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1、129Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.合同效力的认定问题(一) 发布日期：2009-11-25 作者：吕淮波律师 特别说明（并并非多余的话话）：听了两两天大约100余小时的课课，我断续用用了半个月的的时间才把听听课的笔记整整理出来。在在执业的相当当一段时间内内，常听同是是法律人的法法官、检察官官和法学教学学、研究的人人员说，律师师的理论素养养要高于公检检法办案人员员，律师运用用法律，解决决实际问题的的实践能力又又是法学教学学和研究人员员不可及的。可可是近两三年年来，我接触触到的公检法法的执

2、法人员员，特别是一一些年青的干干警、法官，给给我耳目一新新的感觉，明明显地察觉到到他们的理论论素养，远远远地超过了律律师，而法学学教学、研究究人员的理论论联系实际，解解决现实问题题的能力也达达到了令律师师们汗颜的程程度。法律人人中律师已成成为落伍，至至少是进步不不显著的群体体，似已成不不争的事实。我我不能不担心心长此以往，律律师在法律人人群体中，由由此致在社会会中将失去话话语权。听了了王教授、曹曹法官的课，我我更感觉到我我的这种体察察或许偏激，但但绝非空穴来来风，危言耸耸听。让我感感到可怕的并并不是我们的的差距，而是是许多律师忙忙忙碌碌，为为增收而舍命命，不愿正视视，甚至根本本就未意识到到这一

3、点，没没有应有的危危机感。 法律律人中的公检检法办案人员员的法学理论论水平已达到到什么水平，法法学教学、研研究人员理论论联系实际的的能力已有了了哪些进步，这这些是我听了了王教授和曹曹法官的课后后想告诉大家家的，近半个个月的笔记整整理成果也是是我愿意与同同仁们分享的的。当然因种种种限制事先先未能经两位位老师的知晓晓，或有不妥妥之处，但传传播知识永远远是正当的，何何况看了我的的笔记，只会会增加而绝不不会减少律师师们在今后听听两位老师讲讲课的兴趣。我我斗胆在此公公开我的听课课笔记，相信信两位老师不不会责怪。 实际我我想说的是律师不能能光埋头办案案。合同效力的认定定问题合同法司法法解释（二）学学习笔记

4、，(根据人大法学学院王轶教授授、最高人民民法院曹树斌斌法官 授课记录加自自身体会、理理解整理) 合同同法第三章集集中规定了合合同的效力问问题，大致规规定了四种合合同效力类型型，一是有效效合同；二是是绝对无效的的合同；三是是效力待定合合同；四是可可撤销合同。合合同法司法解解释（二）又又增加了一种种尚未完全生生效的合同。另另外还存在一一种在最高院院的其他司法法解释中及审审判实践中实实际上确认的的类型，即相相对特定当事事人无效的合合同。这样就就存在着六种种合同效力类类型。 一、关关于绝对无效效合同的认定定。 它是一一种从开始即即无效，任何何时候、任何何地点、对任任何人都无效效的一种合同同效力类型。随

5、随着市场经济济制度的发展展，对市场经经济规则认知知的加深，以以及对促进交交易原则意义义的理解，在在立法（包括括司法解释）和和审判实践中中，那些在过过去常被认定定为无效的合合同，现在大大多被认为是是有效的了，法法官对无效合合同的确认越越来越慎重，此此类合同越来来越少。 不论是是法官还是律律师当在处理理合同纠纷案案时，他们思思考和要解决决的首要问题题就是合同的的效力问题，即即发生争议的的合同是有效效的还是无效效的，不同的的答案直接影影响对纠纷的的处理结果。合合同法第五十十二条、和第第四十条、五五十三条、三三百二十九条条确立了认定定合同行为绝绝对无效的法法律规则。其其中具有核心心地位的是五五十二条：

6、“有下列情形形之一的，合合同无效： （一）一一方以欺诈、胁胁迫的手段订订立合同，损损害国家利益益； （二）恶恶意串通，损损害国家、集集体或者第三三人利益； （三）以以合法形式掩掩盖非法目的的； （四）损损害社会公共共利益； （五）违违反法律、行行政法规的强强制性规定。“ 该条规定定了五种绝对对无效的合同同行为，如进进一步梳理，这这五种行为可可归纳成两种种类型。 一是与与五十二条第第三项、第五五项内容有关关的，违反法法律、行政法法规强制性规规定的绝对无无效的合同。第第三项规定“以合法形式式掩盖非法目目的”中的“法”实际上就是是第五项规定定中所指的那那个“法”，因此可归归为一类。 二是与与五十二条

7、第第一、二、四四项内容有关关的，损害公公共利益的绝绝对无效的合合同。 下面分分别对这两种种类型绝对无无效合同行为为的认定作分分析。 （一）违违反法律、行行政法规强制制性规定的绝绝对无效合同同的认定。 就层级级而言，这里里的法律指的的是全国人大大及其常务委委员会公布的的法律；这里里的行政法规规指的是由总总理签署，以以国务院名义义发布的行政政法规（不包包括国务院的的部门规章、地地方法规等）。因因此只有当违违反了法律和和行政法规时时才有可能导导致合同绝对对无效。如果果仅违反了行行政规章，地地方法规不可可能致合同绝绝对无效。 法律作作为人们的行行为规范，在在理论上可以以作不同的分分类，大的分分类有：任

8、意意性规范、倡倡导性规范、强强制性规范、混混合性规范等等。 据此可可以看出只有有违反了属于于强制性规范范的法律或者者行政法规才才有可能导致致合同绝对无无效。 什么是是强制性规范范？通俗地说说强制性规范范就是那些具具有不能以当当事人的约定定而排除其适适用性质的法法律规范。要要求当事人必必须采用特定定行为模式的的就是强制性性规范。 我们说说只有违反了了属于强制性性规范的法律律、行政法规规才有可能导导致而不是必必定导致合同同绝对无效，是是因为强制性性规范可以从从立法目的角角度分析，存存在两种不同同立法目的的的强制性规范范，一管理性性强制性规范范，二是效力力性强制性规规范。从立法法的目的上分分析，如果

9、某某项强制性规规范所要达到到的目的只是是为规范管理理，或者只是是为对违法者者施以行政处处罚确立依据据，并不存在在以违法为由由要求合同行行为归于无效效的目的，则则这种强制性性规范就是管管理性强制性性规范。而某某项强制性规规范追求的目目的就是要确确认某种违法法的行为必然然导致合同无无效的结果，则则此就是效力力性强制性规规范。只有当当违反了强制制性规范中的的效力性强制制性规范才会会导致合同无无效，如违反反的是管理性性强制性规范范可能会对合合同的效力产产生一定的影影响，但绝对对不会导致合合同无效。这这一认识的被被确认是合同同法解释（二二）的一大贡贡献。虽然有有了这样的认认识和规定，但但在现实面对对一项

10、强制性性规范时，我我们要区分它它是管理性的的还是效力性性的是十分困困难的。 可以用用以下两种方方法加以区分分 第一种种方法是形式式上的区分方方法。有如下下几种情况： 1、从从形式上看，该该强制性规范范是禁止任何何人，在任何何时间、地点点，以任何方方式实施某种种行为的。这这样的强制性性规范肯定是是效力性强制制性规范。它它的特点是要要告诉人们绝绝对不能发生生此事。如买买卖毒品的行行为、拐卖妇妇女、儿童的的行为等。 2、从从形式上看，该该强制性规范范是禁止特定定的人，或者者在特定的时时间，或者在在特定的地点点，或者是以以特定的方式式实施某种交交易（行为），通通常是管理性性强制性规范范。 （1）禁禁止

11、特定的人人实施某种交交易的强制性性规范 不准企企业间相互借借贷，是禁止止特定的人实实施借贷交易易，保护银行行对金融业务务的专营。过过去这种行为为基本上都被被认定为无效效。那么这种种强制性规范范是效力性的的还是管理性性的呢？现大大多数学者甚甚至相当数量量的法官都认认为其实质上上属管理性的的，不能据此此确认企业间间的借贷行为为无效。最近近的审判实践践中不将此行行为认定为无无效的判决已已经出现。实实际上赊购行行为就是一种种企业间的借借贷，赊购行行为不视为无无效，直接借借贷有何理由由就认定为无无效呢？ 案例例一A公司司（建设方）与与B公司（实实施工方）订订立了建筑筑工程建设施施工合同，BB公司认真履履

12、约，按期完完工，质量验验收合格。而而A公司拖欠欠巨额工程款款不付，B公公司无奈向法法院提起诉讼讼，要求A公公司支付工程程款本金和延延迟付款的违违约金。A公公司应诉答辩辩，以B公司司在合同履行行期间并未取取得相对应的的质资等级，违违反了中华华人民共和国国建筑法第第十三条的强强制性规定为为由，要求法法院对本案所所涉合同按无无效认定处理理。该条具体体规定为“从事建筑活活动的建筑施施工企业、勘勘察单位、设设计单位和工工程监理单位位，按照其拥拥有的注册资资本、专业技技术人员、技技术装备和已已完成的建筑筑工程业绩等等资质条件，划划分为不同的的资质等级，经经资质审查合合格，取得相相应等级的资资质证书后，方方

13、可在其资质质等级许可的的范围内从事事建筑活动。” 此是一条强制性规范不应存疑，它是限制特定的人（无相应质资等级的人）从事某种行为（相应建筑活动）的强制性规范。现在的问题是它是管理性的，还是效力性的呢？我们不妨分析一下该法第六十五条的规定： 第六十五条 “ 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。 超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。” 我们可可以看出，违违反了第十三三条的规定，如如果工程尚未未竣工，对当当事双方责令令整改，

14、如果果已经竣工只只能是罚款、没没收违法所得得，对承揽方方还可以责令令停业整顿，降降低资质等级级，吊销资质质证书，并没没有拆除已建建工程恢复原原状的规定。据据此可见第十十三条的规定定实际上是为为行政管理部部门的行政管管理、行政处处罚行为提供供依据，是属属于管理性的的强制性规范范。过去在审审判实践中并并不这样认为为，凡是超越越资质等级订订立的合同，只只要在履行中中发生纠纷，不不论工程是否否竣工，也不不论工程质量量是否合格，一一律按无效合合同处理。最最高人民法院院在制定关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释时时，曾考虑对对无资质、超超越资质等级级定立的合同同不作无效认认定，但在

15、征征求行政管理理部门意见时时，他们的反反映强烈认为为如此会搞乱乱建筑市场。基基此04年出出台的解释作作了折中的处处理，即在第第一条中对这这种行为仍认认定为无效（第第一条“建设工程施施工合同具有有下列情形之之一的，应当当根据合同法法第五十二条条第（五）项项的规定，认认定无效： （一一）承包人未未取得建筑施施工企业资质质或者超越资资质等级的； （二二）?没有资资质的实际施施工人借用有有资质的建筑筑施工企业名名义的； （三三）建设工程程必须进行招招标而未招标标或者中标无无效的”。） 但又在在第二条中作作出按有效处处理的规定（第第二条“建设工程施施工合同无效效，但建设工工程经竣工验验收合格，承承包人请

16、求参参照合同约定定支付工程价价款的，应予予支持”）。 （2）禁禁止在特定的的时间、特定定的地点、以以特定的方式式从事某种行行为的强制性性规范。 公司法法中关于发起起人转让股份份的期限规定定，其他有关关法中关于除除特定时间在在特定地点外外禁止燃放鞭鞭炮的规定，以以及禁止占道道经营的规定定，还有商商业银行法中中关于银行对对外放贷额每每笔不得超过过其净资产的的10%的规规定。就是属属限制在特定定的时间、特特定的地点、以以特定的方式式实施某种交交易的强制性性规范。类似似这样的法律律规范大量存存在，其中不不能排除存在在效力性的，但但大多数应是是管理性的。 案例例二最高院院曾经公布一一案例。某银银行与一借

17、款款人订立的借借贷合同履行行中发生纠纷纷涉讼。诉讼讼中一方当事事人以合同违违反了商业业银行法最最高放贷额的的规定为由，请请求法院按无无效合同处理理的原则解决决双方的纠纷纷。讨论中有有效和无效的的两种意见争争执不下，最最后向人民银银行咨询，得得到的答复是是此是管理性性强制规范，违违反了此规定定，银行内部部应对违规银银行实施处罚罚，不应影响响对外已订合合同的效力和和履行。 占道经经营违法，但但消费者购买买了此违法经经营者的商品品，一旦发生生纠纷，我们们能以经营者者占道经营而而认定双方的的交易行为无无效吗？ 归纳：从法律规定定的形式上区区分，凡是禁禁止任何人、在在任何时间、地地点，以任何何方式实施某

18、某种行为的强强制性规范肯肯定是效力性性的，违反了了这类规范必必定致合同绝绝对无效；凡凡是属市场准准入性质的，禁禁止特定的人人、在特定的的时间、特定定的地点，以以特定的方式式实施某种行行为的强制性性规范，大多多是管理性的的，违反了这这样的规定并并不会致合同同绝对无效。 第二种种区分方法是是实质的区分分方法。 这就是是从分析立法法目的入手，确确定某一强制制性规范是效效力性的还是是管理性的。 如果是是以直接维护护公共利益为为目的的强制制性规范，一一定是效力性性的。如果是是为维护特定定管理秩序为为目的的，大大多是管理性性的。有人对对此提出异议议维护管理理秩序难道不不是维护公共共利益吗？回回答是：不一一

19、定！ 如孩子子出生要落户户，过去规定定只能随母落落户。何以如如此？是要维维护户籍管理理的秩序，试试问，此是维维护公共利益益吗？否！现现在随父随母母都可以了。 维护了了管理秩序就就一定维护了了公共利益吗吗？不一定。没没有资质就不不能盖出合格格的房子？有有了资质就一一定能盖出合合格的房子？不一定！ 可见维维护某种管理理秩序并不一一定维护了公公共利益，象象这样的强制制性规范大多多是管理性的的，违反了并并不致合同无无效。 合同法法司法解释（二二）第十四条条“合同法第五五十二条第（五五）项规定的的“强制性规定定”，是指效力力性强制性规规定。”正式确认了了只有违反了了效力性强制制性规范才导导致合同绝对对无

20、效，是理理论促进立法法进步的体现现，对于鼓励励交易具有重重大的意义。 在对违违反法律、行行政法规的强强制性规定的的绝对无效合合同的认定中中要注意的问问题： 1、要要把合同订立立行为与合同同履行后，取取得权利一方方实施的行为为区别开来。 案例例三江苏高高院的案例：A公司合法法取得了一采采矿权，但经经营期间该矿矿产价格不景景气。经与BB公司谈判，与与其订立了采采矿权转让合合同，取得了了转让费，依依法办理了转转让批准手续续。合同履行行完毕后，该该矿产价格猛猛涨。A公司司后悔，欲收收回采矿权，请请律师拟定方方案。律师发发现采矿权涉涉及的矿区内内有一高速公公路，又发现现B公司取得得采矿权后，进进入邻近高

21、速速公路的区域域采矿，违反反了与高速公公路建设有关关法律的强制制性规范。于于是A公司采采纳律师意见见，以转让合合同有违法律律强制性规范范为由提起诉诉讼，要求确确认合同无效效，双方返还还，恢复到合合同订立时的的状态。一审审判决无效，二二审认为一审审判决有问题题，但搞不清清问题出在哪哪儿？后来发发现问题出在在一审法院未未看清，转让让行为和违法法开采行为是是两码事。在在本案中违反反强制性法律律规范的行为为是在转让合合同履行完毕毕后发生的，违违法采矿行为为与采矿权转转让行为根本本就无关系。BB公司的行为为违法，应由由有关机关处处罚，根本不不应致其与AA公司所订的的采矿权转让让合同无效。 2、要要把订立

22、合同同的行为与履履行合同的行行为区别开来来。 案例例四甲公司司与乙公司订订立了10000吨原油买买卖合同，在在履行合同时时，甲公司向向乙公司交付付的是走私原原油。甲乙两两公司均受查查处，走私原原油被没收，最最后查明乙公公司是不知情情的。乙公司司起诉甲公司司要求退款，支支付违约金。甲甲公司以合同同无效抗辩。 这一抗抗辩理由显然然不能成立。订订立合同的行行为并不违法法，更谈不上上违反效力性性强制性规范范。违法的是是在履行合同同的交货义务务时，甲公司司交付的是强强制性规范不不准交易的原原油，因此不不构成合同无无效。 3、要要把倡导性规规范和强制性性规范区别开开来。 强制性性规范大多使使用“应当”、“

23、不得”的字样。我我们会发现许许多法律条文文都会使用“应当”和“不得”的表述，那那么它们都是是强制性规范范吗？如合同同法第十条第第二款对合同同的形式规定定为“法律、行政政法规规定采采用书面形式式的，应当采采用书面形式式。当事人约约定采用书面面形式的，应应当采用书面面形式”。那么如果果未采用书面面形式，订立立的合同就无无效吗？显然然不是。有时时候法律规定定的“应当”是“必须”的意思，这这一般是强制制性规范；有有时候法律规规定的“应当”则是“最好”的意思，这这样的规定就就是倡导性规规范。有的法法律规定的“不得”并不是强制制性的禁止，而而是倡导性地地要求“最好不要如如此做”，我们不能能依据这样的的规定

24、对那些些非要如此做做的行为认定定无效。 好关于于违反法律、行行政法规的强强制性规定的的绝对无效合合同的认定就就讲这些。 （二）损损害公共利益益的绝对无效效合同的认定定。 除因违违反法律、行行政法规的具具有效力性的的强制性规定定而致合同绝绝对无效的情情形外，其他他致合同绝对对无效的情形形均可认为是是损害了公共共利益。从这这一角度言，我我们审查一份份合同是否绝绝绝对对无效效实际很简单单，先看其是是否违反了法法律、行政法法规的具有效效力性的强制制性规定，二二看是否损害害了公共利益益，从这两方方面把关就可可以了。 什么是是公共利益？这是整个民民法领域都涉涉及的问题。物物权法起草时时，征求到一一万多份书

25、面面意见，其中中有相当数量量的意见强烈烈要求在物权权法中将什么么是“公共利益”界定清楚。人人大法工委也也有意在物权权法中解决这这一问题。但但在实际起草草中发现根本本就无法解决决，既难以直直接定义，又又无法正向列列举，也无法法反向列举。后后来发现公共共利益是一个个外延、内涵涵都不明确的的框架概念，且且公共利益是是会与时生变变的，今天是是明天就可能能不是，不可可能通过一个个定义解决问问题。最后大大家放弃了在在物权法中说说清这一问题题的打算，一一致的认识是是，在制定某某部具体的法法时，对该法法涉及的公共共利益由该法法做出特别的的提示；二是是在审判实践践中靠法官的的“自由裁量”。 案例例四20007年

26、3月重重庆发生的轰轰动全国，甚甚至在境外都都造成影响的的最牛“钉子户”案。最后还还是以政府满满足了“钉子户”要求结束。那那么现在普遍遍存在的城市市拆迁工作是是不是公共利利益？我的标标准是至少从从形式要看政政府有没有发发布征收公告告？发了那就就是为了公共共利益而征收收，不同意可可以强拆（至至少从形式上上应是如此）；如果未发，那那就是协议拆拆迁，是合同同行为，合同同是普通的交交易行为，其其本质是各方方当事人协商商一致。如此此被拆方有权权不同意，不不同意你就不不能强拆。可可现在的问题题是对这种本本来应是协商商一致才能为为的行为，在在协商不一致致的情况下也也要强行为，这这样不出事才才怪。问题出出在城市

27、房房屋拆迁安置置条例，该该条例未区分分征收拆迁和和协议拆迁。只只要建设单位位获得了拆迁迁许可，就可可以与被拆迁迁人谈安置协协议，安置协协议达不成，可可申请行政仲仲裁，其中就就可做出强制制拆迁的裁决决，不执行，可可以申请法院院强制执行。这这是一个有违违宪法的规定定，是恶法，恶恶法生“刁民”。 尽管公公共利益是不不好界定的概概念，但在合合同法上还是是能看出对此此至少有类型型上的区分。 合同法法第五十二条条首先区分了了两种大的类类型，即国家家利益和社会会利益。 这里的的国家利益应应该是国家在在整体上的安安全利益。我我们不能简单单地将国家利利益与国企和和国有参股企企业的利益等等同起来。这这些企业实际际

28、上是普通的的市场主体，不不应受到特殊殊保护。 关于社社会利益。合合同法第五十十二条第二款款规定合同无无效的情形包包括“恶意串通，损损害国家、集集体或者第三三人的利益”。 (1)关于集体利利益不存在的的利益类型。 在这里里需要思考的的是，现行法法律中的“集体利益”究竟是什么么利益？是谁谁的利益？要么是集集体所有制下下的某一实体体的利益，如如村民委员会会的利益？显显然不是，因因为村民委员员会是普通的的实体，与其其他实体一样样，是各自独独立存在的个个体，不能因因其实行的是是集体所有制制而认为它就就是法律上称称的“集体”。要么是实实际上是并存存在的利益类类型。我认为为实际上并没没有集体利益益类型。这是

29、是计划经济时时期的遗存。所所以我们说的的社会利益不不应包括集体体利益，因为为它原本就不不存在。 （2）不不特定第三人人的利益社会公共利利益的重要类类型。 再来看看第三人的利利益（社会利利益的一种类类型）。合同同法第五十二二条第二款规规定的“第三人的利利益”指得是特定定第三人还是是不特定第三三人的利益呢呢？或者损害害了特定第三三人的利益，与与损害了不特特定第三人的的利益都绝对对会导致合同同无效吗？最最高院的态度度是损害特定定第三人的利利益并不一概概导致合同绝绝对无效（许许多司法解释释中都有这种种认识的体现现，见后面的的“相对特定第第三人无效的的合同”），只有损损害了不特定定第三人的利利益才会导致

30、致合同绝对无无效，因为这这种不特定的的利益才是公公共利益，才才是社会公共共利益中重要要的一种类型型。因此合同同法第五十二二条第二款规规定的“第三人的利利益”指的是不特特定第三人的的利益。 （3）与与法律基本价价值密切联系系的私人利益益实际体现现的是社会公公共利益。 合同法法第五十三条条第一款第一一项规定，人人身损害的免免责条款绝对对无效，这是是因为这种可可以免责（如如有的雇用合合同上规定雇雇用期内员工工发生人身伤伤害，雇主不不承担责任）的的规定与法律律的基本价值值相悖。这看看起来是私利利益，但实际际上维护的是是法律的基本本价值，应属属社会公共利利益。健康权权、生命权是是一种公共利利益。 （4）

31、受受最低限度道道德要求保护护的私人利益益（用违背最最低限度道德德要求方式损损害他人私人人利益）为维护最低低限度道德要要求而将其上上升为社会公公共利益。 合同法法第五十三条条第一款第二二项规定，免免除因故意或或者重大过失失造成对方财财产损失责任任的条款无效效。因为这种种免责的约定定违背最低限限度道德要求求。如甲偷乙乙的财物，达达到犯罪程度度，乙发现后后私了，要回回财物后不追追究甲的责任任。这样的约约定有效吗？依据该规定定无效，相关关机关得知后后还应追究甲甲的刑事责任任，不因乙的的态度而不追追究。这实际际上维护的是是社会公共利利益，即基本本的道德要求求。 （5）弱弱势群体利益益基于公平平正义而上升

32、升的社会公共共利益。 消费者者权益法正在在修订。加大大对消费者的的保护是修订订方向之一，其其中就有人提提议创设消费费者冷静权制制度，即允许许消费者在购购物、接受服服务后的一定定期限，行使使任意解除合合同权利。为为何如此，因因为消费者在在购物、接受受服务时面对对的是专业的的、训练有素素的、准备充充分的商家的的宣传，相比比而言处在被被动地、无时时间思考、深深受诱惑的不不利、弱势的的地位，为了了抵销与商家家相比所处的的不利地位，法法律应赋予消消费者特定的的权利保障自自己的权益。因因弱势群体难难以甚至无法法通过自身的的力量维护自自身利益，有有必要把这种种弱势群体的的利益上升为为社会公共利利益，加以特特

33、别的保护。 好，对对这一大问题题做小结：导导致合同绝对对无效的情形形实际上只有有两个： 一是有有违法律、行行政法规效力力性的强制性性规定。它的的特点是这种种法律、法规规直接规定了了必须如何做做，或者禁止止如何做，违违反了即导致致合同无效，可可以对号入座座。它的难点点是判定区分分一个强制性性规范是效力力性的还是管管理性的有一一定难度。只只有当违反了了效力性强制制规范时才导导致合同绝对对无效。从这这一角度审查查合同的效力力，关键在于于对一个强制制性规范的性性质做出正确确的评判；二是损害了公共共利益。公共共利益包括国国家利益（国国家整体的安安全利益）和和社会利益。社社会利益包括括不特定第第三人的利益

34、益（社会公共共利益的重要要类型）；与与法律基本价价值密切联系系的私人利益益生命权、健健康权（实际际体现的是社社会公共利益益）；受最低低限度道德要要求保护的私私人利益（为为维护最低限限度道德要求求而将其上升升为社会公共共利益）；弱弱势群体的利利益（基于公公平正义而上上升的社会公公共利益）。它它的特点是除除直接违反法法律、行政法法规的效力性性强制规范的的绝对无效合合同外，其他他绝对无效的的合同都可以以归为此类。它它的难点是法法律并未明确确告知什么是是公共利益，难难以对号入座座，需要在审审查合同时由由审查人具体体的做出分析析，其结果很很可能因人而而异，最终的的决定权在法法官。但是只只要是损害了了国家

35、利益、不不特定第三人人的利益、与与法律基本价价值密切联系系的私人利益益，如生命权权、健康权、受受最低限度道道德要求保护护的私人利益益、弱势群体体的利益，就就是损害了公公共利益，就就必定导致合合同绝对无效效。（二）损害公共共利益的绝对对无效合同的的认定。 除因违反法律律、行政法规规的具有效力力性的强制性性规定而致合合同绝对无效效的情形外，其其他致合同绝绝对无效的情情形均可认为为是损害了公公共利益。从从这一角度言言，我们审查查一份合同是是否绝绝对对对无效实际很很简单，先看看其是否违反反了法律、行行政法规的具具有效力性的的强制性规定定，二看是否否损害了公共共利益，从这这两方面把关关就可以了。 什么是

36、公共利利益？这是整整个民法领域域都涉及的问问题。物权法法起草时，征征求到一万多多份书面意见见，其中有相相当数量的意意见强烈要求求在物权法中中将什么是“公共利益”界定清楚。人人大法工委也也有意在物权权法中解决这这一问题。但但在实际起草草中发现根本本就无法解决决，既难以直直接定义，又又无法正向列列举，也无法法反向列举。后后来发现公共共利益是一个个外延、内涵涵都不明确的的框架概念，且且公共利益是是会与时生变变的，今天是是明天就可能能不是，不可可能通过一个个定义解决问问题。最后大大家放弃了在在物权法中说说清这一问题题的打算，一一致的认识是是，在制定某某部具体的法法时，对该法法涉及的公共共利益由该法法做

37、出特别的的提示；二是是在审判实践践中靠法官的的“自由裁量”。案例四20007年3月月重庆发生的的轰动全国，甚甚至在境外都都造成影响的的最牛案。最最后还是以政政府满足了他他们要求结束束。那么现在在普遍存在的的城市拆迁工工作是不是公公共利益？我我的标准是至至少从形式要要看政府有没没有发布征收收公告？发了了那就是为了了公共利益而而征收，不同同意可以强拆拆（至少从形形式上应是如如此）；如果果未发，那就就是协议拆迁迁，是合同行行为，合同是是普通的交易易行为，其本本质是各方当当事人协商一一致。如此被被拆方有权不不同意，不同同意你就不能能强拆。可现现在的问题是是对这种本来来应是协商一一致才能为的的行为，在协

38、协商不一致的的情况下也要要强行为，这这样不出事才才怪。问题出出在城市房房屋拆迁安置置条例，该该条例未区分分征收拆迁和和协议拆迁。只只要建设单位位获得了拆迁迁许可，就可可以与被拆迁迁人谈安置协协议，安置协协议达不成，可可申请行政仲仲裁，其中就就可做出强制制拆迁的裁决决，不执行，可可以申请法院院强制执行。这这是一个有违违宪法的规定定，是恶法，恶恶法生“刁民”。 尽管公共利益益是不好界定定的概念，但但在合同法上上还是能看出出对此至少有有类型上的区区分。 合同法第五十十二条首先区区分了两种大大的类型，即即国家利益和和社会利益。 这里的国家利利益应该是国国家在整体上上的安全利益益。我们不能能简单地将国国

39、家利益与国国企和国有参参股企业的利利益等同起来来。这些企业业实际上是普普通的市场主主体，不应受受到特殊保护护。 关于社会利益益。合同法第第五十二条第第二款规定合合同无效的情情形包括“恶意串通，损损害国家、集集体或者第三三人的利益”。(1)关于集体体利益不存在的的利益类型。 在这里需要思思考的是，现现行法律中的的“集体利益”究竟是什么么利益？是谁谁的利益？要么是集集体所有制下下的某一实体体的利益，如如村民委员会会的利益？显显然不是，因因为村民委员员会是普通的的实体，与其其他实体一样样，是各自独独立存在的个个体，不能因因其实行的是是集体所有制制而认为它就就是法律上称称的“集体”。要么是实实际上是并

40、存存在的利益类类型。我认为为实际上并没没有集体利益益类型。这是是计划经济时时期的遗存。所所以我们说的的社会利益不不应包括集体体利益，因为为它原本就不不存在。 （2）不特定定第三人的利利益社会公共共利益的重要要类型。 再来看第三人人的利益（社社会利益的一一种类型）。合合同法第五十十二条第二款款规定的“第三人的利利益”指得是特定定第三人还是是不特定第三三人的利益呢呢？或者损害害了特定第三三人的利益，与与损害了不特特定第三人的的利益都绝对对会导致合同同无效吗？最最高院的态度度是损害特定定第三人的利利益并不一概概导致合同绝绝对无效（许许多司法解释释中都有这种种认识的体现现，见后面的的“相对特定第第三人

41、无效的的合同”），只有损损害了不特定定第三人的利利益才会导致致合同绝对无无效，因为这这种不特定的的利益才是公公共利益，才才是社会公共共利益中重要要的一种类型型。因此合同同法第五十二二条第二款规规定的“第三人的利利益”指的是不特特定第三人的的利益。 （3）与法律律基本价值密密切联系的私私人利益实际体现的的是社会公共共利益。 合同法第五十十三条第一款款第一项规定定，人身损害害的免责条款款绝对无效，这这是因为这种种可以免责（如如有的雇用合合同上规定雇雇用期内员工工发生人身伤伤害，雇主不不承担责任）的的规定与法律律的基本价值值相悖。这看看起来是私利利益，但实际际上维护的是是法律的基本本价值，应属属社会

42、公共利利益。健康权权、生命权是是一种公共利利益。 （4）受最低低限度道德要要求保护的私私人利益（用用违背最低限限度道德要求求方式损害他他人私人利益益）为维护最最低限度道德德要求而将其其上升为社会会公共利益。 合同法第五十十三条第一款款第二项规定定，免除因故故意或者重大大过失造成对对方财产损失失责任的条款款无效。因为为这种免责的的约定违背最最低限度道德德要求。如甲甲偷乙的财物物，达到犯罪罪程度，乙发发现后私了，要要回财物后不不追究甲的责责任。这样的的约定有效吗吗？依据该规规定无效，相相关机关得知知后还应追究究甲的刑事责责任，不因乙乙的态度而不不追究。这实实际上维护的的是社会公共共利益，即基基本的

43、道德要要求。 （5）弱势群群体利益基于公平正正义而上升的的社会公共利利益。 消费者权益法法正在修订。加加大对消费者者的保护是修修订方向之一一，其中就有有人提议创设设消费者冷静静权制度，即即允许消费者者在购物、接接受服务后的的一定期限，行行使任意解除除合同权利。为为何如此，因因为消费者在在购物、接受受服务时面对对的是专业的的、训练有素素的、准备充充分的商家的的宣传，相比比而言处在被被动地、无时时间思考、深深受诱惑的不不利、弱势的的地位，为了了抵销与商家家相比所处的的不利地位，法法律应赋予消消费者特定的的权利保障自自己的权益。因因弱势群体难难以甚至无法法通过自身的的力量维护自自身利益，有有必要把这

44、种种弱势群体的的利益上升为为社会公共利利益，加以特特别的保护。 好，对这一大大问题做小结结：导致合同同绝对无效的的情形实际上上只有两个： 一是有违法律律、行政法规规效力性的强强制性规定。它它的特点是这这种法律、法法规直接规定定了必须如何何做，或者禁禁止如何做，违违反了即导致致合同无效，可可以对号入座座。它的难点点是判定区分分一个强制性性规范是效力力性的还是管管理性的有一一定难度。只只有当违反了了效力性强制制规范时才导导致合同绝对对无效。从这这一角度审查查合同的效力力，关键在于于对一个强制制性规范的性性质做出正确确的评判； 二是损害了公公共利益。公公共利益包括括国家利益（国国家整体的安安全利益）

45、和和社会利益。社社会利益包括括不特定第第三人的利益益（社会公共共利益的重要要类型）；与与法律基本价价值密切联系系的私人利益益生命权、健健康权（实际际体现的是社社会公共利益益）；受最低低限度道德要要求保护的私私人利益（为为维护最低限限度道德要求求而将其上升升为社会公共共利益）；弱弱势群体的利利益（基于公公平正义而上上升的社会公公共利益）。它它的特点是除除直接违反法法律、行政法法规的效力性性强制规范的的绝对无效合合同外，其他他绝对无效的的合同都可以以归为此类。它它的难点是法法律并未明确确告知什么是是公共利益，难难以对号入座座，需要在审审查合同时由由审查人具体体的做出分析析，其结果很很可能因人而而异

46、，最终的的决定权在法法官。但是只只要是损害了了国家利益、不不特定第三人人的利益、与与法律基本价价值密切联系系的私人利益益，如生命权权、健康权、受受最低限度道道德要求保护护的私人利益益、弱势群体体的利益，就就是损害了公公共利益，就就必定导致合合同绝对无效效。 二、相对特定定第三人无效效的合同。 这是一个在实实践中时常存存在，但并未未被人们充分分认识，经常常会与绝对无无效合同混同同的合同效力力类型。 物权法第第七十四条第第一款规定“建筑区划内内，规划用于于停放汽车的的车位、车库库应当首先满满足业主的需需要”。 这就产生两个个问题，（11）什么是应应当首先满足足业主的需要要？（2）未未首先满足，业业

47、主该怎么办办？ 关于审理建建筑物区分所所有权纠纷案案件具体应用用法律若干问问题的解释起起草时有一条条（后取消）如如未能首先满满足业主的需需要，而是把把车位、车库库提供给业主主以外的第三三人占用时，业业主请求法院院确认物业与与第三人订立立的此合同无无效，法院应应认定合同无无效。 这就属相对特特定第三人无无效的合同（这这是站在合同同双方当事人人角度确定第第三人的，这这里的第三人人就是业主）。即即相对于业主主该合同是无无效的。 这种无效的决决定权实际上上在业主，不不经业主的请请求法院不能能确定其无效效。所以这里里特定第三人人（业主）的的权益并不是是公共利益。 绝对无效合同同与相对特定定第三人无效效的

48、合同的区区别表现在：1、两者协调的的利益不同。前前者协调的是是民事主体的的利益与公共共利益发生的的冲突；后者者协调的是交交易关系双方方当事人的利利益与交易关关系以外的第第三人的利益益发生的冲突突。2、前者的无效效即使没有当当事人请求，法法院也应依职职权直接确认认无效；而对对后者法院不不能直接确认认无效，只有有当特定第三三人提出请求求时，法院才才能确认无效效。3、对前者任何何人都可主张张无效，对所所有人均无效效，是绝对的的无效；对后后者只有特定定第三人才能能主张无效，他他人包括合同同当事人不能能主张无效，且且只对特定第第三人无效，对对合同当事人人和合同外的的其他人仍然然有效，合同同当事人不能能以对第三人人无效为由，而而要求在合同同当事人之间间也归于无效效，