学术－哈耶克的法律与宪政思想研究（北大出版社）cvod.docx

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1、学术哈耶克的法律与宪政思想研究（北大出版社）法律秩序与自由正义-哈耶克的法律与宪政思想研究高全喜 著 北京大学出版社2003年出版 前言 第一章 正当行为规则一、法律规则1、法律是一种规则2、规则与合法预期 二、抽象规则1、抽象规则2、分界与保护三、私利与公益1、私利与公益2、大陆理性的机巧3、英国的技艺理性四、正当行为规则1、人的行为与行动结构2、规则正义3、规则与权利4、正当行为规则在哈耶克理论中的地位 第二章 法律秩序一、从法律规则到法律秩序1、自生秩序2、从规则到秩序3、法律规则与法律秩序二、抽象整体秩序 1、抽象整体秩序2、意见与知识3、与抽象社会理论的比较三、私法制度在经济秩序中的

2、作用1、私法与公法的划分2、私法制度与交换学四、政制秩序1、立法与组织规则2、政制秩序及其双重特性 第三章 法律、自由与正义一、法律与自由1、自由与强制2、法律与自由二、权利问题与法律正义1、权利问题2、从正当权利到法律正义三、否定性问题1、否定性概念2、正当行为规则的否定性特征四、哈耶克的自由正义论1、客观正义的预设2、从自由到正义的两种路径3、法律规则与自由正义4、自由正义的否定性价值及其论证 第四章 法治与宪政思想一、哈耶克的法治思想1、自由秩序原理时期的法治观2、普通法的法治国3、以公法形式实施正当行为规则二、自由政制的双重特性1、自由秩序原理时期的宪政观2、自由政制的双重特性三、现代

3、民主制与社会正义1、民主政制与立法扩张2、社会正义的幻象3、立宪民主及其蜕变 第五章 宪法新模式一、哈耶克的新宪政观1、国家与主权问题2、宪法地位问题3、宪法的吊诡性4、现行宪法模式及其弊端二、三权五层的宪政模式1、新宪法的基本原则2、两种议会3、独立的司法权问题4、三权五层的模式架构 第六章 哈耶克与现代自由主义一、自由主义是否存在价值危机？1、伯林的问题2、罗尔斯的解决方法3、哈耶克自由主义的独创性二、对哈耶克自由主义的挑战1、格雷及其挑战2、三种否定性价值理想三、弱势的政治哲学1、政治的去中心化2、强势逻辑与弱势逻辑 主题索引人名索引主要参考文献 法律秩序与自由正义 哈耶克的法律与宪政思

4、想研究 前言 第一章 正当行为规则 一、法律规则 1、法律是一种规则 2、规则与合法预期 二、抽象规则 1、抽象规则 2、分界与保护 三、私利与公益 1、私利与公益 2、大陆理性的机巧 3、英国的技艺理性 四、正当行为规则 1、人的行为与行动结构 2、规则正义 3、规则与权利 4、正当行为规则在哈耶克理论中的地位 第二章 法律秩序 一、从法律规则到法律秩序 1、自生秩序 2、从规则到秩序 3、法律规则与法律秩序 二、抽象整体秩序 1、抽象整体秩序 2、意见与知识 3、与抽象社会理论的比较 三、私法制度在经济秩序中的作用 1、私法与公法的划分 2、私法制度与交换学 四、政制秩序 1、立法与组织规

5、则 2、政制秩序及其双重特性 第三章 法律、自由与正义 一、法律与自由 1、自由与强制 2、法律与自由 二、权利问题与法律正义 1、权利问题 2、从正当权利到法律正义 三、否定性问题 1、否定性概念 2、正当行为规则的否定性特征 四、哈耶克的自由正义论 1、客观正义的预设 2、从自由到正义的两种路径 3、法律规则与自由正义 4、自由正义的否定性价值及其论证 第四章 法治与宪政思想 一、哈耶克的法治思想 1、自由秩序原理时期的法治观 2、普通法的法治国 3、以公法形式实施正当行为规则 二、自由政制的双重特性 1、自由秩序原理时期的宪政观 2、自由政制的双重特性 三、现代民主制与社会正义 1、战性

6、义的新种民主政制与立法扩张 2、社会正义的幻象 3、立宪民主及其蜕变 第五章 宪法新模式 一、哈耶克的新宪政观 1、国家与主权问题 2、战性义的新种宪法地位问题 3、宪法的吊诡性 4、现行宪法模式及其弊端 二、三权五层的宪政模式 1、新宪法的基本原则 2、战性义的新种两种议会 3、独立的司法权问题 4、三权五层的模式架构 第六章 哈耶克与现代自由主义 一、自由主义是否存在价值危机？ 1、伯林的问题 2、罗尔斯的解决方法 3、哈耶克自由主义的独创性 二、对哈耶克自由主义的挑战 1、格雷及其挑战 2、三种否定性价值理想 三、弱势的政治哲学 1、政治的去中心化 2、强势逻辑与弱势逻辑 主题索引 人名

7、索引 主要参考文献 第一章 正当行为规则 规则问题一直是西方法理学中的一个重要问题，哈耶克作为一个经济学家，早在维也纳时期就关注规则在市场经济中的作用，随着他的研究转向，规则问题日益成为其社会、法律与政治思想的核心问题。在哈耶克看来，“人不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上是一种遵循规则的动物，”遵循规则使个人结成群体，并在群体生活中形成秩序，从小群体到大社会，其内在的演变是一个人们遵循规则、趋于繁荣的扩展过程，这个过程使得个人的群体生活成为开放性的，从几个人或一群人结成的小社会逐渐发展为一个更多的人结成一体的大社会，所谓进化，就其文明的内涵来说便是人类从部落群体自生演化为法治下的自由社

8、会的过程。 这种使人遵循它便得以获得成功的规则究竟是什么呢？或者说，人类社会秩序下的个人自由所依据的规则究竟是什么呢？对此，哈耶克在他的几部主要著作中分别给予了不同论述，其中最具有核心意义的是在法律、立法与自由一书中有关正当行为规则的论述。本书之所以把正当行为规则置于首章来处理，这并不仅在于它对于哈耶克的理论是至关重要的，而且在我看来，哈耶克所论述的正当行为规则可以说是自由主义法律和政治理论，特别是宪政理论的一个基石。虽然“正当行为规则”（Rules of just conduct）一词的提出，在哈耶克的理论发展中是较晚的事情，但它却是法律规则的精髓，它意味着正当的行为的规则，而不是其他的规则

9、，才是哈耶克所理解的法，或更精确地说，私法，正义之法，自由之法。所以，我认为哈耶克的法律与宪政思想，其逻辑的起点是正当行为规则。 一、法律规则 1、法律是一种规则 依据法学派家凯尔森等人的观点，作为规则的法律是一种强制性的命令，这种命令来自国家或政府组织机构，体现着作为立法者的国家意志。把规则与命令相等同，必然会引申出如下几个问题：第一，命令的强制性需要合法性的支撑，也就是说，如何才能区分不同语境下的命令，即一个强盗对于他所劫持者发出的命令与一个国家或政府所颁布的法令，这两种命令有什么实质性的不同；第二，命令作为一种义务或责任，它对于人们来说具有怎样的效力，即人凭什么要遵守这种命令；第三，命令

10、作为一种强制性规则，它在何种限度内成为使人能够接受的，也就是说，规则有不同的类型，如礼仪规则、语言规则、游戏规则等，究竟何种规则以及它达到怎样的程度才成为法律规则。我们看到，分析法学家哈特便是沿着这一路径进一步推进了奥斯丁、凯尔森等人的法学理论，他认为法律理论的困惑或许很多，但上述三类问题是关键性的，它们涉及法律的“本性”。“我们由此提出了三个经常性的争论点：法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？关于法律本性的大量思考，其主要目的就是为了消除这三个争论点所引起的疑问和困惑。” 在有关“法律是什么”的问题上，确实存在着

11、种种困惑，哈特沿着实证法学派的逻辑，开辟出了一条有关分析法学的规则理论。在哈特看来，法律是由组织系统颁布的规则体系，是一种授权性规则，或者说，法律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权力，这种权力决定了它所颁布的命令具有着强制约束力，用他的话来说，即人们的服从是立法者有资格对他们下命令或要求。这样，哈特便把法律的本性归于立法者的主权资格，为此，他提出了著名的有关第一性规则与第二性规则的法学理论。 哈特首先区分了两种规则，一类规则是基本规则或第一性规则，根据这类规则人们必须为或不为某些行为，而不论愿意与否，这类规则规定了人们的义务，又叫“设定义务的规则”。另一类规则是第二性规则或“关于规则的规则”

12、，它规定人们可以通过某些行动和言论方式采用新的第一性规则，废除和修改旧的第一性规则，或者以某种方式决定第一性规则的影响范围，或控制它们的作用，这类规则涉及人们的权利，又称为“授予权利的规则”。哈特认为法律是两类规则的结合，不过就其重要性来看，他更倾向于第二性规则，因为第二性规则涉及法律本性的一个核心问题，即承认问题，也就是说，第二性规则通过它的承认原则从而解答了第一性规则其法律资格的渊源，一个设定了义务的规则之所以能够成为法律，固然是因为它是主权者所设定的，但最终这种主权者的命令必须得到人们的承认，即第二性规则通过它在三个方面的授权、规定及说明证成主权者的合法性地位，只有被承认的规则才是真正的

13、法律。由此，哈特通过第二性规则，特别是其承认规则排除了强暴性的法律，从而区分了法律的命令与强盗者的命令两者之间的根本不同。这样以来，哈特似乎便解决了法律制度上的一个看似两难的问题，即“它既期望普通公民的服从，又期望官员把第二性规则作为公务行为的重要的共同标准来接受。” 当然，第一性规则所规定的义务并不是单一层面上的，它包含了从习惯、惯例到实在法，乃至宪法的内容，一个由多种规则体系所组成的法律社会，有些是以直接命令的方式，有些是以默示的方式要求人们做或不做某种行为，但是，对于这些具有约束力的法律规则应该有所界定和限制，属于第二性规则的功能，哈特将其分为三种，一种是审判规则，一种是改变规则，一种是

14、承认规则。审判规则通过法官的司法审判而对立法者的法律给予确认和改变，改变规则通过修改法律或修改宪法的程序安排来对法律规则给予修改，承认规则是通过人们对于既定的法律规则的自主承认与接受，而不是基于暴力的被迫与无奈，来履行自己的法定义务。在这三种第二性规则中承认规则是最终的也是最重要的，因为“承认规则提供了用以评价这一制度的其他规则的效力的标准，在一个重要意义上说，承认规则是一个最终的规则：像通常一样，在标准是依照相对从属和优先的地位排列顺序的地方，其中之一将是最高的。承认规则的最终性和其标准之一的最高性的观念最值得注意。重要的是把这两种观念同我们已拒绝的预测论区别开，后者认为在每一个法律制度的某

15、个地方，即使是隐藏在法的形式后面，一定有一个法律上不受限制的独立自主的立法权力。” 承认规则是哈特分析法学的一个关键概念，它解决了奥斯丁、凯尔森法律即命令的强制性特征以及这种特征背后的不受限制的立法权力的观念所面临的强权主义问题。在此，哈特区分了“最高的”和“不受限制的”两类不同的法学界定，在他看来，最高的法律规则并非意味着不受限制，相反，最高的法律乃至宪法，也要受到限制，其标准主要是承认规则，承认规则成为一个法律制度的最终规则。问题在于，哈特在论述两个规则的相互连接时隐含着一个内在的悖论，尽管哈特企图通过一种内视的方式解决这个悖论，但恰恰是这个内视的方式在解决这个悖论的同时，其实是在制造着这

16、个悖论。 哈特认为，旧的纯粹法学面临着一个无法区分两种强制性规则命令的难题，在他看来，如果要将强盗的命令与立法者的命令区别开来，必须纳入一种内在的视点，对此可以通过游戏规则来理解。在任何一种游戏比赛，例如下象棋或打桥牌中，比赛者显然不是以外在观察者的身份仅仅看到棋子的移动，参赛者对于游戏规则存在着一种反省性质的批评态度，他不仅本身以一定方式移动棋子，而且对所有以这种方式移动棋子的行为具有内在的看法，因此对于参赛者来说，他们进行比赛是基于对有关指导规则来的承认，因此，比赛的效力建立在参赛者对于规则的承认和接受上面。如此看来，这种以当事者的身份对于比赛规则的接受便是内在的视线，承认、接受和服从构成

17、了这类规则的合法性渊源，由此可以解决上述奥斯丁、凯尔森等人的问题，即人们服从规则固然是由于规则对他们具有约束力，但更因为这种约束力是他们主动承认的，而强盗的暴力性强制，却在承认规则之外，当事者出于无奈和恐惧接受强盗的命令，但它永远不能成为一条法律规则。 不过，哈特在解决了一个问题的同时又生出了另外一个问题，即法律规则依赖于承认规则，承认规则又依据什么呢？哈特似乎明显感到了这一点，他指出：“对于一个法律的存在来说，有两个最低限度的条件是必需的和充分的。一方面，根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则，必须被其

18、官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准。”我们看到，哈特这里实际上是在偷换一个概念，本来内在方面或内部视点作为承认规则的基点是社会成员所采取的一种姿态或认同，但是，由于这种认同缺乏实质的内容，因此承认规则失去了承认的标准，他的理论转换为一种官方的承认原则，当事者的承认变成了官方的承认，当事者的内部视点变成了官方的内部视点，对法律规则的承认、服从一下子变成了对官方立法机构的承认与接受，官方在立法与实施中的具体实践便成了判断一个法律规则的效力依据，这样一来，哈特原先建立起来的游戏规则由于向立法者倾斜便失去了平衡。法律本来依据于内在方面的承认规则，而现在又依赖于承认规则对于立法命令的接受，这里似乎

19、进入了一个解释学的循环，承认规则所承认的内容并没有超出法律的命令之外，而只是给予法律命令提供了一个合法性的说明。于是，哈特只能得出这样的令人惊愕的结论：“在极端的情况下，内在观点及其特有的对法律语言的规范用法这是一个有效的规则可能仅限于官方世界。在这个比较复杂的制度中，只有官员可能接受并使用这一制度的法律效力标准。发生这种情况的社会可能像绵羊一样可叹；绵羊的最终结局可能是屠宰场。但是，几乎没有理由认为这种社会不存在法律制度，或否认它有法律制度的称号。” 我们看到，哈特法律理论的悖论从逻辑上源于这样一个死结，正像他所指出的，承认规则为法律提供了一定的标准，但它本身的法律渊源问题却是无法追问的，它

20、只是一种假设，“隐晦的说：它的效力是假定的但不能被证明。以此来表达这个简明的事实，无异于说，我们假定、但永远不能证明，用作衡量一切米尺正确性的最终标准即巴黎标准米尺本身是否正确。”如此看来，哈特所设定的承认规则的法律标准本身并没有意义，它类似于巴黎标准米尺那样的纯粹假定，这种预先的假定方式就使得哈特最终又回到了凯尔森的问题上来。 正是这一独断论的假定，以哈耶克之见实是理性建构主义的必然归宿。哈耶克的法律规则理论与之不同，他走的是另外一条路径。他认为像实证法学派那样仅仅将法律视为一种规则是远远不够的，这种不足不仅表现为实证法学派的规则理论是一种预设前提条件的独断论，而且还在于法律规则本身就面临着

21、问题，即何种规则才是真正的法律规则，才具有正当性？我们看到，这些问题构成了哈耶克后期思想致力于解决的主要问题，细心的读者会发现哈耶克对此经历了一个不断深入的理论探索过程，由于他区分了内部规则与外部规则，这样，就使得法律问题进入了一个更深的层面，从规则到内部规则的深化是我们理解哈耶克有关正当行为规则的要点，也是理解哈耶克整个法律社会理论的要点。 哈耶克在法律、立法与自由一书中系统地提出了他的正当行为规则之为内部规则的理论，在他看来，那种绵羊的屠宰场的法律制度根本就不配享有法律的称号，法律作为一种规则显然与自由和正义相关，或者说，只有正当行为规则才是正义的、自由的规则。从表面上看，哈耶克在论述他的

22、规则理论时与凯尔森、哈特等人的实证法学有着某些方面的相似性。第一，哈耶克认为规则自身并不是目的，而是一种手段，一种方式，规则就其一般的意义来说，类似于游戏规则。第二，哈耶克区分了内部与外部两种规则，并认为内部规则是法律的核心规则，这一点似乎与哈特所说的法律的内在方面有所类似，即他们都不是从外部而是从内部来考察法律规则的本性问题。然而，上述的相似只是表面的，仔细分析就会发现哈耶克与实证法学的规则理论有着根本的不同，甚至是截然对立的。 实证法学把强制命令视为规则的基本特征，即便是哈特这样的法学家，最终也是把法律规则归属于官方立法机构的法律规范，其所依据的承认规则从根本上来说从属于立法者的主权资格。

23、哈耶克与之相反，他从没有把法律规则设定为主权者的立法命令，并且从设定义务与授予权利的角度界定法律，而是认为真正的法律规则来自法律家所制造的规则体系，这种法律家的规则是文明社会在自生秩序的进化过程中自发形成的。立法者的命令或规范体系，诸如实证法学所说的法律不过是外部的组织规则，它们只是政府等组织系统内部的命令和规范，并不具有法律的原初含义，也与法的本性不相干。哈特最终将法律规则归属于官方立法机构的法律实践，导致的结果只能是主权者与臣民的二元分离，尽管哈特提出一种内在视点的审视方式企图解决法律的一贯性，但法律的内在方面走不出立法者的死胡同。 就广阔的背景来看，哈耶克提出的内部规则涉及整个西方法律制

24、度的两大渊源或两大法系，即大陆罗马法系和英美普通法系，大陆法系属于以立法主导的法律体系，英美法系则表现为法官造法，这两种不同的法律形式对于欧陆国家和英美国家的社会制度与经济生活产生了重大的影响。哈耶克有关内部与外部规则的区分，是与他的社会秩序理论相关的，他所谓的内部与外部规则，指的是一种“客观的”构成社会秩序的方式，而非“主观的”当事人的理解方式（如哈特所言），因此，无论内在方面还是外在方面，在哈耶克看来，都属于“拟人化的”主观主义的理性建构，并没有揭示法律规则的自由本性。为此，哈耶克将法律的溯源从立法转向了司法，他认为法律先于立法，并强调法律人在社会进化中的作用。在他看来，包括法官在内的法律

25、人所造的法律，才是真正的法律，它们是在历史演化过程中自生出来的那种将个人结成一个开放的社会群体的规则体系，所谓法官造法不过是以一种制度化的形式将这种自生秩序中的规则予以认证而已。在此，哈耶克有关法律制度的内部规则理论，初步理清了如下几个方面的问题，从而从路径上改变了哈特有关法律本性的三个方面的看法。 第一，哈耶克通过法律与立法的区别，提出了他的法律规则的二元观，从而走出了实证法学的循环论困境。由于哈耶克认为法律是一种在社会演进中自生出来的规则体系，所以就不存在检验标准的预设，哈特所谓巴黎标准米尺似的那种衡量法律规则的纯粹标准尺度，在哈耶克的规则理论中是不需要的。因为法律规则是在社会进化中逐渐自

26、生的，对于它们的接受与认同，并不在于符合纯粹的标准，而在于人们通过遵循它们能够有益于生活，使预期得到最大化满足。例如，公路上驾车靠右行这样一条交通规则的制定，并非是由于它符合什么绝对纯粹的标准，在某些地方也可能是靠左行，关键是由于人们在生活中发现遵循这类规则能够有效地降低交通成本，久而久之，这类规则逐渐为人们接受与遵循，并最终由有关立法部门颁布。上述只是一个简单的例子，在哈耶克看来，绝大部分法律规则都是这样逐渐形成的。“就我们所熟悉的这种社会而言，在人们所实际遵循的规则中，只有一部分是刻意设计的产物，如一部分法律规则（但是即便是法律规则，它们也不都是刻意设计的产物），而大多数道德规则和习俗却是

27、自生自发的产物。” 第二，哈耶克的内部规则理论以英国普通法为依托，从而在当代法学领域切实地梳理出一条新的路径。尽管大陆法学界一直认为英国普通法在理论上是混淆的和不成熟的体系，但哈耶克认为他的内部规则源于英国的普通法，并指出恰恰是独特的普通法，其内在的技艺理性与类比推理在构成一个自由社会时，要比看上去逻辑严谨的大陆法更具有实质性的意义。巴利在哈耶克的社会与经济哲学一书中曾经做过分析，他写道：“抽象法律规则（内部规则）的结构与交换秩序的结构逻辑上并没有什么不同。它不是设计或刻意计划的产物，而是自生秩序自发生长的结果，在一个时期内对于内部规则的概念提供了恰当例证的英国普通法传统，虽具有着未经设计的自

28、生演进的特征，然而它却提供了一套在此之内每个人均能彼此合理相处的法律系统框架。关键之处在于这个整体结构并非意志的产物。” 第三，哈耶克遵循英国法的传统，首次提出了阐明的与未阐明的两种规则，进一步深化了他的内部规则的理论。在哈耶克看来，规则就其作为一个完整系统来说，不仅包括明确阐明的规则，还包括尚未阐明的规则，对于构成社会自生秩序的那些规则，人们的意识和认识有一个逐渐明确化的过程，它们进入人的知识领域并为人通过一定的语言表述出来，便形成了阐明的规则，或者说变成了由法律人所制定出来的规则。但在这些规则之外，还有着一个庞大的潜在系统，这个系统中的大部分内容并没有为人所意识，也没有构成明确的法律条文，

29、但是，它们依然是在社会自生秩序中起着关键作用的规则，只不过这种作用尚在人的意识之外，但意识之外并不等于不起作用，恰恰相反，在人类的社会生活中，往往是这些在无形中所起着调适作用的规则使市场分立和社会进化的多样化活动成为可能。 哈耶克内部规则的提出，实际上完成了有关规则理论的一种转型，规则系统作为一个整体，并不是立法者或法官设计的产物，而是一个进化过程的结果，它存在于习俗、惯例的自发演进之中，法官的使命与其说是在创造一种法律，不如说是将自生秩序之中的规则调适到一种能够适用任何一个当事者的裁决而已。“正像善于观察的经济学家从经济世界中抽象出一个作为交换的秩序一样，法律学家通过理智的重塑过程从法律现象

30、抽象出它的确切要素，并重新产生法律的秩序。例如，普通法体系就不能仅仅被视为一个可见的法律裁决的集合，而只能是一个抽象的法律体系。”这样，实际上法律规则作为法官手中的一种客观标准就出现了与哈特所面临的境况相反的情形，在哈特那里法律是一种体现着立法者主观意志的产物，它所进行的乃是一种规范性的强制性实施行为，法律规则尽管依赖于承认规则的支撑，但最终设定义务和职责便成了法律调整的主要内容，因此，实证法学派自然把设定义务视为法律的第一性规则。而哈耶克与之相反，由于他强调内部规则生成于自生秩序，是法律人司法过程之中的规则，因此，其核心内容便不再是设定义务，也不是授予权利，而是一种对于当事者有关预期给予司法

31、意义上的分界与保护问题，法律规则成为调整当事者或生活于开放社会中的任何一个成员其行为预期的最大化实现的手段。这样一来，以内部规则为准绳的普通法制度便成为一种调适个人预期的保障性制度，如哈耶克所言：“法官乃是自生自发秩序中的一种制度。法官将始终发现，这样一种秩序乃是作为一个不断展开的过程的一种属性而存在的，而在这个过程中，个人之所以能够成功地实现他们各自的计划，乃是因为他们可以就其同胞的行动形成一些极有机会得到兑现的预期。”此外，关于哈特有关法律本性的第三个问题，在哈耶克看来并非最重要的，问题的关键并不在于由一个理性预先判断何种规则属于法律或规则达到何种程度才成为法律，规则转化为狭义性的法律规则

32、主要是在法官的司法实践中自生地完成的。 2、规则与合法预期 内部规则不体现立法者的意志，也并不以设定义务为要务，这样就出现了一系列问题：第一，它针对的不是孤立的当事者，或者说当事者一词本身便意味着它是一种复数关系，即处在一场司法纠纷中的两个或多个当事者，因此，规则所调适的只能是一种关系。而在实证法学那里，规则所针对的却不是一种关系，而是孤单的社会成员，或一个个独立的负有义务的个人，而不是当事者。一旦规则所调整的是当事者，就必然涉及法律纠纷，涉及到与他人的关系。第二，涉他人的关系并不是抽象的，而是一种行为关系，只有行为才会导致纠纷，才存在法院受理的问题，因此，涉他人的关系必然是涉他人的行为关系，

33、法官受理案件意味着纠纷已经发生了，在此，法律只对行为关系加以调适。第三，并不是所有的涉他人的行为都是法律规则所要调适的，一个人在自己私域内的行为，或几个人之间自愿进行的合作，如果不影响或损害他人，就并不属于法律规则调适的领域。 由此可见，法律规则所调整的乃是一些特定的涉他人行为，即这种行为在当事者中产生了纠纷，或对相关者造成了一定的损害和侵犯。在社会生活中出现了纠纷然后提交给法院去裁决这似乎是习以为常的事情，但其背后却有着深刻的原因，在哈耶克看来，法院并不是由立法机关创立的，而是自生秩序的一部分，是人之行为而非人之设计的产物，它的目的在于维护一种不断展开的行动秩序。应该指出，法律规则所调适的乃

34、是当事者的预期，法律规则并不设定义务，而是保障人的预期。在此，就涉及到如下三个方面，一是人的预期，二是预期之确定性，三是基于规则的预期或合法预期。 首先让我们来看第一个方面，即人的预期。哈耶克认为人的预期只能是单个人的预期，置身于社会中的行动的个人，每个人都有着自己的预期，这一点是与人作为文明进化的产物这一属性相关联的，人不是一个先验的存在，而是有着各种各样的欲望、要求、主张和理想等，关于这些哈耶克统称为人的行为预期。它们之与每个人是千差万别的，有些方面人们之间有所叠合，如一些基本的生活预期，而更多的方面则是各不相同。所谓处于一定的整体系统中的局部性的预期所指的便是这种预期的多样性和复杂性，由

35、于文明社会总是处在进化之中，每个人在特定的时空系列中所产生的预期是各不相同的，不可能也没有必要强制把人们的预期归结到某种一致性上来，强制性归类显然是建构理性主义的想当然而已，它们自以为为每个人设定出共同的预期系列，其实这是根本做不到的，人的理性不具备这种能力。 预期的多样性和复杂性导致了第二个问题，即预期的确定性，或者说预期究竟如何才能实现呢？这个问题其实是每个人所关心的首要问题。我们知道，在社会生活中每个人都想达到预期的全部实现，事实上这又是不可能的，依照理性建构主义的观点，人们的预期之不可能全部实现的关键在于，每个人在与他人的合作中结成一个集体，由这个集体必然地演生出一整套集体理性或集体秩

36、序，这样，集体性目的、利益与准则成为衡量每个人的行为标准，凡是符合集体利益的，能够促进集体目标的个人行为和个人预期，才具有着确定性，为这个集体所接受，所以，在此只能产生一种集体理性的标准体系和行为规则。哈耶克与此相反，他虽然也认为每个人在他的行为中必然涉及到他人，必然与他人发生合作性的关系，然而，由此结成的集体或社会并不是一个铁板一块的实体，而是一种类似于复杂系统的整体抽象秩序，其自身并不具有独立的目的和标准，也不具有独立的意志和理性。由于不是集体理性和集体利益作为标准，而是抽象规则作为标准，特别是否定性的抽象规则作为标准，那么，个人预期之最大化实现便有了衡量的依据。在此，就涉及第三个问题，即

37、合法预期问题。 在一个变动不居的社会中，并不是人们的任何预期都能够得到相应的保障，法律所保障的只是某种合法的预期。问题在于什么是合法的预期呢？或者说合法的预期所涉及的这种合法之法究竟是什么呢？在现实生活中人们的行为预期有时实现，有时落空，合法预期并非指那些达成的预期，也并非指那些落空的预期，法律并不为人的预期提供一种肯定或支持，预期的达成或落空并不是法律关注的问题，法律所关注的只是因为遭到了他人的侵犯或损害而使预期落空这一事实，所谓合法预期指的便是那些符合法律的预期，或本该由法律保障但却由于其他人通过特定的不正当手段加以干涉所导致了落空的预期。“法律所能够保护的之所以只是部分而不是全部的预期，

38、或者说，法律所能够根除的之所以只是不确定性的某些根源而不是全部根源，实是因为正当行为规则只能够以一种使不同人的意图不发生冲突的方式来限定它们所允许的行动范围，但是却不能以肯定性的方式决定个人必须采取什么行动。经由对每个人可能采取的行动范围进行限制，法律为每个人都开放出了他与其他人进行有效合作的可能性，但是它却并不能够确使这种可能性变成现实性。” 在哈耶克看来，自生秩序乃是一种人类社会的自发进化过程，在这个过程中每个人都有一些机会兑现自己的预期，这些预期构成了社会成员各自行动的计划和目的的主要部分，但是，这些预期在一个自生的有序社会其达成与落空又都是自然的。“因此，法律所旨在防阻的一个人对另一个

39、人所施以的那种损害，并不是所有的损害，而只是那种致使法律规定为合法的预期落空的损害。惟有通过这种方式，才能使不得损害他人成为一项对那些能够根据自己的知识去追求自己的目标的人具有实质意义的规则。因此，能够为每个人所提供的保障，并不是确使他在追求自己的目标的过程中不受任何其他人的干涉，而只是确使他在这个过程中不会受到其他人经由运用某种特定手段而施以的那种干涉。” 合法预期之法，显然不是针对具体目的的法律，而只能是抽象的法律，法官制度所遵循的法律不是保障某些预期的特殊性条款，而是抽象性规则，在这一点上，哈耶克的法律理论与其他各种法学理论有了明显的区别。首先，规则既不设定义务也不授予权利，这样就与源于

40、某种主权者的立法性意志区别开来，其次，规则对于个人预期的保障，也不以预期的所谓良善低劣为转移，甚至也不以权利诉求的正当性为依据。哈耶克遵循着普通法的路径将法律（Law）理解为一种抽象规则，而罗马-大陆法系的法学偏重于将法律直接理解为权利，尽管法律与权利有着千丝万缕的联系，Jus（法）从广义上有两个含义，分别与英文的law（法律）和Right（权利）相对应，但是，哈耶克在他的理论中，特别是在他的后期理论中对于权利却采取了低调处理，他并不认为权利本身就是法律，而是偏重于将法律理解为一种划分界线的规则，固然这种规则就其划界功能来说也是为了保障各自界线内的权利，但是它毕竟是一种规则，权利是这种规则的间

41、接的产物，法律本身并不直接就先于权利。 这样一来，合法预期由于抽象规则的介入，就出现了一个难题：一方面预期总是具体的，总是与特定的时间和空间相联系的，另一方面法律又是普遍的，抽象的，能够适应于无数未来的情势。这样，预期与法律之间就产生了内在的不一致，当某个人在实现他的预期时，就面临着一种矛盾的情况：特定的预期总是要求他采取特定的方式予以最大化的实现，一般说来往往越是有针对性的特殊方法就越能奏效，然而，问题在于如果每个人都为了自己预期的最大化实现而不折手段，那么这个社会就会出现问题，人与人之间的合作就无法达成。因此，即便是人们为了自己的预期能够实现或能够最大化的合理实现，就必须遵循法律规则的要求

42、，即不能无视普遍规则的约束而只为自己预期的最大化实现采取特殊方式，而应该在法律规则允许的范围内采取特殊的方式。这样一来，法律规则的普遍抽象性就成为合法预期的基础条件，在预期与法律之间就形成了一种合法预期的规则共识，即只有合法的预期才是得到保护的具有着正当性意义的预期，所谓合法预期从本质上讲也就是在抽象规则调整的范围内的具体的预期。 二、抽象规则 1、抽象规则 规则的普遍性特征是众多法学家所认同的，既然是一条规则就不可能针对某个具体的情境，而是具有广泛的针对性。例如，凯尔森就在“法律”与“特殊命令”之间做了一个明显的区别，认为法律“规则的意义是，当某种条件具备时，某类现象就发生，或应当发生，总会

43、或几乎总会发生。”哈耶克同样认为，一般性或普遍性是法律规则的基本特征，他多次写道：“法律若想不成为专断，还需要满足一项条件，即这种法律乃是指平等适用于人人的一般性规则。这种一般性（generality），很可能是法律所具有的特性（亦即我们所称之为的抽象性）的一个最为重要的方面。由于真正的法律不应当指涉任何特定者，所以它尤其不应当指向任何具体的个人或若干人。” 在此，哈耶克与其他人的观点并没有多大的区别，在撰写自由秩序原理一书时，他是把一般性、普遍性和抽象性同等看待的。不过，细读哈耶克的著作就会发现，他在后期思想中对于法律规则基本特征的强调却从一般性转向了抽象性和否定性，在他看来，固然一般性或普

44、遍性是法律规则的一个基本特性，但是抽象性则是更为重要的基本特性，抽象性并也不完全等同于一般性和普遍性，它包含了更多的东西。为什么哈耶克的思想会经历这样一种转化呢？我认为这与哈耶克区分两种法律规则的理论深化有关，如果说在自由秩序原理时期，哈耶克的法律思想还处于混合状态，那么在他的后期思想中由于明确区分了内部规则与外部规则或公法与私法，因此，他对于法律本性的认识就有了更进一步的深入。以他之见，一般性或普遍性是法律规则的基本特征，对此公法或私法皆然，哈耶克这一有关法律规则基本特征的认识不仅源于他对于大陆法的学习和了解，而且也受益于康德哲学的影响。康德的法律哲学思想显然属于大陆法的系统，他的普遍形式法

45、则显然与哈耶克的规则理论有着内在的相通之处。 指陈法律规则的一般性和普遍性特征并无不妥，不过，随着哈耶克接受英国的普通法传统，认为法律规则乃是类似于普通法那样的内部规则，因此，他对于法律规则的强调就从一般性转向了抽象性。我们看到，固然一般性也是英国普通法的一个基本特性，但是，英国法的一般性或普遍性与大陆法系的一般性和普遍性在逻辑形态和推理方式等方面却有着较大的不同，与其说是普遍性不如说是抽象性更为准确地体现出英国法的思维习惯和推理方式。哈耶克在他的后期思想中，为了突出表明他对于英国普通法的重视，多以抽象性来描述他对于规则特征的认识，在他看来，抽象性既包含了一般性与普遍性，但比它们蕴涵更多，“抽

46、象并不是心智以逻辑推理的方式从它对实在的认知中产生出来的某种东西，而毋宁是心智运作所依凭的范畴的一种属性换言之，抽象并不是心智的产物，而毋宁是构成心智的东西。”哈耶克为此提出了所谓的“抽象的首位性（primacy of the abstract）”，并指出他在法律、立法与自由的“讨论也将自始至终以这种抽象首位性为前提。”“我们对那些支配我们行动的规则进行强调，主要的目的就在于揭示出所有思想过程的抽象特性所具有的核心重要意义。”为什么内部规则是一种抽象的规则呢？首先在于规则作为一种调适个人行为的规范体系，不可能针对个别的行为和目的，普通法作为生成于司法过程的法律体系，它之所以在构成自生秩序时起着

47、重要的作用，关键一点是它的抽象性特征，如果法律规则变成了具体的针对特定目的的规则，那它就不是内部规则了。显然，法律规则的一般性，在哈耶克看来，实质上是一种抽象性规则，或者说，正当行为规则就其原本的意义上看只能是一种抽象的行为规则，只有抽象性才使得行为规则的正当与否成为可能，因此，抽象性是法律规则的最本质的属性。“任何有权发布命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。” 普通法之所以在哈耶克那里具有着核心性的意义，就在于它是一种抽象性的法律规则，这种抽象性也就是普通法的一般性原则，正像十八世纪的法官曼斯菲尔德在他的一段名言中指出的，“普通法并不是由特定案例组成的，而是由一些一般性原则构成的，当然，这些原则从那些案例中得到了证明和解释。这段话