因而当时该合合同劳务公司司没有盖章,劳务公司施工人员进场后,项目部忙于生产,也没有要求劳务公司的法定代表人补签字或加盖印章。合同履行过程中,因工价上涨等因素与
8、项目部未能就变更承包费达成一致,劳务公司突然撤人,引发纠纷。刚开始项目部以为与劳务公司有分包合同未经起重视,待找出合同一审查时,才发现合同对方法定代表人未签字,也未加盖印章。项目部迫于工期紧等因素,最终做出了妥协,增加了近25万元的承包费用。(4)合同表面面上看是重自自身行使权利利,加强项目目管理,实际际减轻了对方方的责任如:某项目部与与一租赁公司司签订了一份份机械租赁合合同,合同约约定,租赁公公司不但租赁赁机械设备,而而且还提供操操作机械设备备的人员。项目部为了了加强管理,在在合同中约定定,乙方(出出租方)提供供的机械操作作人员必须服服从甲方的管管理,操作人人员的工资由由甲方通过乙乙方予以发
9、放放。这份合同同从表面上看看,项目部是是加强了管理理,但从法律律的角度看,明明显加重了自自身用人的法法律风险,无无形中减轻了了出租方应承承担的责任。合同履约过过程中,出租租方提供的机机械操作人员员发生了高处处坠落的事故故。事故发生生后,项目部部本以为己方方不需要承担责任任,但在事故故处理过程中中,由于租赁赁公司极不配配合,将合同同找出后才发发现,该合同同签订时违背背了当初将用用人的风险转转移给租赁公公司的初衷,过过于强调项目目管理而免除除了实际用人人单位的风险险,最终由公公司承担了赔赔偿责任。(5)未明确双双方应承担的的义务,特别别是违约责任任不明确一些分公司的合合同起草人员员在合同中虽虽对合
10、同的主主要条款进行行了约定,但但对各方应尽尽的责任和义义务表述较少少,有的项目目部签订的劳劳务分包合同同1页A4纸还还没有写满。这样的的合同即便做做到“条款齐全”也很难达到到合同条文明明确、防范合合同风险的目目的。特别是是有些合同起草草人员碍于情情面,对违约约责任不予涉涉及,这无形形中削弱了合合同的约束力力。还有一种种情况,虽然然规定“一方违约,另另一方可以向向其追索违约约金和赔偿金金”,但条款写写得十分含糊糊,没有明确确的数额或计计算办法,这这样也不利于于发生争议时时迅速确定违违约或赔偿的的数额。如:2007年年因一房产开开发公司欠付付某分公司工工程款,该分分公司以苏中中公司名义起起诉,其主
11、张张了对方逾期期付款的违约约金,但未能能得到法院的的支持,法院院仅判决对方方按同期银行行贷款利率计计算利息。该该案中如果签签订合同时约约定逾期付款款的违约金,仅按日万分分之五计算,则测算的违违约金数额也也远远大于同同期银行贷款款的利息,因因此,约定违违约金或赔偿偿金是提高合合同约束力的的一种很有效效的方法.3、用词不严谨谨,一旦发生生争议,易引引起歧义。签订合同不仅要要做到字斟句句酌,反复推推敲,不要在在合同中用含含糊不清、模模棱两可的词词句或多义词词,而且还要注意合同同的条款有无无重复,或前前后是否自相相矛盾,以免免对方钻空子子。如:A、某分公公司与一施工工单位签订工工程转包合同同时,有这样
12、样一条:“合同生效后后不得超过220天,乙方方应向甲方缴缴纳履约保证证金XX元,超过一一个月未能如如期缴纳的,则则合同自动失失效。”这里“一个月”究竟是从哪哪一天开始算算起,是合同同生效之日开开始算起,还还是从合同生效220天后算起,写写得不明确。B、某分公司签签订的一份建建设工程施工工合同中,对对质保金问题题表述为:“质保金%,待质保保期满后一次次性支付”。按正常理解解质保期一满满,第二天甲甲方就应当付付款。但这样的表述述就给对方拖拖延付款留下下借口,一旦旦甲方拖延付付款,我方主主张逾期支付付的违约金和利息的时,起算时间就不是当当初所理解的的从质保期满满后的第二天天起算,法院院一般会判决决从
13、主张权利利(起诉)之之日起计算,这无形中又又造成了从质质保期满后的的第二天至起起诉之日这一一段期间的违违约金或利息息损失,正确确表述为:“质保金5%,待质保期期满 日内一次性性支付。”4、合同名称与与合同内容不不一致 某分公公司项目部为为了规避甲方方禁止转、分包行为,将将承接的部分分工程以“内部承包责责任制”的形式整体体交由某个人人施工,双方方签订了一份份“XX项目部部内部承包责责任制”,但该“内部承包责责任制”中明确:(11)乙方(承承包方)必须须以自身名义义与其招用的的施工人员签签订雇佣合同同,并自行缴缴纳保险,工工资自行支付付;(2)甲甲方(某分公公司项目部)收收到建设单位位拨付的工程程
14、款后除留XX%的管理费后后其余全部转转交给乙方。从上述两条款就可以看出,这是一份很明显的转包合同。操作过程中若承包单位与建设单位合作较好,建设单位往往不会追究承包单位的责任,但一旦转包、分包单位或人个在实际施工时发生质量、工期等问题时,矛盾往往就会暴露出来,承包单位如果此时与建设单位协调不好,建设单位就有可能以合同中的约定或法律法规的规定,要求承包单位承担违约责任。前一段时间在办理一实际施工人起诉公司和建设单位建设工程施工合同纠纷案中,建设单位一再要求我公司提供转包合同,其目的非常明显。后来实际施工人撤诉,但该项目尚在结算阶段,建设单位是否会追究我公司的责任尚不明确。5、约定的违约约金或赔偿金
15、金数额过高,无无法履行 鉴于合合同具有“双务性”的特点,因因此在约定违违约责任时,作作为提供合同同的一方或签签订合同时,首首先要考虑自自身是否能履履行,若不能能履行,则在在约定违约金金条款时须谨谨慎。 如:AA、某地项目目部在与劳务务分包人签订订劳务分包合合同时,约定定:“若乙方施工工人员有偷窃窃行为,则按按偷窃财物价价值的10倍倍处罚。若不不能按节点时时间完成施工工任务,则所所完成的工程程量按50%计算”。这些看似似对自己很有有利的条款,在在实际操作时时对那些劳务务分包人是不不可能完全履履行到位的。 B、某某分公司在未未能按期完成成施工任务时时,迫于多方方原因向甲方方出具了一份份承诺书,承承
16、诺若在XXX时间内不能能竣工,则每每天按XX万万元的标准计计算逾期违约约金。且没有有约定违约金金最高限额,结结果在实际施施工过程中因因多种原因又又超期较长时时间,若按承承诺书中约定定的违约金标标准计算,则则违约金数额额是一可观的的数目。鉴于于该工程尚在在决算阶段,对对方是否主张张违约金及主主张多少尚不不知晓。6、合同主体变变更,未严格格审查 签订合合同的目标是是实现一定的的经济目的和和经济利益,这这个目标能否否实现,其基基本的前提是是合同当事人人是否具有履履约能力,是是否具有履行行合同的财产产基础。因此此作为施工单单位而言,与与一个有履行行能力的建设设单位合作是是十分重要的的。在合同履行行过程
17、中,要要防止甲方采采取金蝉脱壳壳计。如:某某分公司与一一房产开发公公司签订了一一份建设工程程施工合同,在在该工程竣工工验收后,收收到签订合同同时的那家房房产开发公司出具具的一份函,函函件中称:“由于公司有有多件债务纠纠纷缠身,决决定将该工程程转交由XXX房产管理公公司管理,今今后与该工程程相关的债权权债务均由该该公司负责。”某分公司接接到此函件后后,虽有异议议,但发现项项目部人员没没有变动,内内部操作程序序也没有变化化,只是甲方方向某分公司司发函时,由由原来签订合合同时的房产产开发公司变变成了另一家家房产管理公公司。后该分分公司在向“甲方”报送资料,包包括结算时,均均与后来这一家房房产管理公司
18、司发生业务。最后要款时时,才发现这这家房产管理理公司基本是一家空壳公公司。该分公公司反过来找找原来签订合合同的房产开开发公司时,该房产开发发公司称,其其债务已发生生了转移,并并且该转移行行为已得到了了某分公司的的认可。根据据合同法规规定,债权的的转移只需要要通知债务人人,而债务的的转移须得到到债权人的同同意后才发生生转移。该案案中,某分公公司虽未明确表示示同意,但其其以自身的实实际行为表明已同同意原房产开开发公司的债债务转移行为。矛盾发发生后,经多多次与原房产产开发公司的的主管部门沟沟通,目前还还有较多的工工程款未能要回。7、合同履行过过程中,疏于于结算监管合同的结算是合合同履行的主主要环节和
19、内内容,财务部部门把好结算算关尤为重要要,要消除“谁签合同谁谁就是合同当当事人”的浅显认识识。如:某分公司与与一建筑公司司XX分公司司签订了一份份名为“承包责任制制”实为转包的的“建设工程施工工合同“。合同履行过过程中,建筑筑公司XX分分公司合同签签订人以建筑筑公司XX分分公司XX办办事处的名义义向某分公司司出具收款收收据,收取工工程款。按财财务规定,合合同注明的当当事人与收款款人不一致时时,财务人员员是不可以付付款的,但该该分公司财务务人员认为该该合同就是持持收款收据的的这个人签字字的,疏于了了对合同的审审核,将该款款付出。后实际施工工人起诉公司司及建设单位位时发现了该该矛盾,在办办理该案时
20、,按按董事长指示示准备以诈骗骗为由向公安安部门举报,后后将此信息转转达给对方,对对方不知出于于何种考虑。目前实际施工人已撤拆,但该矛盾以何种方式最终解决尚不确定。该案中,如果财务人员在支付第一笔工程款时就及时阻止这种不符合财务规定的行为,可能会减少很多不必要的纠纷和扯皮。8、往来函件送送达不规范,证证据收集不及及时 提高合合同履行过程程中的签证意意识,并加强强对送达工作作的管理,对对工程的结算算至关重要。在在实际施工过过程中,有些些项目部向甲甲方提交了大大量的工程量量报告、停工工通知、甲供供材要货申请请、竣工结算算文件等,但但有的只是交给给了发包方,没有要求甲方签收,有的即使对方签收了,但疏于
21、保管自己手上没有留存提交这些法律文件的证据,一旦发生纠纷对方不承认,麻烦就大了。还有一种情况,应当发出的书面函件没有发或未能及时发。履约过程中及时发出必要的书面函件,是合同动态管理的需要,是履约的一种手段,更是施工单位自我保护的一种招数,可惜这一点往往被很多项目部忽视,大多是通过口头沟通来解决问题,当发生纠纷时,因举证不能而败诉。如:某挂靠的项项目部与一混混凝土公司买买卖合同纠纷纷一案中,该该项目部以混混凝土公司供供应的混凝土土质量存在问问题为由,拒拒绝给付对方方货款,在办办理该案过程程中,了解到到的实际情况是是:混凝土公司司供应的混凝凝土由C300改成了C225,导致回回弹时强度达达不到,后
22、来来项目部费尽尽周折,由设设计单位将设设计进行了变变更,为此支支付了不少的的额外费用。问问题发生后,该该项目部没有有在第一时间间内书面通知知对方,只是是电话通知对对方来协商解解决,对方也也曾派人来协协调,但双方方未能协商一一致,达成书书面协议。项项目部本以为为对方不会对对事实进行抵抵赖,而且有有货款未给付付,能扣住对对方,哪知事事隔近一年,该该工程竣工验验收合格后,混凝土公司才以买卖合同纠纷对公司提出了诉讼。项目部接到仲裁机关送达的仲裁申请书副本时,才匆忙向对方发了一封质量存在问题的书面函件,公司答辩时尽管也提出了质量确有问题的“客观事实”,但由于没有相应的证据证明对方质量有问题的“法律事实”
23、,最终该答辩意见未能得到仲裁机关的支持。9、随意签订补补充协议和会会议纪要 在合同同履行过程中中,就某些专专门问题签订订补充协议或或形成会议纪纪要是常有的的事,但部分分项目部的项项目经理不能能按照公司内内部的合同评评审程序进行行合同审核,草草率在补充协协议或会议纪纪要上签字。如:某项目部应应建设单位的的要求赶工期期,在一次建建设单位、监监理单位、承承包单位召开开的工程例会会上,就如何何赶工期以及及将工期比原原合同约定的工期提前400天等问题形形成了会议纪纪要。会议纪纪要还规定了了按新约定的工期期完成或不能能完成施工任任务的奖惩办办法。该项目目的项目经理在未未经请示分公公司主要负责责人的情况下下
24、,在会议纪纪要上签上了了大名。哪知知该工程最终终未能按会议议纪要约定的的工期完成施施工任务。结结算时建设单单位要求按会会议纪要的约约定进行处罚罚。争议发生生后,法院根根据查明的事事实认为,尽尽管会议纪要要改变了原合合同对工期这这一主要条款款的约定,但但会议纪要中中明确了赶工工措施,该赶赶工措施得到到了项目负责责人的认可,特别是对按期完成与不按期完成的奖惩办法是同等的,没有加重承包人的负担,因此该会议纪要是合法有效的。建设单位要求承包单位承担违约责任是可以的,最终该案以调解方式结案。10、轻视合同同纠纷解决的的方式和诉讼讼管辖地的选选择如:某分公司将将所承接的工工程转包给一一无施工资质质的个人,
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