212970_建筑工程监理的法律责任及责任风险研究(河北工fcd.docx

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1、河北工程大学毕业论文建筑工程监理的法律责任及责任风险研究1.绪论1.1内容的来源及背景我国自1988年开始在建设领域实行了建设工程监理制度。这是工程建设领域管理体制的重大变革。所谓建设工程监理(Construction Project Management), 是指具有相应资质的监理单位受工程项目建设单位的委托，依据国家有关工程建设的法律、法规，经建设主管部门批准的工程项目建设文件、建设工程委托合同及其他建设工程合同，对工程建设实施的专业化监督管理。目的在于提高工程建设的投资效益和社会效益。这项制度己作为法定的制度在中华人民共和国建筑法(以下称建筑法)中具体规定。经过十多年的努力，我国的建设监

2、理事业已进入全面发展阶段，建设监理制度的实施取得了显著的成果，一是建立了建设监理的基本框架，理论上正在系统和完善；二是写入了建筑法、合同法等法律、法规，从而确立了建设监理的法律地位; 三是建立了一支蓬勃的监理队伍，监理单位4000多家，从业人员20余万; 四是取得了显著业绩，积累了一系列工作经验。全国多数大中型工程项目包括举世瞩目的三峡工程都全面有效地实施了工程监理，并取得了显著成效，受到了社会的广泛关注和普遍认可。但是，由于建设监理制度在我国的实施历时尚短，长期以来用行政手段管理工程的影响力还时常起作用，人们对建设监理尤其是监理责任的认识和理解还存在许多问题，例如:在什么情况下监理应该承担责

3、任?承担什么样的责任?承担责任的法律基础是什么?这些问题不解决，势必制约监理事业的发展。承担责任，就意味着有风险的存在，调研表明，无论是公众，还是工程建设的各方主体都对监理风险认识不足，我国已做入世承诺，外国独资咨询、监理公司在2004年被允许进入中国市场。所以国内监理企业当务之急就是树立风险意识，增强企业抵抗风险的能力。在现有制度下，我国监理都面临着哪些责任风险，如何规避这些风险，都是急需解决的问题。因此，借鉴国外经验，结合我国的国清，进一步加大理论研究，以促进建设工程监理制深入，健康的发展实属必要。本文立足于我国的建设监理法规体系，从分析监理行为入手，探讨监理的法律责任，即其面临的责任风险

4、，提出推行监理工程师职业责任保险等手段来有效控制监理风险。1.2我国建设监理法规体系及课题研究现状1.2.1我国建设监理法规体系纵观建设监理制度的起源，建设监理立法是与这项制度的产生，演进和发展相伴相生的。建设部在1988年7月发布的我国第一份建设监理文件里明确地提出“谨慎起步，法规先导，健康发展”的指导思想。建设监理制度的健康有序发展必须有一个相互联系、相互补充、相互协调多层次的完整统一的法规体系作为保障。（1）已有立法成果建设工程监理作为建筑市场的主体之一，在我国建设法规体系中都有针对监理的相应规定。建筑法中明确规定:“我国推行建设工程监理制度”，该法还对实行强制监理的范围、委托监理的基本

5、条件、监理的权利、义务以及责任承担等内容作了一系列具体规定，是监理行业最根本的法律依据。此外，国家还颁布了建设工程质量管理条例，并以此条例为基础于2001年1月颁布了建设工程监理范围和规模标准，这两部法律法规对监理工作的范围、职责等作了进一步的规范。建设部关于加快建立建筑市场有关企业和专业技术人员信用档案的通知以及2003年7月1日开始施行的建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法(试行)要求包括建设工程监理在内的各质量责任主体和有关机构及相关技术人员在工程建设活动中的违规行为要进行档案登记，为建立具有中国特色的建筑市场信用登记制度创造了有利的法律环境。随着立法的全面化、专业化进程加快，

6、我国在建设法规的基础上，针对监理行业进行了一系列行业专业性立法，如工程建设监理规定、工程监理企业资质管理规定、建设监理工程师注册管理办法、房屋建筑工程施工旁站监理管理办法(试行)等监理行业专业法律法规，再加上合同法、中华人民共和国招标投标法等相关法律法规的配套使用，可以说建设工程监理法律体系已初步形成。纵观我国建设监理的法制化发展轨迹，主要有以下几个特点:一是有关工程监理法律法规出台的数量和密度有所加强，近两年来几乎每年都有有关监理的法律法规颁布施行;二是全国统一性的法律法规不断出台，逐渐取代了由地方性法规来调整规范监理行业的局面;三是与监理行业息息相关的其他工程建设行业的法制建设也有了长足的

7、进步。我国建设监理的法规，从其调整对象和主要作用来看，包括了两个方面。一是以监理工作为对象，明确监理者与被监理者的行为准则，主要规定监理的性质、目的、对象、范围、各方权利、义务、责任以及有关人员和单位的资质条件、有关处罚原则等，这一类法规叫建设监理管理法;二是以建设工程为对象，明确监理工作的依据。具体包括技术规范标准、有关建设行为的管理法令及有关方面确认的工程合同等。这一类法规称为建设监理依据性的法规。我国的建设监理法规体系如图:(图11)中华人民共和国建筑法；中华人民共和国招投标法；中华人民共和国安全生产法；法律建筑工程质量管理条例；建筑工程安全生产管理条例；建筑工程勘察设计管理条例；房屋拆

8、迁管理条例；管理型法规 行政法规 建设工程招标投标咨询服务单位资质管理办法；工程监理部门资质管理规定；建设监理工程师注册管理办法；对工程勘察、设计、施工、监理和招标代理企业资质；申报中弄虚作假行为的处理办法；工程建设国家标准管理办法；水运工程施工招标投标管理办法；建设领域违法违规行为举报管理办法；房屋建筑工程施工旁站监理管理办法(试行)；实施工程建设强制性标准监督规定；公路工程施工监理、招标投标管理办法；建设部、监察部、国家计委关于开展建设工程项目；执法监察的意见；公路工程建设监理管理办法(试行)；公路工程施工管理办法;建设监理法律体系 部门规章规范性法规建设工程监理范围和规模标准规定；建设工

9、程委托监理合同；工程项目管理规范；建设工程监理规范；合同法；房地产法；城市规划法；建设工程造价管理条例；其他相关法规图我国建筑监理法的体系(2) 立法中的不足从上述立法体系看出:我国的监理立法还很不完善，其不足之处主要表现在:监理工作中出现的许多问题无法找到解决问题的法律法规依据，立法机关往往在出现问题后才针对问题进行相应的规范或解释，没有针对行业的发展方向、发展规律结合我国国情做出前瞻性的立法规范，无法起到法规的先导作用。在现有的建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规中，至今未对监理责任的准确含义进行描述，使人们对一些基本概念尤其是监理责任的理解仍存在分歧;另外，在监理责任的具体界定方面也存

10、在立法缺位，如工程建设监理规定仅在第21条规定:“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任”。但对承担何种法律责任、经济责任于法律责任如何区分等问题加以解释。现有的法规中尚没有对监理承担行政责任的具体适用罪名以及监理违约责任的具体承担方式，损害赔偿的数额等做明确的规定，给实际工作正确界定建设监理责任带来很多困惑与争议。1.2.2国内外研究现状(1) 关于监理法律责任的问题我国的建设工程监理制度主要是借鉴国际上通行的FIDIC合同条件中以咨询工程师为核心的工程项目管理体系，虽然二者之间存在差异，但其本质都是受业主委托，以自身的专业能力为业主提供专业化工程项目管

11、理服务的建设主体。除FIDIC合同外，现在世界上使用范围较广的还有ICE合同条件(以下称ICE合同)。ICE是英国土木工程师协会The Institution of Civil Engineers的英文缩写。在这两种合同条件中，都对工程师应承担的责任有较为明确的规定。在FIDIC合同条件下，尽管工程师与雇主单独签订实施监理任务的委托合同，但由于他不是施工合同的当事人，因此如果由于工程师的失误或发布错误指令导致承包商受到损害时，就施工合同而言归于雇主承担的责任范围，应给予承包商相应的补偿或赔偿。在此基础上业主依据业主/咨询工程师标准服务协议书(CONDICTIONS OF THE CLIENT/

12、CONSULTANT MODEL SERVISES AGREEMENT)中的规定，要求工程师对自己的过错承担相应的责任，对工程师承担的经济赔偿数额在合同条件中也有较为明确的规定。关于监理的法律责任问题，目前在国内已引起了一定范围的讨论，并且逐渐受到更多的关注。烟台港建设监理公司的邓卫东首先关注监理责任问题，对监理是否应承担责任，承担什么责任进行了描述分析;深圳大学王家远教授对监理责任的法律基础和责任的主体、构成要件等进行了较为深入的分析；赛云秀阐述了监理的刑事责任构成要素以及监理刑事责任与施工安全管理的关系；林俊杰、刘建亮从监理单位内部与外部两方面对监理责任的形成原因进行了分析;何万钟对现有法

13、规中对于监理行为和监理责任的规定进行了归纳描述;殷时奎、杨伟对建设施工安全的监理责任进行了探讨，认为监理工程师承担施工安全事故责任的依据不足。上述研究中，除王家远教授是以我国监理制度为基础，较为系统地分析了监理责任的法律基础，并对监理的法律责任形态等问题进行了理论研究，其他探讨者均是针对现实监理工作中遇到的一些问题用现有的法规进行解释并提出了一定的适用建议，都没有从理论体系上对监理法律责任的来龙去脉进行系统完整地探讨。以上研究中关于监理刑事责任的研究尤为欠缺，对于监理刑事责任的责任主体、构成要件、是否对施工安全承担责任，承担什么样的责任都没有较为明确的分析与界定，在监理民事责任方面，目前也尚未

14、见到就如何划分监理方与施工方的责任、如何确定损害赔偿等问题的深入研究。总体研究现状呈现出不完整、不系统性。(2) 关于监理责任风险问题关于监理责任风险问题，由于FIDIC合同中对三方主体应承担的责任都相对明确，因此，国外对于三方主体之间的风险分配有深入的研究，在风险分配(RISKALLOCTION)一文中，Max Abrahanson 教授所进行的分析研究被推崇为“风险分配的公式”。他的观点涵盖了风险分配原则、风险管理经济性等各个方面，是西方国家工程风险分析与管理的基本理论基础。Jesseb Gove教授对风险分配应注意的问题进行了深入探讨，认为在工程风险管理中要注意风险补偿、风险转嫁、风险回

15、避等措施是正确运用。大部分发达国家都将监理或工程师的责任风险纳入项目风险管理体系内进行统一的管理，比较完善。而目前国内对监理责任风险的研究大多是在研究工程风险管理过程中简单加以描述，而且对责任风险存在不同的界定方式。李清立、田杰芳根据监理单位和监理工程师的风险来源，认为监理风险包括业主引起的风险、承包商、材料供应商等引起的风险、职业责任风险等十个方面，提出了相应的防范措施，但没有对各具体措施的实际应用进行研究。罗坚认为责任风险主要是违约责任风险和专业技术风险，王家远、黄菁根据监理的工作特性认为责任风险除了行为与技术风险外还包括职业道德、管理等风险。以上都是对监理责任风险进行了一定的分析，肯定了

16、监理责任风险的存在性与危害性，但对监理责任风险的定义与产生原理的认识并不统一，直接造成了现有研究中对监理责任风险的风险因素与范围没有一个较为准确和统一的划分。同时现有研究大多集中在对监理责任风险的定性分析上，缺乏准确性和直观性，针对监理责任风险因素，风险影响程度的定量分析的目前尚未见到，从业人员无法从现有的成果中准确地了解自身所面临的风险因素其工作与整个行业发展的影响。(3) 关于监理工程师职业责任保险问题我国监理工程师职业责任保险是通过借鉴国外的咨询工程师职业责任保险产生的。咨询工程师职业责任保险作为工程保险的重要组成部分，在西方国家是强制推行的。在美国，咨询工程师如果没有购买相应的责任保险

17、，或者没有取得相应的保证担保，就无法取得工程咨询合同。职业责任社会保险不仅成为强制推行的法律制度，同时也是建设主体各方普遍遵循的惯例准则。法国作为一个典型的实行强制性工程保险制度的国家，其建筑职责与保险规定，凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、建筑师、总承包商、设计或施工等专业承包商、建筑产品制造商、质量检查公司等，均须向保险公司进行投保。在我国，监理工程师职业责任保险问题已经引起了理论界的广泛关注，深圳大学建设监理研究所王家远、清华大学建设管理系谢峰等人都对此保险进行了一定的研究，并对此保险在中国的具体实施分析了存在的问题，提出了建议。研究内容中也都对将监理工程师职业责任保险作为降低监理

18、责任风险的可行方法有所提及。这些研究都是从监理方的角度对这一保险进行关注的，目前还没有见到从保险公司的角度针对监理工程师职业责任保险的经营、推广等问题进行的相关研究。许多监理从业者以及保险从业者都对监理责任保险的开展极为重视，但是，在实际操作中还是存在许多政策与经营上的困难。各个建设主体对监理责任保险的认识存在很大误区，保险公司在经营此业务的过程中也存在缺乏技术支持等瓶颈，上海的天安财产保险股份有限公司于2000年推出了监理工程师职业责任保险这一特色险种，在建设领域和保险行业内都产生了一定的影响。但由于缺乏技术支持等原因，此保险的开展范围目前仅限于华东、华北地区，推行力度明显不够。如何构建适于

19、中国建设市场的责任保险制度、保险责任的界定、保险费率的制定等都是亟待解决的问题。1.3研究内容、研究思路与研究方法1.3.1研究内容根据上述研究现状及存在的问题，确定本文的主要研究内容如下：(1) 正确界定监理责任，研究监理责任的产生机理，从对监理行为的分析入手，研究监理行为背离监理行为约束体系时产生的监理责任，建立其行为的约束体系，同时对行业协会如何通过非法律惩罚来追究监理的非法律责任进行研究。(2) 以监理立法体系为基础，全面分析监理法律责任的三种责任形态，重点分析监理刑事责任与民事责任，明确在现有立法体系下监理方承担法律责任的具体情况及承担责任的方式，深入探讨监理刑事责任的认定与单位犯罪

20、性质问题，同时对监理损害赔偿限额的有关规定提出质疑，为从业者和相关人员正确认识、界定监理法律责任提供帮助。(3) 通过实地调查数据，建立监理责任风险影响因素集，运用层次分析法这一科学方法计算各风险因素的具体影响权重并进行排序，针对计算结果提出相应风险控制建议。为监理单位的风险管理提供更为准确与直观的依据，使其风险控制更具针对性。(4) 针对监理责任风险的研究，重点提出通过建立监理工程师职业责任保险制度来转移监理责任风险。分析监理工程师职业责任保险的发展现状，指出存在的问题与对策，构建并完善责任保险的框架体系，并对保险市场存在的逆向选择问题进行深入研究，为此保险在全国范围的开展提供理论与实践支持

21、。1.3.2研究方法(1)实证分析的方法。在研究监理的法律责任问题时，主要采用了法学研究的基本方法之一实证分析方法，即通过对经验事实的观察和分析来对监理责任进行界定，这里所说的经验事实主要包括三个方面:一是与法律的制定和实施有关的一切社会事实;二是本课题针对相关问题的社会调查与分析成果;三是法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。本文采用了实证分析中比较、逻辑分析、语义分析等具体方法系统、全面地研究了责任以及责任风险的现状、症结所在、解决方法。(2)定性分析与定量分析相结合。鉴于目前对监理责任与责任风险相关问题的分析都还停留在定性分析的层面上，本文以丰富的调查数据为基础，运用一定的数学与经

22、济分析方法对监理责任保险进行量化，对责任赔偿限额、责任保险费率等问题进行定量分析，力图使整个分析更具体，更有说服力。1.3.3研究思路与框架体系本文通过对行为约束体系的分析指出并细化监理责任，指出在现有制度下与责任相对应的风险，对风险进行定量分析，针对风险提出应对措施监理工程师职业责任保险制度。具体结构如下:研究结论及待解决的问题建设监理行为约束体系监理法律责任的产生监理的非法责任的产生建设监理法律责任形态分析建设监理法律责任风险分析图12 论文结构图2. 建设监理责任的产生2.1概述我国建设工程质量管理条例建设工程安全生产管理条例中规定监理单位要对工程质量、工程安全生产承担监理责任。那么何谓

23、监理责任呢?要对监理责任进行探讨，首先必须对什么是责任有明确的认识。2.1.1社会生活领域责任的涵义在社会生活领域，责任一词有三种基本的涵义:其一是指行为人的“分内之事”；其二是指行为人未做或未做好“分内之事”所应承担的不利后果；其三是指行为人做了不该做的“非分之事”所应承担的不利后果。2.1.2法律上责任的涵义从责任的本质出发，要产生责任，必须存在一方对另一方负有义务，因此，在法律上述三种涵义中:其一所谓“分内之事”，就是作为的义务，即行为人必须为一定行为的义务；其二所谓未做或未做好“分内之事”，就是未履行或未全部履行作为的义务；其三所谓做了不该做的“非分之事”就是未遵守不作为的义务。这样，

24、责任的涵义可归结为两类:一类是指作为的义务，表示某人必须或应当去做某事;另一类是指未履行作为义务或未遵守不作为义务所引起的不利后果。2.1.3监理责任的涵义由于责任一词的不同涵义，所以，在研究监理责任问题时，研究人员通常把监理责任分为广义的监理责任和狭义的监理责任两类。广义的监理责任就是一般意义上的监理人员应当承担的合同、法律、社会等方面的义务包括法律责任和非法律责任，这里的非法律责任是法律法规或合同没有明确规定但监理应当承担的行业或社会类义务;狭义的监理责任则是指违反法律法规、合同条款所应当承担的法律后果即监理的法律责任。本文旨在通过对监理行为进行分析，全面理解监理责任的产生和界定原则，因此

25、，文中中所指的监理责任指广义的监理责任，而把狭义上的监理责任明确定义为监理法律责任。2.2建设监理责任的产生2.2.1监理责任的产生机理任何责任，首先是由行为引起的。所谓行为，是受人的意志支配的活动。监理行为即监理工程师或监理单位人员作出的能够引起权利和义务关系产生、变更、或解除的有意识的行为。监理行为包括监理单位的行为和监理工程师个人的行为。监理行为是有意识的行为，但是这些行为不是任意的，而是有一定的约束的，在工程项目的实施过程中，监理方的行为是以监理委托合同为准则，合同双方都应当遵守共同约定的规则，这些规则构成了监理行为的约束体系，是约束双方行为的准则，当一方背离这些准则而给对方或第三者带

26、来某种损失时，他就必须对此损失负有责任，承担并弥补这种损失，也就意味着监理责任的产生。根据监理责任的定义以及责任本质，本文得出监理责任的构成要件是:是监理企业或监理工程师的行为引起的;监理行为背离了其行为约束体系的约束，即约束因子的缺失;其行为给他人造成了一定的损失或者后果，这种损失和后果是多方面的，不仅仅指经济或物质损失根据上述说明，可以将监理责任的产生机理概括为:监理责任产生于监理行为对其行为约束体系的背离，监理工程师在履行职责时所要遵守的准则体系就是其行为的约束体系。具体描述如下图所示:产生背离监理行为约束体系监理责任 图21 监理责任的产生机理2.2.2监理行为约束体系的组成因子约束因

27、子，我们称来自合同法律、法规背景和环境的约束因子为合同外围约束;来自合同条款的监理一方如不全面了解监理行为的约束体系，就不可能明确自己应负的责任，也不可能有效地维护自身的利益。因此，全方位地分析、研究监理的行为约束体系，是正确履行监理合同和确定各方责任的基础。通常，大家认为对监理的约束全部都可以在监理委托合同中找到，本质上来看，这种观点没有错误，但是，在实际工作应用中，合同约束并不仅仅包含合同条款中规定的显性约束，还有些是隐含在合同的法律背景中的，属于隐性约束，这些约束需要挖掘才能得到。每一种约束即对监理行为的一个具体约束为合同条款约束，这些因子按照一定的原则组合，就构成了监理行为约束体系。(

28、1)合同条款约束以其在法律体系中所处的地位来看，合同是现行法律的延伸，之所以会需要这种延伸是因为现行的法律不能对当事人双方在交易中的行为实施具体有效的约束。合同针对具体工程项目的条款就是将法律这种总体的行为规范具体落实到实际的项目管理工作中。因此，对合同当事人行为的约束除了合同外围约束外，还有合同条款约束。 这里所说得合同是一个广义的概念，它不仅仅指当事人双方签定的合同文本，还包含相关的合同附件和双方在交往中所签署的文件等，合同条款约束主要有以下几种:合同条款执行机制的约束在执行过程中，每一个合同都有它自己的运行机制，当该运行机制遭到破坏时，合同的执行就会受到影响。因此，合同当事人在执行合同时

29、，合同运行机制是必须要遵守的约束。a:合同管理体系约束。特定的项目、合同有其特定的管理要求和系统。特别是大型工程项目的合同，往往涉及复杂的工程管理、技术管理、商务管理等。同时，还对人员素质、信息交流、特殊事件的处理机制等也有具体的要求和规定。合同双方当事人都应受这些管理体系、要求和规定的约束。b:合同执行程序约束。合同执行程序是对合同双方的重要约束，它是实现合同当事人的义务和权利的保证。不同的合同和不同的工程项目有不同的程序要求。合同执行程序主要包括工程实施程序、合同商务程序、信息交流程序、特殊事件处理程序等。合同目标的约束合同目标就是合同双方要从合同中获得的利益的具体体现。合同各方当事人都必

30、须以双方的合同目标为行动指南，所有行动都应有利于合同目标的实现，受合同目标的约束。合同目标最终要变成某种收益(如业主获得工程建设的成果，监理方获得经济利益)，合同的目标主要有以下几个方面:a:工程的物质成果。工程得物质成果不仅包括建设成的具体的工程事物，还包括项目建设衍生出来得其他物质性的东西，如图纸、资料、培训教材、系统的合同文档等。b:工程的技术成果。技术成果是保证物质成果满足合同要求的必要条件，是监理方完成合同所提供的最主要的成果表现形式和监理委托合同的最主要目标成果，同时工程的技术成果也是检验监理方工作效果的决定性因素，实行工程建设监理制度的主要目的就是提高于巩固工程建设项目最后所能形

31、成的技术成果。c:工程的时间成果。进度控制是监理工作的重要内容，在现代社会中，时间和效率在大型工程建设中显得尤为重要。d:工程项目的经济成果。这里所说的经济成果是涉及该项目的简单的经济效果。合同合意的约束在很多情况下，由于工程项目本身的复杂性，人们认识客观世界的局限性和工程环境的不确定性，使我们不能对合同的某些目标、程序、方法等给出确切的描述。(2)合同外围约束现行法律的约束。公序良俗。诚实信用原则的约束。2.2.3监理行为约束体系的结构合同约束体系由外围约束因子和合同条款约束因子组成，它们之间具有层次性，结合前文的分析可得出其结构体系如图22。合同条款执行合同目的合同合意现行法律工序良俗诚实

32、信用图22监理行为约束体系在此约束体系内，下面的一层约束是制定上面一层约束的基础和依据，上层约束比下层更具体、更有针对性，在进行索赔或责任追究时更有说服力。下面一层约束的范围更广泛、但不具体，它往往作为上一层约束的一种补救约束;当上层约束不能发生作用时，当事人可以根据下层的约束通过交涉、谈判，制定出新的上层约束条款。在实际的工作中，约束体系的这些层次并不是分得十分清楚的，各个层次往往是相互渗透、交融在一起的。例如在合同条款中可能存在“甲乙双方基于诚实信用原则签定此合同”规定相应的“适用法律”等文字。但是，如果按照这个结构体系进行责任确定和索赔分析，同时结合合同文件就可以更准确地找出对方违约的证

33、据。从图中可以看出，监理行为的约束支撑体系对监理的行为有多重约束，当这些层次的约束因子都没有发生作用时，其行为的执行将会落入“无序沼泽”而发生混乱。这里的“无序沼泽”是指各行为主体完全按照自己的意愿行事，而在其行为效果涉及的范围内没有针对其行为的必要的、共同的限制，从而导致社会共同的秩序停摆及一定范围内的无序状态。就监理行业而言，“无序沼泽”具体表现为监理市场没有基本的市场准则与约束，各监理单位及监理人员各行其是，无序竞争，不顾及其他参与者和公众的利益，市场陷入混乱的无政府状态。2.3监理责任产生的细化分析2.3.1监理行为约束因子的缺失与不同监理责任的对应根据监理责任的产生机理我们可以得出，

34、监理责任产生于监理行为对其行为对约束体系的背离，即约束因子的缺失。监理行为的约束体系具有一定的层次性，不同层次的约束力是不同的，监理工程师的行为背离不同层次规则的约束，其产生的后果是不同的，背离合同约束与现行法的约束就有可能导致监理法律责任的产生，而在合同和现行法律没有明确规定的情况下，监理的行为没有遵守相应的公序良俗和诚实信用原则，则要承担一些非法律的责任。因此，结合监理行为约束体系的结构，我们可以通过将不同的监理责任与行为约束体系相对应从而将监理责任的产生原则进行细化，具体分析如图23所示:合同条款执行 违约责任合同目的 监理行为合同合意 民事刑事和行政责任现行法律工序良俗非法律责任诚实信

35、用图23 监理责任产生关系示意图2.3.2建设监理的法律责任监理行为违反了合同以及现行法律法规的有关规定，造成了他人的损失，就要对这种损失承担法律责任，具体包括民事法律责任、刑事法律责任以及行政责任。对于监理工作的实际情况而言，民事法律责任是主要的而且比较常见的法律责任。由于监理活动是依据监理委托合同开展的，监理行为背离合同条款约束会直接导致违约责任的产生。在工作中出现问题时，对监理合同主体双方是否违约是判定其违约责任与进行索赔的关键所在。因此，违约责任又是民事责任中需要特别注意的责任形式。本文将在第三章的内容中对监理的法律责任尤其是违约责任作系统全面的论述。2.3.3建设监理的非法律责任（1

36、）非法律责任的产生上文提到，在监理行为的约束体系中，除了合同约束与现行法律的约束之外，还存在着公序良俗与诚实信用等道德层面的约束，这类约束虽然没有法律与合同约束那么直观与具体，约束力也相对弱一些，但这些原则是监理行为所应遵守的基础性准则，这类约束对于整个监理行为约束体系来说是有重要意义的。监理工程师的工作性质决定了其行为不仅要对业主和自身利益负责，还要对工程质量、人民生命财产安全负责，这种社会责任要求监理工程师具有较高的职业道德素养，如果监理工程师不讲诚实信用、不遵守公序良俗，则对他的约束就可用图24来表示:如图所示，如果诚实信用、公序良俗对监理工程师不发生作用，那么诚实信用、公序良俗就都淹没

37、在无序的沼泽中了，行为约束体系的强度大大减弱，难以保证监理合同的正常执行。背离这类准则，也应承担相应的责任，由于这些责任我们无法在现行的法律法规或者合同文本中找到明确的规定，所以称之为监理的非法律责任，可以通过针对违反公序良俗等原则的行为进行非法律性惩罚来加强非法律约束因素的约束力。合同条款执行合同目的合同合意合同法律图24：公序良俗与诚实信用的缺失(2)诚实信用原则缺失产生的责任如上所述，监理行为背离诚实信用原则的约束，一般情况下会产生非法律责任。但由于诚实信用是社会体系的基本准则，也是合同法等法律法规中规定的基本原则，因此，在一定情况下，诚实信用的缺失也产生法律责任。如依据合同法第四十二条

38、的规定，在合同订立过程中，如果违背诚实信用原则，应承担缔约过失责任这一法律责任。在本文所述的约束与责任的对应中，将诚实信用的缺失对应非法律责任，并不排斥因诚实信用的缺失引起的法律责任。随着我国立法体系的完善以及监理行业自身的发展，国家有关部门加强了对诚实信用层面一些新出现的、突出问题的监管，比如监理企业和监理人员的信用问题等，针对这些问题颁布了一些新的法规，将下层的非法律约束具体化，提升到法律约束的层面，增强对监理行为的约束效果。建设部于2002年下发了关于加快建立建筑市场有关企业和专业技术人员信用档案的通知(建市2002155号)，通知中要求建设主管部门建立对监理企业以及监理人员信用档案，加

39、强对监理行业信用的行政管理力度。2003年6月，建设部又发布了建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法(试行)，其中明确规定了行政主管部门要对监理单位的行为作为不良记录进行登记，为监理行业内部的信用管理提供了立法保障，将对监理企业与监理人员信用能力的要求纳入了法律体系。(3)行业协会非法律惩罚的实行根据监理行业的行业特点，结合我国监理行业在我国的发展现状，本文认为目前我国监理行业内部的非法律责任的界定与非法律惩罚的实施应当主要由各级监理行业协会来执行。建设监理协会，是从事工程项目建设监理的各类企、事业单位，自愿组成的行业社会团体，协会在政府和会员单位之间起桥梁纽带作用，贯彻执行政府有关法

40、规、方针、政策接受国家建设主管部门的指导，引导会员遵循”守法、诚信、公正、科学”的职业准则。行业协会在本行业中具有一定的权威，一般都能够参与制订本行业政策、法规，具有一定的法规制定管理权限，而行业协会制定的行业政策往往也会形成国家制定相关政策的依据。行业协会之所以采用非法律惩罚来处理和惩治违规者，其意义体现在以下几点:a:行业协会失一种关系网络，在关系网络中，非法律惩罚比法律惩罚更有效。b:行业协会非法律惩罚更具有专业性和针对性。监理行业是以提供技术服务为工作手段的，专业性很强，只有通过行业内部专家对责任进行认定与处罚实施才更专业、更有效。c:行业协会构建有效的非法律惩罚机智更有助于加强行业协

41、会的独立性和内部交流。d:非法律惩罚填补、强化和完善了法律惩罚所欲实现的社会效果。e:非法律惩罚降低了法律惩罚的适用影响。非法律惩罚为人们提供了多样化的选择，降低了人们对法律惩罚机制的依赖性，进而减少了监理行为突破法律约束层面的几率。3. 建设工程监理的法律责任分析3.1概述从法律角度来看，监理的法律责任可以分为:行政责任、刑事责任及民事责任，在建筑法、建设工程质量管理条例及刑法等相关法律法规中对这三种法律责任都做出了相应的具体规定，本章对上述三种责任形态作详细分析。重点分析监理刑事责任的司法认定问题，工程重大安全事故罪与重大责任事故罪的在监理刑事责任承担中的区别以及单位犯罪问题；重点探讨监理

42、民事责任中违约责任的责任承担以及损害赔偿限额的问题。3.2监理的行政责任3.2.1监理行政责任及其法规适用监理的行政责任指监理的当事人实施了法律、法规所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。我国现行法律法规对监理行政责任的规范主要体现在:建筑法第69条规定：“工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；。”工程建设监理规定第30条和第31条以及建设工程质量管理条例第72条和第73条等行政规章也都有类似的行政处罚规定。3.2.2监理行政责任的责任主体及责任承担（1）

43、工程建设监理规定中规定的监理行政责任根据工程建设监理规定(以下简称规定)的规定，监理行政责任的责任主体有两个:一是监理单位;二是监理工程师个人。根据此规定第二十九条、三十条的规定:监理单位作为责任承担主体需要承担行政责任的，有以下几种情况监理单位未经批准而擅自开业的;监理单位超越其资质允许的范围承接工程的;工程监理单位转让监理业务的;故意损害建设单位和施工单位利益的;因工作失误造成重大事故的。监理工程师个人作为责任主体应承担行政责任的情况:假借监理工程师名义从事监理工作的;出卖、出借、转让、涂改监理工程师岗位证书的;在影响公正执行监理业务的单位兼职。对于监理单位和监理工程师的上述违法行为，应当

44、承担行政责任，接受行政处罚。行政责任有国家行政机关认定，一般由各级建设行政主管机关根据法律给予一定的行政处分和行政处罚。对监理单位的行政处分和处罚方式视情节轻重主要有:责令改正;责令监理单位停业整顿;降低资质登记;没收非法所得;罚款或吊销资质证书等;对监理工程师的行政处分和处罚方式主要有:暂停执业、没收违法所得、罚款或吊销执业证书等形式。(2)监理行政责任的立法建议监理单位应承担行政责任的补充情况:监理单位与建设单位或施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的;监理单位与被监理工程的承包商或供应商有隶属关系或其它厉害关系的监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件及设备按照合格签字的;监理工

45、程师应承担行政责任的补充情况:监理工程师因自身过错造成工程质量事故或使单位受到行政处罚的。3.3建设工程监理的刑事责任3.3.1监理刑事责任的一般规定刑事责任是监理工程师可以承担的最严重的法律后果。（1）建筑法中的有关规定建筑法)第69条规定:“工程监理单位与建设单位或施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款。降低资质等级或者吊销资质证书:有违法所得的，予以没收;造成损失的，承担连带赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里所说的犯罪适用于刑法中重大责任事故犯罪的规定。(2)刑法中的有关规定在刑法理论研究和司法实践中，重大责任事故犯罪有狭义和广义之分，狭义的重大责任事故犯

46、罪仅指刑法第134条规定的内容，对于广义的重大责任事故犯罪是指刑法第134条至139条规定的犯罪，分别是重大责任事故罪(第134条)、重大劳动安全事故罪(第135条)、危险物品肇事罪(第136条)、工程重大安全事故罪(第137条)、教育设施重大安全事故罪(第138条)、消防责任事故罪(第139条)6条罪名。本文采用重大责任事故犯罪的广义解释，从条款内容上看，其中适用于工程监理的是第134条和第137条:刑法第134条(重大责任事故罪)规定:工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。刑法第137条(工程重大安全事故罪)规定:“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”3.3.2监理责任事故犯罪的