外商投资企业解除劳动合同的法律问题46086.docx
《外商投资企业解除劳动合同的法律问题46086.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《外商投资企业解除劳动合同的法律问题46086.docx(22页珍藏版)》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。
1、 外商投资企业解除劳动合同的法律问题赵德铭 序言在为外商投资企企业提供法律律服务的过程程中,我们时时常遇到各种种与人力资源源管理有关的的问题,诸如如:有关劳动动或培训合同同格式是否符符合中国法律律?外商投资资企业员工保保密或非竞争争性承诺是否否有效,如有有违反,如何何追究违约责责任?某一不不懂上海话的的经理召开会会议,一怀孕孕员工故意以以上海话发言言,劳动合同同可否解除?在公司并购购项目中,如如何防范人力力资源方面的的风险?上述述问题反映了了外商投资企企业人力资源源管理所涉及及的法律问题题的多样性与与复杂性。 由于外商投投资企业人力力资源管理牵牵涉各种不同同文化背景、不不同种族、不不同肤色的员
2、员工,各个外外商投资企业业也具有不同同的公司文化化,提供能够够切实解决人人力资源方面面问题的法律律意见,的确确有着很大的的挑战性。这篇文章着重阐阐述外商投资资企业解除劳劳动合同的法法律问题。之之所以将劳动动合同解除作作为本篇文章章的主题,乃乃是因为劳动动合同解除很很容易引发纠纠纷。 本文文分为四个部部分。第一部部分讨论合法法解除的各种种情况;第二二部分说明不不得解除劳动动合同的法律律规定;第三三部分阐明非非法解除的法法律后果;第第四部分就外外商投资企业业控制劳动纷纷争的风险,提提出相关的建建议。鉴于北北京、上海、广广州作为商业业中心的重要要性,文章适适当参考了这这些城市的地地方法规。本本篇文章
3、并非非是对于中国国劳动法律法法规的全面阐阐释,亦非针针对具体人力力资源问题的的法律意见。人人力资源经理理做出解除劳劳动合同的决决定,应该就就具体个案寻寻求正式的法法律意见。劳动合同的合法法解除根据中国的劳动动法律法规,只只有出现法律律明示允许解解除合同的情情况,外商投投资企业才能能解除合同,此此项解除为合合法解除;如如果不存在这这些情况,外外商投资企业业解除合同的的行为将是非非法的,雇员员有权要求恢恢复工作岗位位,并要求赔赔偿损失。对对于在某些合合法解除的情情况,中国劳劳动法规规定定了解除合同同的经济补偿偿金。经济补补偿金不同于于赔偿损失,经经济补偿金是是在某些合法法解除合同情情况下的一种种法
4、定的补偿偿,而赔偿损损失是违反劳劳动合同或劳劳动法的一种种责任形式。损损失赔偿的数数额可能大大大高于经济补补偿金。 无需给付经经济补偿金的的合法解除 出现现以下情况,外外商投资企业业有权解除合合同而不需给给付补偿金:1. 在试用期内不能能胜任工作有一种看法认为为,员工处于于试用期,外外商投资企业业可以随意解解除合同。这这种看法没有有任何依据。只只有在员工在在试用期内不不符合聘用条条件时,外商商投资企业方方可以解除劳劳动合同。在在以约定试用用期内不胜任任为由解除劳劳动合同时,人人力资源经理理应注意以下下问题:(1) 试用期只适用于于初次就业或或再次就业时时改变劳动岗岗位或工种的的劳动者。如如果员
5、工从事事与以前在另另一公司相同同的工作,试试用期条款可可能因非法而而无效。(2) 试用期最长不应应超过六个月月。具体期限限详见下表:表 A: 劳动动部规章规定定的试用期合同期限试用期少于六个月不超过15天满六个月不满一一年不超过30天满以上不满两年年不超过60天如果合同期限是是两年或两年年以上,只要要不超过六个个月,员工和和外商投资企企业可以自行行约定试用期期限。但是,关关于试用期的的期限,上海海市有一些不不同的规定(见见表B)。外外商投资企业业应同时遵守守中国劳动法法和地方性法法规。但是,如如果劳动部的的规章和地方方性法规有冲冲突,建议以以地方性法规规为准。表 B: 上海海劳动法规规规定的试
6、用期期合同期限试用期六个月以下无满六个月不满一一年不超过一个月满一年不满三年年不超过三个月满三年不超过六个月(3) 外商投资企业有有责任证明员员工不符合聘聘用条件。为为履行举证责责任,人力资资源经理应确确定(a)员员工已确认知知晓有关聘用用条件以及(bb)存在员工工不符合聘用用条件的书面面证据。(4) 如果双方同意,试试用期可以延延长,但是不不得超过劳动动法规规定的的最长期限。试试用期只能设设定一次。在在试用期满后后,不能另外外设定一个试试用期。(5) 外商投资企业解解除合同的决决定应该在试试用期内通知知其员工。如如在试用期结结束后才通知知员工解除合合同的决定,该该决定可能无无效,这是因因为,
7、这一迟迟延可能在法法律上视为放放弃以试用期期不胜任为由由解除合同的的权利。2. 不良行为不良行为包括两两种情形:一一种是严重违违反劳动纪律律或公司的规规章制度;另另一种是严重重失职或者营营私舞弊。 如果员员工严重违反反了劳动纪律律或外商投资资企业的内部部规章制度,后后者可以解除除劳动合同。劳劳动纪律系应应由法律法规规加以规定,但但是,中国法法律法规对于于劳动纪律却却没有明确的的定义。根据据劳动部的意意见, 有关关劳动纪律可可以参照国国营企业辞退退违纪职工暂暂行规定的的相关内容。国国营企业辞退退违纪职工暂暂行规定列列举了如下违违反劳动纪律律的情况:(1) 违反操作规程,损损坏设备、工工具,浪费原
8、原材料、能源源,造成经济济损失的;(2) 服务态度很差,经经常与顾客吵吵架或损害消消费者利益的的;(3) 不服从正常调动动的;(4) 贪污、盗窃、赌赌博、营私舞舞弊,不够刑刑事处分的;(5) 无理取闹、打架架斗殴,严重重影响社会秩秩序的;(6) 犯有其它严重错错误的。 在严重重失职或者营营私舞弊的情情况下,外商商投资企业如如解除合同,必必须证明存在在严重失职或或者营私舞弊弊造成了企业业的重大损害害。根据劳动动部的规定,重重大损害由外外商投资企业业内部规章制制度来确定。 因为劳劳动纪律没有有很明确的定定义,援引严严重失职或者者营私舞弊的的规定解除劳劳动合同时又又须证明存在在重大损害,外外商投资企
9、业业在实务中更更倾向于以严严重违反内部部规章制度作作为解除合同同的理由。外外商投资企业业可以规定严严重违反其内内部规章制度度而解除合同同的各种情况况。例如,外外商投资企业业可以规定任任何违法行为为都是严重违违反内部规章章制度的行为为,从而外商商投资企业可可以解除合同同。在中国劳劳动法规中,则则没有外商投投资企业可以以违法行为为为由解除合同同的一般规定定。一项规定定若构成外商商投资企业的的内部规章制制度,应符合合以下条件:(1) 内部规章制度应应以外商投资资企业的名义义做出。如果果以外商投资资企业的母公公司(例如跨跨国公司总部部的内部商业业单位(例如如亚太区)或或者职能部门门(例如亚太太区人力资
10、源源总监)的名名义制定的规规定,则除非非外商投资企企业的内部规规章制度明确确规定这些规规定视为外商商投资企业的的规章制度,否否则不构成劳劳动法意义上上的外商投资资企业规章制制度。(2) 内部规章制度不不得违反国家家的法律、行行政法规。(3) 员工已经知晓内内部规章制度度的规定。实实践中,外商商投资企业可可以向每个员员工发放载明明规章制度的的员工手册,并并要求其签收收,以资证明明。员工手册册至少应该明明确以下两点点:其一,员员工手册是外外商投资企业业的内部规章章制度,每个个员工均应严严格遵守;其其二,公司保保留补充或修修改内部规章章制度的权利利。公司内部部规章制度及及其修订本应应该以书面形形式发
11、布,书书面形式包括括电子邮件。电电子邮件管理理服务商最好好独立的企业业。该企业可可以备份文件件证明某外资资企业员工是是否收到了载载有某项规章章制度的电子子邮件。如果果外商投资企企业自身管理理电子邮件系系统,仲裁庭庭或者法院则则很可能怀疑疑公司提供的的电子邮件记记录,而进一一步要求公司司证明其不可可能篡改有关关电子邮件的的收发记录。在实务中,劳动动合同中常常常有这样一个个条款:“本公司的规规章制度构成成劳动合同不不可分割的组组成部分,与与劳动合同具具有同等的法法律效力。” 据称,这这一条款的目目的是提升公公司规章制度度的效力,使使之与劳动合合同处于同一一水平,以保保证规章制度度与劳动合同同一样对
12、于员员工具有约束束力。然而,这这样的条款的的实际效果却却恰恰相反。既既然内部规章章制度作为劳劳动合同的组组成部分,那那么在得到员员工的同意之之前,公司就就无权修改或或补充规章制制度。规章制制度之所以约约束员工,并并非是由于其其成为劳动合合同的一部分分,而是因为为劳动法规明明确规定了规规章制度对于于员工的约束束力。这样的的条款应予以以删除。最高人民法院曾曾发布一个司司法解释,要要求制定公司司的内部规章章应该通过民民主程序进行行。但是什么么是民主程序序仍很不明确确。民主程序序可能需要员员工某种程度度的参与。但但是该司法要要求缺乏法律律上的依据,在在实践中因违违背商业现实实,难以执行行。3. 被追究
13、刑事责任任如果员工被追究究刑事责任,外外商投资企业业可以解除劳劳动合同,而而不用支付经经济补偿金。被被追究刑事责责任包括以下下三种情况:(1) 被人民检察院免免予起诉的;(2) 人民法院免予刑刑事处分的;(3) 被人民法院判处处刑罚的。(刑刑罚包括:主主刑:管制、拘拘役、有期徒徒刑、无期徒徒刑、死刑;附加刑:罚罚金、剥夺政政治权利、没没收财产)。4. 合同届满 如果劳劳动合同届满满不再续约,合合同解除,外外商投资企业业原则上无须须支付经济补补偿金。但是是,在确定是是否支付补偿偿金时,还应应该参考有关关地方性劳动动法规的规定定。 外商投投资企业在没没有续约的情情况下继续留留用员工,视视为续订劳动
14、动合同。在法法律上,外商商投资企业有有义务明确合合同的期限, 因合同期限限不明确而使使员工遭受任任何损失,外外商投资企业业可能将承担担赔偿责任,员员工通常的损损失是在员工工找到另一份份工作前的工工资损失。在在实务中,我我们还没有遇遇到这种情况况。外商投资资企业如果在在上海成立,则则提前30天天通知解除事事实上的劳动动合同,外商商投资企业将将不承担赔偿偿责任。应当支付经济济补偿金的合合法解除 在某些些情形下,虽虽然外商投资资企业解除合合同是合法的的,但外商投投资企业应负负有支付法定定经济补偿金金的义务。不不予支付或延延迟支付经济济补偿金,将将导致公司支支付50%的的额外赔偿。1. 不能胜任工作
15、如果员员工不能胜任任工作,外商商投资企业不不能直接解除除合同。公司司有责任提供供相应的培训训或调整工作作岗位。只有有在培训或调调整工作岗位位后,该员工工仍不能胜任任工作时,公公司才有权解解除劳动合同同。 中国劳劳动法规要求求公司承担其其解除合同正正当性的举证证责任。实际际上,如果员员工有不同看看法,又没有有直接证明不不胜任工作的的文件,则以以不胜任工作作为由解除合合同很容易产产生争议。在在这种情况下下,应该有两两个证人证明明其不能胜任任的具体情况况,并且该证证人具有出庭庭的意愿。根根据中国的证证据规则,证证人没有正当当的理由而拒拒不出庭的,法法院可能不接接受书面证词词。根据员工工的申请,法法院
16、可能对于于与争议有关关的外商投资资企业的内部部文件进行调调查。 基于于这些情况,当当某一部门经经理要求以不不胜任工作为为由解除某一一员工的劳动动合同时,人人力资源经理理应该仔细审审查相关的证证明文件。2. 合同无法履行 如果劳劳动合同订立立时所依据的的客观情况发发生重大变化化,致使原劳劳动合同无法法履行,经当当事人协商不不能就变更劳劳动合同达成成协议的,外外商投资企业业可以解除劳劳动合同。 根据劳劳动部的解释释,“客观情况发发生重大变化化”包括企业资资产转移、兼兼并、分立、迁迁移等。尽管管在企业资产产转移、兼并并、分立、迁迁移等情况很很容易证明合合同无法履行行,但是在经经济衰退时期期,要适用“
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 外商投资企业 解除 劳动合同 法律问题 46086
限制150内