再论合宪性审查 权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈一btbt.docx

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1、再论合宪性审查 权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈一一、 引言在中国宪政发展史上，2002年12月也许将被理解为一个重要的转折点。这个月初召开的纪念现行宪法实施20周年大会，使加强合宪性监督和宪法解释以及审查、纠正违宪现象等新思维、新表述正式取得了主流话语权。到月末，中共中央政治局首次开会以集体学习宪法为主题，显示“维护宪法尊严”的提法并非一时的心血来潮、应景之辞，而是新时代的施政纲领，是高层权力实施作茧自缚式法治化、合理化的肇始，是被提上政治议事日程的重大课题之一。以此为背景，法学界以及社会各方面都对尽早建立合宪性审查的制度以及宪政体系产生了特别殷切的期待。到20003年年4月下下旬，恰恰巧有

2、两两个涉及及宪法规规范的典典型实例例为试行行合宪性性审查提提供了非非常适当当的契机机。一是是有关部部门隐瞒瞒非典型型肺炎(SARRS)的的疫情从从而使民民众生存存权在客客观上受受到严重重威胁和和侵害的的事件，包包含着知知情权、采采访和报报道的自自由、行行政问责责制、特特别权力力对人权权的影响响等一系系列宪法法性问题题。二是是被公安安人员无无理限制制人身自自由的青青年设计计师孙志志刚在收收容遣送送设施里里惨遭殴殴打致死死的案件件，包含含着人格格尊严、人人身自由由、迁徙徙自由、行行政措施施与人权权保障、公公正程序序原则、地地方政府府规章的的罚则制制定权、特特别权力力对人权权的影响响、处理理平等与与

3、合理差差异之间间关系的的标准等等一系列列宪法性性问题。这这两个典典型实例例都鬼使使神差地地把中国国式生存存权的观观念与现现代市民民社会自自由权的的观念、把把立宪正正义(cconsstittutiionaal jjustticee)的超超验之维维与舆论论公正的的共感世世界结合合成为一一个有机机的整体体2，为中中国克服服文化传传统的障障碍而发发展宪政政的价值值基础提提供了可可遇不可可求的关关键性支支点。相比较较而言，孙孙志刚案案中涉及及的各种种制度(警察、身身份证、城城市治理理、社会会救助、对对流窜性性犯罪的的刑侦)的改革革虽然更更复杂艰艰巨，操操作起来来更需要要时日和和统筹兼兼顾的仔仔细安排排，

4、但由由于责任任的所在在、问题题的根源源都比较较容易确确定，在在公开报报道后又又激起了了极大的的民愤、不不得不认认真对待待，何况况城乡分分治格局局早就难难以为继继，恢复复关于移移居权的的宪法条条款也已已经水到到渠成，所所以结果果是这个个事件自自然而然然地成了了制度变变迁的主主要突破破口33.在在非典型型肺炎的的疫情趋趋缓之后后的5月月14日日，毕业业于北京京大学的的法学博博士俞江江、腾彪彪、许志志永以孙孙志刚案案为原由由，根据据现行立立法法第第90条条第2款款的规定定，采取取公民上上书的方方式，向向全国人人大常委委会法制制工作委委员会提提出了审审查19982年年颁布的的行政法法规城城市流浪浪乞讨

5、人人员收容容遣送办办法是是否符合合宪法的的建议。个人按按照程序序规定正正面挑战战某一法法规究竟竟是合宪宪还是违违宪的判判断，对对中国属属于石破破天惊的的创举，立立即在社社会舆论论界激起起了强烈烈反响，吸吸引国内内外大众众传媒给给予持续续性关注注4.三位位公民的的上书行行动不仅仅富于勇勇气，而而且充分分展现了了制度知知识和实实践理性性-当事事者以各各自的名名义提出出合宪性性审查的的建议，可可以排除除群众运运动所难难免的情情绪化影影响、促促进围绕绕制度建建构的良良性互动动，并通通过个别别性诉愿愿的方式式增强宪宪法保障障程序的的司法色色彩;而而把审查查的对象象从地方方问题转转换到全全国行政政法规，既

6、既能避免免曲解事事件的语语境背景景，又能能减少中中间环节节从而提提高宪法法判断的的层次和和影响力力，还有有机会为为重新调调整立法法权与行行政权之之间的关关系开辟辟新的空空间。正正因为三三位公民民的建议议有理有有节、合合情合法法，所以以立法机机构的有有关方面面在6月月初曾一一度表现现出颇积积极的姿姿态55.但但是，不不知基于于什么考考虑全国国人大常常委会以以及专门门委员会会迟迟没没有做出出正式的的反应。在这种种状况下下，国务务院法制制局自行行启动了了修改规规定的作作业，并并在6月月16日日举行了了新的城城市生活活无着的的流浪乞乞讨人员员救助管管理办法法(草案案)的的专家听听证会。两两天后，国国务

7、院常常务会议议决定废废除19982年年城市市流浪乞乞讨人员员收容遣遣送办法法并原原则通过过了新的的救助管管理办法法草案6.这时的的客观局局势及其其意境正正像胡适适先生很很喜欢的的一首古古诗所描描绘的那那样：“万万山不许许一溪奔奔，拦得得溪声日日夜喧;到得前前头山脚脚尽，堂堂堂溪水水出前村村”(杨杨万里桂桂源铺)。政府府这样顺顺应民心心公论的的果断举举措理所所当然地地赢得了了社会的的喝彩。然而在在法律界界以及上上书的三三位公民民中，似似乎或多多或少还还存在着着遗憾。因因为这样样的主动动修改虽虽说也是是一种宪宪法保障障举措，其其中的残残缺和非非正式性性也的确确情有可可原，但但无论如如何，它它实际上

8、上却回避避了对违违宪问题题进行审审查和判判断的正正式程序序，使借借助孙志志刚案提提供的契契机在立立法法第第90条条规定的的基础上上进一步步确立合合宪性审审查的制制度或先先例的良良好愿望望最终落落空了。可可以说，借借助政治治的有利利形势促促成宪法法委员会会或宪法法法院的的尽早建建立还是是一项未未竟的关关键性改改革工程程，有待待法律人人继续通通力合作作。本文的的目的首首先是要要从权力力的网络络性结构构内部的的“拓扑扑”(ttopoologgy;相相互连接接组合的的形态)以及现现行制度度的原则则、逻辑辑的角度度来分析析导致功功亏一簧簧的事态态的前因因后果，侧侧重点是是在互动动关系中中发挥普普遍化作作

9、用的机机制，现现实政治治中斗争争和妥协协的具体体现象以以及个人人行为及及其深层层动机所所导致的的偶然变变卦均不不收进视视野之内内。另外外，本文文还探讨讨在目前前的条件件下怎样样才能真真正建立立起合宪宪性监督督和宪法法保障的的机制的的问题，包包括合宪宪性审查查中的一一些具体体的规范范以及操操作程序序的设计计。二、 合宪性性审查在在中国的的条件和和经验为了落落实宪法法第5条条第2款款关于宪宪法最高高效力的的规定以以及第662条第第(2)项、第第67条条第(11)项关关于宪法法实施的的监督的的规定，220000年制定定的立法法法第990条、991条为为全国人人大常委委会审查查和判断断行政法法规和地地

10、方性法法规的合合宪性提提供了具具体的程程序77.根根据这两两个条文文，国务务院、中中央军委委、最高高法院、最最高检察察院、省省级人大大常委会会均有权权向全国国人大常常委会提提出对法法规条例例进行合合宪性、合合法性审审查的要要求，作作为常委委会事务务机构的的法制工工作委员员会必须须把上述述要求转转交有关关的专门门委员会会进行审审查。除除此之外外的国家家机关、社社会团体体、企事事业单位位乃至公公民个人人均有权权提出相相应审查查的建议议，由法法制工作作委员会会负责研研究处理理，如果果认为必必要也有有可能送送交有关关的专门门委员会会审议。专专门委员员会在确确认审议议对象有有与宪法法和法律律相抵触触之处

11、的的场合，向向法规制制定机关关提出书书面审查查意见，并并要求该该机关在在两个月月内做出出是否修修改法规规的答复复;如果果制定机机关不予予修改但但却不能能说服有有关专门门委员会会，那么么由委员员长会议议决定是是否最终终付诸常常委会会会议审议议决定。严格说说来，立立法法所所规定的的行政法法规和地地方性法法规审查查程序与与违宪审审查制度度的原型型还有很很大的距距离。最最基本的的不同表表现为三三点。首首先需要要指出的的是，尽尽管承认认公民个个人享有有提出审审查建议议的权利利，使得得对行政政法规和和地方性性法规的的合宪性性审查有有那么一一点司法法化的意意思，但但依旧属属于法规规制定机机关自我我审查的的范

12、畴，根根本不容容许任何何一级法法院在合合宪性判判断方面面置喙，即即使最高高法院也也只是享享有审查查要求权权而已，是是否接受受要求取取决于全全国人大大常委会会的判断断以及法法规制定定机关的的态度。至至于对法法律本身身是否违违宪的审审查则完完全是国国家立法法机关的的内部业业务，最最高法院院连提出出审查要要求的权权利也不不具备;实际上上，法律律(包括括基本法法律和一一般法律律)是否否符合宪宪法的问问题已经经被排除除在立法法法规定定的合宪宪性审查查的范围围之外。其次要要注意到到，全国国人大专专门委员员会审查查的结果果如果认认为对象象法规有有与宪法法抵触的的内容，并并不径直直做出法法规违宪宪的判断断，而

13、仅仅向该法法规的制制定机关关提出书书面意见见敦促其其自行修修改;如如果得到到修改，则则法规违违宪的问问题就得得以化解解。换言言之，对对法规是是否违宪宪、如何何归责等等问题作作出明确确判断的的可能性性被最大大限度地地回避了了。因此此，别说说分权制制衡，即即使所谓谓最高权权力机关关的合宪宪性监督督机制也也很容易易被公然然消融到到官场上上盛行的的那种互互通声气气、彼此此关照的的乡愿之之中。更重要要的是第第三点，只只有在制制定机关关拒不修修改的情情况下才才可能出出现人大大常委会会正式出出面审查查并做出出法规是是否违宪宪的判断断或决定定的情形形，可以以说，真真正意义义上的“违违宪审查查”在中中国是从从这

14、里才才开始的的。但在在现有的的权力结结构没有有改变的的条件下下，其发发生的概概率恐怕怕是微乎乎其微。即即使碰到到国务院院出现“犟犟相公”、地地方诸侯侯敢于违违抗中央央这样罕罕见的事事例，那那实际上上也属于于极端例例外的场场合不同同权力机机关之间间根据力力量对比比关系的的变化而而展开“斗斗法”，结结果往往往只是以以效力等等级更高高的法律律来取代代行政法法规而已已，对法法律体系系整合性性的推理理论证并并不具有有决定性性意义。这这也意味味着中国国的合宪宪性审查查及其判判断在本本质上始始终遵从从立法的的逻辑，并并不以宪宪法解释释为基础础。尽管如如此，我我们还是是不能低低估立法法法规定定合宪性性审查程程

15、序的划划时代性性意义。特特别是有有了第990条第第2款所所提供的的操作性性杠杆之之后，企企事业单单位、社社会团体体以及个个人就有有可能通通过反复复行使建建议权的的方式来来逐步撬撬开在推推行宪政政和引进进合宪性性审查制制度方面面的拦路路石。除此之之外，220011年8月月13日日起施行行的关于于受教育育基本权权利的法法源性的的司法解解释(法法释220011255号)8也也提供了了另一条条操作性性杠杆，使使得法院院可以把把宪法条条文作为为审判规规范而援援引，可可以在一一定范围围内受理理人权诉诉讼99，进进而在审审理具体体案件(特别是是行政诉诉讼)的的过程中中对法律律法规的的适用行行为以及及权力者者

16、的活动动进行合合宪性审审查。实实际上，在在“宪法法司法化化”的呼呼声影响响下，已已经出现现了一些些真正意意义上的的人权诉诉讼，甚甚至有向向宪法诉诉讼发展展的趋势势。例如如，被称称为“中中国平等等权诉讼讼第一案案”的蒋蒋韬诉中中国人民民银行成成都分行行招聘限限制身高高行政诉诉讼已经经得到受受理，并并在20002年年4月225日开开庭审理理100;对对于处理理历史遗遗留的私私有房屋屋产权的的政府抽抽象行为为的异议议活动，是是随时有有可能转转化成宪宪法诉讼讼的111.从中国国已经存存在的涉涉及合宪宪性监督督的法律律现象、诉诉讼活动动以及舆舆论要求求中可以以发现，在在宪法保保障机制制方面，除除抵抗权权

17、、紧急急事态法法制以及及宪法修修改及其其特别程程序之外外，在公公民个人人行为层层面有两两种启动动合宪性性审查程程序的基基本模式式也正隐隐约成形形。一种种是公序序式合宪宪性审查查的请愿愿或呼吁吁，例如如前面提提到的三三博士上上书，此此外还包包括五位位学者向向全国人人大常委委会提出出启动调调查程序序的建议议122，主主要是根根据现行行制度向向立法机机构诉求求，以保保障宪法法秩序的的实效性性和法制制的统一一性为目目的。另另一种是是私权式式(prrivaate rigghtss moodell)113合合宪性审审查的提提诉，例例如平等等权诉讼讼、围绕绕受教育育权的一一系列案案件114，主主要是以以保障

18、人人权、公公民的基基本权利利以及私私人之间间权利相相互调整整方面的的具体的的公道和和公平为为目的;迄今为为止，从从基层法法院到最最高法院院的四级级司法机机构，均均出现了了处理这这类“准准宪法诉诉讼”的的先例。此此外还有有按照民民事审判判程序进进行的集集团诉讼讼，也蕴蕴藏着按按照人权权命题改改变或创创造法律律规范以以及政策策的潜能能155.这这意味着着中国已已经拥有有在不同同权力机机关、不不同级别别启动合合宪性审审查程序序的完整整的尝试试性经验验，公民民中间已已经出现现了维护护人权和和基本权权利的自自觉意识识和强烈烈要求，建建立司法法性宪政政委员会会或宪法法法院的的条件不不仅已经经具备、而而且是

19、完完全成熟熟了(甚甚至可以以说开始始出现烂烂熟的迹迹象)。那么究究竟是什什么因素素在妨碍碍因势利利导的制制度化作作业呢?除了统统治理性性和决心心方面的的问题外外，还有有些客观观的困难难也应该该纳入视视野之中中进行考考察。首首先需要要指出一一个深刻刻的两难难境况，即即现代合合宪性审审查制度度设计的的基本理理念能否否实现，关关键在于于公民有有没有提提起宪法法诉讼的的资格;但个人人如果有有权自由由启动相相关程序序就有可可能出现现案件数数量的激激增而引引起宪政政委员会会或宪法法法院爆爆满，甚甚至出现现滥诉的的现象。仅从围围绕受教教育权出出现了大大量诉讼讼、按照照对生效效判决的的审判监监督程序序提出再再

20、审的案案件一直直居高不不下、信信访的涨涨潮始终终在持续续等信手手拈来的的实例就就可以看看出，对对违宪问问题的追追究的确确是很有有可能导导致制度度不胜负负荷的。但但是，这这样的困困难并非非无从克克服。除除了通过过政治体体制和法法律系统统的改革革减少弊弊端和不不满之外外，也可可以通过过具体的的制度安安排(例例如明确确规定宪宪法诉讼讼受理的的严格要要件、暂暂时利用用国家信信访局作作为个人人申请合合宪性审审查的过过滤装置置等)来来缓和事事实对规规范的冲冲击力。在在某种意意义上也也可以说说，正因因为社会会中存在在不满情情绪的高高压，才才需要尽尽快通过过对违宪宪现象进进行审查查和纠正正的程序序来逐步步释放

21、其其能量，特特别是通通过回应应民意的的结构调调整把爆爆炸力转转化成制制度创新新的推动动力。还有一一个问题题是权力力机关之之间的相相互关系系如何保保持协调调。鉴于于中国传传统政治治的基本本原理是是在权限限区分并并不十分分清楚的的前提之之下严格格追究过过错责任任，对违违宪现象象的审查查容易出出现以下下窘境：(1)要不要要对违宪宪的行为为以及法法规也严严格追究究过错责责任?如如果回答答是否定定的，那那么中国国权力结结构的组组织原理理就需要要彻底改改变，不不然在其其他方面面的过错错责任制制就难以以为继-人们会会质问，既既然连违违宪这样样的根源源性罪过过都能纵纵容，凭凭什么制制裁普通通的违法法行为;如果

22、回回答是肯肯定的，那那么就要要确定由由谁负责责，首先先需要明明确权限限所在。(2)合合宪性审审查以分分权制衡衡为基础础，主要要按照不不同于“斗斗争哲学学”的对对抗逻辑辑-例如如审判领领域的当当事人对对抗主义义，政治治领域的的竞争性性主张的的对抗轴轴-进行行法治秩秩序的建建构，但但中国传传统政治治由于具具有权限限不清的的特征、非非常强调调权力之之间的协协调，因因而很容容易流于于立法法法所规定定的那种种非正式式性审查查和修改改，甚至至经常达达成内部部合谋，以以官官相相护的权权力关系系网来束束缚人权权保障机机制的运运作。这这也就证证实了我我们所期期待的“三三权协调调”决不不能建立立在牺牲牲人权的的基

23、础上上，更不不应该成成为阻挠挠建立合合宪性审审查制度度的理由由。另外，现现行体制制上的缺缺陷以及及宪法文文本的内内在矛盾盾，也使使有关方方面在相相当程度度上对合合宪性审审查的结结果以及及连锁反反应抱有有深深的的疑虑和和戒惧。但但是，关关键的问问题在于于，这样样的事态态是否合合理?能能不能长长期存续续下去?如果承承认政治治改革不不可避免免，那就就会发现现没有比比合宪性性监督和和宪法解解释更符符合渐进进式改革革要求的的操作方方式，舍舍此则无无异于守守株待兔兔、坐等等社会压压力累积积到社会会稳定的的临界点点，甚至至还有些些诱发激激进革命命的潜在在危险性性。在这这样的意意义上，孙孙志刚案案以及俞俞江、

24、腾腾彪、许许志永等等三位公公民对审审查相关关法规合合宪性的的建议以以及其他他上书活活动为我我国设立立宪政委委员会或或者宪法法法院及及时提供供了一个个非常难难得的契契机和氛氛围。三、权权力关系系网中的的互动过过程根据立立法法第第90条条、第991条所所规定的的权限和和程序以以及制度度上的逻逻辑推理理，在接接到对119822年城城市流浪浪乞讨人人员收容容遣送办办法进进行合宪宪性审查查的公民民建议之之后，全全国人大大常委会会和国务务院等有有关方面面(这里里不考虑虑对涉及及收容遣遣送的地地方法规规和地方方政府规规章的反反射性影影响)本本来是有有可能进进行如下下不同选选择的：A 法制制工作委委员会经经研

25、究后后直接提提交全国国人大常常委会决决定(a) 判断断法规没没有违宪宪(直接接答复建建议人)(b) 对法法规瑕疵疵进行合合宪化解解释(间间接答复复建议人人)B 法制制工作委委员会经经研究送送交专门门委员会会审查(a) 提出出法规没没有违宪宪的书面面意见(直接答答复建议议人)(b) 提出出法规合合宪化解解释的书书面意见见(间接接答复建建议人)(c) 提出出法规违违宪的书书面意见见(间接接答复建建议人)i. 国务院院法制机机构提出出修改意意见ii. 国务务院法制制机构提提出限制制性解释释意见iiii. 国国务院法法制机构构提出不不予修改改意见* 专专门委员员会可以以向委员员长会议议提出违违宪的审审

26、查意见见和撤销销法规的的议案或或中止程程序* 委委员长会会议可以以决定提提请常委委会会议议审议决决定或中中止程序序* 常常委会会会议决定定撤销法法规C 法律律委员会会与有关关专门委委员会召召开联合合审查会会议 要要求国务务院法制制机构到到会说明明情况再再进行审审查(a) 提出出法规没没有违宪宪的书面面意见(直接答答复建议议人)(b) 提出出法规合合宪化解解释的书书面意见见(间接接答复建建议人)(c) 提出出法规违违宪的书书面意见见(间接接答复建建议人)i. 国务院院法制机机构提出出修改意意见ii. 国务务院法制制机构提提出限制制性解释释意见iiii. 国国务院法法制机构构提出不不予修改改意见* 专专门委员员会可以以向委员员长会议议提出违违宪的审审查意见见和撤销销法规的的议案或或中止程程序* 委委员长会会议可以以决定提提请常委委会会议议审议决决定或中中止程序序* 常常委会会会议决定定撤销法法规